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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 21.06.2007
Aktenzeichen: 5 U 40/06
Rechtsgebiete: BGB, ZPO, EGBGB


Vorschriften:

BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB § 242
BGB § 273 Abs. 1
BGB § 280 Abs. 2
BGB § 286 Abs. 1
BGB § 288 Abs. 4
BGB § 362
BGB § 387
BGB § 389
BGB § 497 Abs. 1 2. HS
BGB § 497 Abs. 1 Nr. 2
BGB § 873 Abs. 1
BGB § 1147
BGB § 1192 Abs. 1
BGB § 1365
BGB § 1365 Abs. 1
ZPO § 167
ZPO § 282 Abs. 1
ZPO § 287
ZPO § 322 Abs. 1
ZPO § 529
ZPO § 531
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 3
ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
ZPO § 533
ZPO § 766
ZPO § 767 Abs. 1
ZPO § 794 Nr. 5
ZPO § 795 Satz 1
ZPO § 1147
ZPO § 1192 Abs. 1
EGBGB Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

5 U 40/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.06.2007

Verkündet am 21.06.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Huth und den Richter am Landgericht Boecker

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2006, Az. 5 O 284/04, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Zwangsvollstreckung aus der Buchgrundschuldurkunde des Notars ..., K... vom 14. April 1997, UR-Nr. 171/1997, ist insoweit unzulässig, als sie wegen einer 79.429,43 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.384,13 Euro seit dem 1. Mai 2002 sowie Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 44.045,30 Euro seit dem 19. Dezember 2001 übersteigenden Forderung betrieben wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits (I. und II. Instanz) haben der Kläger zu 1/3, die Beklagte zu 2/3 zu tragen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger zu tragen. Die Kosten der Berufung hat der Kläger zu 1/3, die Beklagte zu 2/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Beklagte betreibt aus einer Buchgrundschuld im Betrag von 450.000,00 DM die Zwangsversteigerung des im Grundbuch von R... Blatt 1652 eingetragenen Grundstücks des Klägers Flurstück 6/6 der Flur 8 in der Gemarkung R.... Der Kläger wendet sich dagegen mit der Vollstreckungsgegenklage.

Der Kläger war und ist Geschäftsführer der A... GmbH R.... In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der A... GmbH und als Eigentümer bestellte er mit Urkunde des Notars ... in K... UR-Nr. 171/1997 vom 14. April 1997 (Anlage K2) zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld über den Betrag von 450.000,00 DM zu Lasten des oben genannten Grundstücks, die in das Grundbuch eingetragen wurde.

In der Bestellungsurkunde unterwarf der Kläger den jeweiligen Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück.

In der auf diese Grundschuld bezogenen "Zweckerklärung für Grundschulden" vom 20. Mai 1997 (Anlage K 3), die der Kläger am 21. Mai 1997 unterzeichnete, heißt es

"1.1 ...

Die Grundschuld(en) nebst Zinsen und Nebenleistung dient/dienen der Sicherheit für alle Forderungen (Hauptsumme, Zinsen und Kosten) aus (genaue Angabe des gesicherten Darlehens/Kredits usw.)

1820000202, 7800000561, 1730022029, 6800001943, 6800003830, 6800003849, 6800003857

gegen A... GmbH R.../N... S.../L... S...

...

2. Verwertungsrecht der Sparkasse

2.1 Die Sparkasse ist berechtigt, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, insbesondere wenn der Kreditnehmer seinen Verpflichtungen gegenüber der Sparkasse in von ihm zu vertretender Weise nicht nachkommt, ihre Rechte geltend zu machen. Das gleiche gilt, wenn der Sicherungsgeber seinen Verpflichtungen aus diesem Vertrag nicht nachkommt.

2.2 Zur Verwertung ist die Sparkasse erst nach vorheriger Androhung mit angemessener Nachfrist, soweit dies nicht untunlich ist, berechtigt. ..."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Grundschuldbestellungsurkunde und die Zweckerklärung (Anlagen K2 und K3) Bezug genommen.

Das in der Zweckerklärung aufgeführte Konto Nr. 1820000202 betrifft das Geschäftsgirokonto (Kontokorrentkredit) der A... GmbH R..., das Konto Nr. 6800003857 bezeichnet ein Geschäftsdarlehen der A... GmbH, das Konto Nr. 6800003849 einen Darlehensvertrag der Beklagten mit Frau N... S..., der Schwiegertochter des Klägers, über 143.500,00 DM aus ERP-Mitteln und das Konto Nr. 6800003830 einen Darlehensvertrag der Beklagten mit dem Sohn des Klägers L... S... aus ERP-Mitteln ebenfalls über 143.500,00 DM.

Mit Schreiben vom 27. September 2001 (Anlage K 4) kündigte die Beklagte die gesamte Geschäftsverbindung mit der A... GmbH wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse und stellte neben anderen Konten für das Geschäftsgirokonto Nr. 1820000202 einen Saldo in Höhe von 73.476,74 DM fällig, für das Konto Nr. 6800003857 einen Saldo von 95.500,26 DM. Mit Schreiben jeweils vom 5. April 2002 kündigte die Beklagte die Darlehen von N... und L... S... (Nr. 6800003849 und Nr. 6800003830) unter Fälligstellung des Gesamtdarlehensbetrages von jeweils 76.838,82 Euro. Das Landgericht Neuruppin hat L... S... bezüglich des Darlehens zur Zahlung von 76.396,90 Euro an die Beklagte verurteilt. Das Urteil ist rechtskräftig.

Am 22. Oktober 2001 ließ die Beklagte dem Kläger die vollstreckbare Ausfertigung der Unterwerfungserklärung zustellen. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2001, das dem Kläger nach seinen Angaben am 23. Oktober 2001 zuging, forderte die Beklagte den Kläger, der für die aufgeführten Konten auch eine Bürgschaftserklärung abgegeben hatte, auf, die im Kündigungsschreiben vom 27. September 2001 genannten Forderungen wegen dieser Bürgschaft auszugleichen. Mit Schreiben vom 11. Februar 2002 (Anlage K 5) beschränkte die Beklagte diese Forderung auf das Geschäftsgirokonto Nr. 1820000202. Wegen der übernommenen Bürgschaft hat das Landgericht Itzehoe, Az. 6 O 285/02, den Kläger zur Zahlung verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit inzwischen rechtskräftigem Urteil vom 11. März 2004, Az. 5 U 196/02, zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2001 (Anlage K 6) hat die Beklagte bei dem Amtsgericht Neuruppin die Zwangsversteigerung des Grundstücks beantragt. Das Amtsgericht hat die Zwangsversteigerung mit Beschluss vom 3. Januar 2002, Az. 7 K 515/01, (Anlage K 7) angeordnet.

Mit Urkunde des Notars ... zur UR-Nr. 1775/02 vom 6. Dezember 2002 erteilten der Kläger, seine Ehefrau A... S..., Frau G... M... und Herr L... S... drei weiteren Personen die Vollmacht, die Grundstücke Gemarkung R..., Flur 8, Flurstücke 6/6, 7, 8/8, 10, 11, 12, 15 und 16 im Ganzen oder in Teilen zu veräußern, sie insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, die Auflassung zu erklären, sowie bezüglich des Grundbesitzes Erklärungen jeder Art abzugeben und zu empfangen und Grundbuchanträge und -bewilligungen, insbesondere auch zur Pfandfreistellung zu erklären.

Am 21. Dezember 2004 hat die hiesige Beklagten gegen die A... GmbH vor dem Landgericht Neuruppin zum Az. 6 O 14/05 Klage unter anderem auf Zahlung des Kündigungssaldos für das Konto Nr. 1820000202 in Höhe von 73.476,74 DM = 37.568,06 Euro eingereicht.

Der Kläger hat geltend gemacht, dass die Grundschuldbestellung mangels Zustimmung seiner Ehefrau A... S... unwirksam sei. Zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung sei das belastete Grundstück sein einziger Vermögensgegenstand gewesen. Er lebe mit seiner Frau in Zugewinngemeinschaft und seine Frau habe der Grundschuldbestellung nicht zugestimmt. Ein Mitarbeiter der Beklagten, der Zeuge F..., habe die Vermögensverhältnisse des Klägers im Zeitpunkt der Grundschuldbestellung gekannt.

Im Übrigen sei die fristlose Kündigung der Darlehen unwirksam gewesen seien. Die Beklagte habe auch nicht entsprechend Nr. 2.2 der Zweckerklärung die Zwangsvollstreckung angedroht. Die Weiterführung der Zwangsvollstreckung verstoße gegen § 242 BGB. Die Beklagte habe Lösungs- und Zahlungsvorschläge des Klägers immer wieder torpediert, sowohl vor als auch nach der Kündigung.

Schließlich sei die Zwangsvollstreckung unzulässig, weil dem Kläger und der A... GmbH Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustünden. Hierzu behauptet er, die Beklagte habe die Bewilligung von ERP-Mitteln teilweise verschwiegen und die ERP-Mittel für L... und N... S... verspätet abgerufen und abredewidrig nicht auf das Kontokorrentkonto Nr. 1820000202 der A... GmbH, sondern auf ein gering verzinstes Guthabenkonto der A... GmbH verbucht. Deshalb habe die Überziehung des Kontokorrentkontos fortbestanden. Aufgrund weiterer fehlerhafter Buchungen habe die A... GmbH einen Nutzungsentschädigungsanspruch gegen die Beklagte.

Die Beklagte hat geltend gemacht, das Begehren des Klägers sei rechtsmissbräuchlich. Einer Einwilligung der Ehefrau des Klägers habe es nicht bedurft. Die Kündigungen der jeweiligen Darlehen seien wirksam gewesen. Da der Kläger nicht Vertragspartner der Darlehensverträge sei, könne er die vermeintlichen Schadensersatzansprüche nicht geltend machen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, dem Mitarbeiter der Beklagten, dem Zeugen F..., seien die Vermögensverhältnisse des Klägers zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung bekannt gewesen, durch Vernehmung der Zeugen F... und L....

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 18. Oktober 2005 zahlte der Kläger an die Beklagte am 15. Dezember 2005 230.000,00 Euro.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dem Kläger stünden keine Einwendungen zu, die die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung begründeten. Die Grundschuld sei wirksam bestellt worden. Die Ehefrau des Klägers habe die Belastung des Grundstücks jedenfalls nachträglich genehmigt, indem sie in der Urkunde des Notars ... zur UR-Nr. 1775/02 vom 6. Dezember 2002 die Vollmacht zur Belastung des Grundstücks erteilt habe. Darüber hinaus habe der Kläger durch die Aussagen der Zeugen nicht bewiesen, dass die Beklagte gewusst habe, dass der Kläger mit der Grundschuldbestellung über sein Vermögen im Ganzen verfügte. Die Zwangsvollstreckung sei auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Sicherungsvertrag unzulässig. Die Kündigung der gesamten Geschäftsbeziehung durch die Beklagte sei jedenfalls wegen der nicht erfolgten Rückzahlung des Darlehens für L... S... berechtigt gewesen. Ein Verstoß gegen Nr. 2.2 der Zweckerklärung liege nicht vor, weil der Kläger als Bürge am 23. Oktober 2001 die Aufforderung der Beklagten zur Rückführung der gesicherten Kredite erhalten habe. Damit sei die von Nr. 2.2 der Zweckerklärung vorgesehene Warnfunktion erfüllt gewesen. Das Vorbringen des Klägers zu angeblichen Schadensersatzansprüchen sei unerheblich, weil sie sich nicht auf seine eigenen vertraglichen Beziehungen zur Beklagten stützten. Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Sicherungsnehmer könne er mangels Akzessorietät der Grundschuld nicht geltend machen. Die Beklagte sei als Grundschuldgläubigerin auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, auf Vergleichsvorschläge des Sicherungsgebers oder des Schuldners einzugehen.

Nach Einlegung und Begründung der Berufung beglich der Kläger eine sich aus einer Forderungsaufstellung der Beklagten vom 28. Juli 2006 bezüglich der Bürgschaftsinanspruchnahme für das Konto der A... GmbH Nr. 1820000202 ergebende Restforderung in Höhe von 33.761,83 Euro zuzüglich Zinsen.

Mit einer Forderungsaufstellung vom 16. Oktober 2006 bezifferte die Beklagte die noch offene Forderung aus der Bürgschaftsinanspruchnahme für das Konto der A... GmbH Nr. 1820000202 auf weitere 652,54 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8,30 Euro.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger die Klage weiter. Er ist der Ansicht, in der Erklärung der Ehefrau des Klägers in der Urkunde vom 6. Dezember 2002 sei keine Genehmigung der Grundschuldbestellung vom 14. April 1997 zu sehen. Er behauptet, die in dem Beurkundungstermin Anwesenden hätten keine Erklärung zu dem hier betroffenen Grundstück abgeben wollen. Der Notar habe das Grundstück aus nicht bekannten Gründen in die Urkunde aufgenommen.

Er ist weiter der Ansicht, das Landgericht habe berücksichtigen müssen, dass nach den Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Beleihungswert grundsätzlich unter dem Verkehrswert liegen müsse. Durch eine Belastung des Grundstücks in Höhe des Beleihungswertes werde das Vermögen des Ehegatten vollständig aufgezehrt, da ein Grundstückswertanteil, der darüber hinaus belastet werden könnte, nicht verbleibe. Das Landgericht habe im Übrigen die Aussage des Zeugen F... willkürlich falsch wiedergegeben, soweit es davon ausgehe, der Zeuge habe sich nicht daran erinnern können, ob nicht doch die Angaben aus der Selbstauskunft des Klägers vom 26. April 1995 Grundlage der Kreditvergabe gewesen seien. Tatsächlich ergebe sich aus der Aussage des Zeugen, dass die Selbstauskünfte des Klägers bei der Kreditvergabe im Jahr 1997 keine Rolle gespielt hätten.

Das Landgericht habe auch verkannt, dass die Voraussetzungen der Zwangsversteigerung zum Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsversteigerung am 3. Januar 2002 hätten vorliegen müssen. Auf die frühestens mit der Kündigung am 5. April 2002 eingetretene Fälligkeit der Forderung der Beklagten gegen L... S... komme es daher nicht an. Die Forderung der Beklagten aus dem Konto der A... GmbH Nr. 1820000202 sei mangels wirksamer Kündigung nicht fällig gewesen. Deshalb sei das Zwangsversteigerungsverfahren unzulässig.

Wenn es für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung jedoch ausreichen sollte, dass die Fälligkeit der gesicherten Forderung im Laufe des Verfahrens eintrete, so sei die Vollstreckung dennoch jedenfalls insoweit unzulässig, als die gesicherte Forderung durch die Zahlungen erloschen sei. Durch die Zahlung von 230.000 Euro am 15. Dezember 2005 und die weitere Zahlung auf die Forderungsaufstellung vom 28. Juli 2006 seien die durch die Grundschuld gesicherten Forderungen gegen die A... GmbH und N... S... vollständig erloschen, jene gegen L... S... zumindest teilweise.

Schließlich habe das Landgericht rechtsfehlerhaft einen Verstoß gegen Nr. 2.2 der Zweckerklärung vom 20. Mai 1997 verneint. Die an den Kläger als Bürgen gerichtete Zahlungsaufforderung vom 5. Oktober 2001 habe die Warnfunktion nicht erfüllt, weil sie auf eine weit höhere Forderung gerichtet gewesen sei als jene, wegen der nun vollstreckt werden solle.

Der Kläger macht darüber hinaus nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht geltend mit der Begründung, dass die Beklagte keine nachvollziehbare, prüfbare und zutreffende Darstellung der ihr vermeintlich zustehenden Forderungen aufstelle. Insbesondere habe sie in Forderungsaufstellungen aus dem Jahr 2006 Zahlungen nicht berücksichtigt und überhöhte Zinssätze angesetzt. Dies lasse die Zwangsversteigerung sittenwidrig erscheinen.

Weiter trägt der Kläger unbestritten vor, dass die A... GmbH in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen die A... GmbH vor dem Landgericht Neuruppin zum Az. 6 O 14/06 die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erklärt habe, wodurch die Restforderung aus dem Konto Nr. 1820000202 nicht mehr durchsetzbar sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2006, Az. 5 O 284/04, die Zwangsvollstreckung aus der Buchgrundschuldurkunde des Notars ..., K..., vom 14. April 1997, UR-Nr. 171/1997, für unzulässig zu erklären,

hilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2006, Az. 5 O 284/04, die Zwangsvollstreckung aus der Buchgrundschuldurkunde des Notars ..., K..., vom 14. April 1997, UR-Nr. 171/1997, insoweit für unzulässig zu erklären, als sie im Wege des beim Amtsgericht Neuruppin zum Aktenzeichen 7 K 515/01 anhängigen Zwangsversteigerungsverfahrens durchgeführt wird,

hilfshilfsweise,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 18. Januar 2006, Az. 5 O 284/04, die Zwangsvollstreckung aus der Buchgrundschuldurkunde des Notars ..., K..., vom 14. April 1997, UR-Nr. 171/1997, insoweit für unzulässig zu erklären, als die zu Grunde liegende Forderung erloschen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren Vortrag.

Sie verteidigt insbesondere die Wertung des Landgerichts, die Ehefrau des Klägers habe die Belastung des Grundstücks nachträglich genehmigt. Die Behauptung des Klägers, die Vollmachtgeber hätten in der Urkunde vom 6. Dezember 2002 keine Erklärung bezüglich des Flurstücks 6/6 abgeben wollen, sei unerheblich, denn die Erklärung sei bisher nicht angefochten und daher wirksam.

Durch die Zahlung von 230.000 Euro seien die durch die Grundschuld gesicherten Forderungen aufgrund der vereinbarten vorrangigen Verrechnung mit Kosten und Zinsen nicht bzw. nicht vollständig erloschen. Da nach Nr. 1.3 der Zweckerklärung Zahlungen auf die persönlichen Forderungen und nicht auf die Grundschulden verrechnet würden, sei auch die Grundschuld durch die Zahlung nicht erloschen.

Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts sei bei Gestaltungsklagen wie der Vollstreckungsgegenklage begrifflich ausgeschlossen. Im Übrigen seien die Forderungsaufstellungen nun korrigiert, soweit sie der Korrektur bedurft hätten.

Schließlich sei die Vollstreckungsgegenklage bereits insoweit unzulässig, als der Kläger sich auf die fehlende Genehmigung der Grundschuldbestellung durch seine Ehefrau berufe. Mit der Vollstreckungsgegenklage könne die Unwirksamkeit des Titels nicht geltend gemacht werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise Erfolg.

A.

Der Hauptklageantrag ist als Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 794 Nr. 5, 795 Satz 1 ZPO zulässig. Die Klage ist auch teilweise begründet.

Die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde vom 14. April 1997 ist unzulässig, soweit dem Kläger Einwendungen gegen den Anspruch der Beklagten aus §§ 1147, 1192 Abs. 1 ZPO auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde zustehen.

1) Einwendungen aus der Grundschuld

Dem Kläger stehen allerdings keine Einwendungen gegen die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung zu.

Der Ansicht der Beklagten, im Rahmen der vorliegenden Klage sei die Wirksamkeit der Grundschuldbestellung nicht zu prüfen, ist nicht zu folgen. Es trifft zwar zu, dass im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft wird (h. M., vgl. BGH NJW 1992, 2160, 2162; NJW 1994, 460, 461 m. w. N.; Zöller-Herget, 26. Auflage, § 767 Rn. 7 Stichwort "unwirksamer Titel"). Der Einwand, die Grundschuldbestellung sei mangels Genehmigung gemäß § 1365 Abs. 1 BGB unwirksam, richtet sich jedoch nicht gegen die Wirksamkeit des Titels, d. h. die wirksame Errichtung der die Unterwerfungserklärung enthaltenden notariellen Urkunde im Sinne des § 794 Nr. 5 ZPO, sondern gegen die Entstehung des der Vollstreckung zugrunde liegenden Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB.

a) Die Grundschuld ist jedoch wirksam entstanden. Die nach § 873 Abs. 1 BGB erforderliche Einigung ist erfolgt und die Grundschuld ist im Grundbuch eingetragen worden.

b) Die Bestellung bedurfte auch nicht der Genehmigung durch die Ehefrau des Klägers gemäß § 1365 Abs. 1 BGB.

Es kann dahinstehen, ob der Kläger und seine Ehefrau zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung im Güterstand der Zugewinngemeinschaft lebten. Es kann auch dahinstehen, ob der Kläger durch die Belastung des Flurstücks 6/6 über sein Vermögen im Ganzen verfügte im Sinne des § 1365 Abs. 1 BGB. Die wertausschöpfende Belastung eines Grundstücks mit einer Grundschuld kann eine solche Verfügung darstellen, wenn es sich bei dem Grundstück um den einzigen Vermögensgegenstand handelt (vgl. Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1365 Rn. 6) oder wenn dadurch bei einem bereits teilweise belasteten Vermögen der Wert des bisher unbelasteten Teils ausgeschöpft wird (vgl. BGH NJW 1993, 2441). Eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen liegt jedoch nicht vor, wenn von einem größeren Vermögen nach der Verfügung 10 % verbleiben (vgl. BGH NJW 1991, 1739; Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1365 Rn. 4). Auch wenn der Kläger über sein Vermögen im Ganzen verfügt hätte, hätte dies nur dann zur Unwirksamkeit der Grundschuldbestellung geführt, wenn die Beklagte hiervon positive Kenntnis gehabt hätte. Die positive Kenntnis des Erwerbers von diesem Umfang der Verfügung ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 1365 BGB (vgl. BGH NJW 1984, 609; Koch in MüKo BGB, 4. Auflage, § 1365 Rn. 28; Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1365 Rn. 9). Beweisbelastet für diese Kenntnis des Erwerbers ist der Verfügende (vgl. Koch in MüKo BGB, 4. Auflage, § 1365 Rn. 34; Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1365 Rn. 1), d. h. hier der Kläger. Nach der Feststellung des Landgerichts hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Beklagte die positive Kenntnis davon hatte, dass der Kläger mit der Grundschuldbestellung über sein gesamtes Vermögen verfügte. Gemäß § 529 ZPO hat der Senat diese Feststellung zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall.

Zwar ist unstreitig, dass der Beklagten zur Zeit der Bestellung der Grundschuld ein Verkehrswertgutachten aus dem Jahr 1995 vorlag, in dem der Verkehrswert im Hinblick auf die Kosten durchzuführender Abrissarbeiten auf 1 DM beziffert wurde. Zur Zeit der Grundschuldbestellung waren diese Abrissarbeiten nach dem eigenen Vortrag des Klägers jedoch bereits abgeschlossen. Dementsprechend bezifferte das Verkehrswertgutachten vom Februar 1997 den Verkehrswert nach dem Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 3. März 2005 auf 425.000 DM. Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals bestreitet, dass ihr ein Gutachten vom Februar 1997 vorgelegen habe, ist dieses Bestreiten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen, denn sie war bereits in der ersten Instanz in der Lage, diese Behauptung zu bestreiten und hat nichts dafür vorgetragen, dass dies ohne Nachlässigkeit unterblieb.

Allein aus der Kenntnis dieser Gutachten ergibt sich jedoch nicht, dass die Beklagte positiv wusste, dass nach einer Belastung des Flurstücks 6/6 mit einer Grundschuld in Höhe von 450.000 DM weniger als 10 % des Vermögens des Klägers unbelastet blieben. Die Beklagte musste ihrer Bewertung diese Gutachten nicht zugrunde legen, sondern durfte eine eigene Bewertung vornehmen.

Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht im Ergebnis der Beweisaufnahme Zweifel daran hatte, dass die Beklagte die für das absolute Verfügungsverbot aus § 1365 BGB erforderliche Kenntnis von den Vermögensverhältnissen des Klägers hatte. Aus der Aussage des Zeugen F... ergibt sich nicht, dass er davon ausging, dass dem Kläger nach der Grundschuldbestellung weniger als 10 % seines Vermögens verblieben. Die Würdigung des Landgerichts, dass sich aus seiner Aussage, wonach die Banken bei einer Gewerbefinanzierung einen höheren Sicherheitsabschlag als bei einer Eigenheimfinanzierung machen, wobei bereits bei einer Finanzierung zu 80 % des Beleihungsobjektes bankintern von einer Blankofinanzierung gesprochen werde, Zweifel daran ergäben, dass der Zeuge gewusst habe, dass es sich im Wesentlichen um das Vermögen des Klägers handelte, begegnet keinen Bedenken. Sie entspricht den Denkgesetzen. Wenn die Beklagte entsprechend der von dem Zeugen dargestellten Bankenpraxis nur eine Belastung des Grundstücks durch die Grundschuld bis zu einem Betrag von unter 80 % des von der Beklagten angenommenen Verkehrswertes akzeptierte, so ging sie gerade nicht davon aus, dass der Kläger damit über sein Vermögen im Ganzen verfügte, da ein Anteil von mehr als 20 % des Grundstücks unbelastet blieb.

Die Argumentation des Klägers, das Vermögen sei durch die Belastung des Grundstücks mit der Grundschuld bereits deshalb ausgeschöpft worden, weil der unbelastete Anteil nach den Richtlinien der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht nicht weiter habe belastet werden können, überzeugt nicht. Nach dem Sinn des § 1365 Abs. 1 BGB, die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Familiengemeinschaft zu schützen und den Ehegatten vor einer Gefährdung seiner Anwartschaft auf Zugewinnausgleich bei Beendigung des Güterstandes zu schützen (vgl. Palandt-Brudermüller, 66. Auflage, § 1365 Rn. 1), ist der Maßstab für die Frage, ob über das Vermögen im Ganzen verfügt wird, nicht die Beleihungsfähigkeit der Vermögensgegenstände, sondern ihr Verkehrswert. Der Verkehrswert eines Grundstücks, das heißt der im Fall einer Veräußerung des Grundstücks am freien Markt erzielbare Erlös, wird durch die Belastung mit einer Grundschuld im Umfang von weniger als 80 % des Grundstückswertes nach dem Vorstehenden nicht ausgeschöpft.

Folgt man dem Vortrag des Klägers, wonach bei der Bemessung der Beleihungsgrenze nicht von dem Verkehrswert, sondern von dem immer darunter liegenden Beleihungswert des Grundstücks auszugehen sei, dem nur die dauerhaft realisierbaren Wertfaktoren zugrunde lägen, ergibt sich nichts anderes. Wenn die Beklagte diese Regel befolgte und einen unter dem Verkehrswert liegenden Beleihungswert zur Grundlage der Belastbarkeit machte, hatte die Beklagte erst recht nicht davon auszugehen, dass durch die Belastung der Verkehrswert des Grundstücks ausgeschöpft werde.

Der Einwand des Klägers, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen F... fehlerhaft gewürdigt, indem es davon ausgegangen sei, dass er sich nicht daran habe erinnern können, ob nicht doch die Angaben des Klägers aus seiner Selbstauskunft vom 26. April 1995 Grundlage der Kreditvergabe waren, ist unerheblich. Auch wenn man mit dem Kläger die Zeugenaussage dahingehend versteht, dass der Zeuge erklärte, nicht die Angaben des Klägers in den Selbstauskünften, sondern eigene Ermittlungen der Beklagten seien die Grundlage für die Wertbestimmung zum Zeitpunkt der Grundschuldbestellung gewesen, belegt dies nicht, dass die Beklagte wusste, dass der Kläger durch die Grundschuldbestellung über sein Vermögen im Ganzen verfügte, wie er behauptet. Nach dem Vorstehenden legt die Aussage des Zeugen vielmehr nahe, dass die Beklagte aufgrund ihrer Ermittlungen davon ausging, dass der Kläger das Grundstück nur bis zur Höhe von weniger als 80 % des von ihr angenommenen Wertes belastete, weil die Beklagte nach der herrschenden Bankenpraxis anderenfalls die Belastung nicht als Sicherheit angenommen hätte.

Da somit nicht bewiesen ist, dass die Voraussetzungen des § 1365 Abs. 1 BGB vorlagen, und damit eine Zustimmung der Ehefrau des Klägers zu der Grundschuldbestellung entbehrlich war, kann offen bleiben, ob in der Vollmachterteilung der Ehefrau des Klägers vom 6. Dezember 2002 eine Genehmigung der Grundschuldbestellung zu sehen ist.

Die Grundschuld als solche ist auch fällig.

2) Einwendungen aus der Zweckerklärung

Dem Kläger stehen gegen den Anspruch der Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung auch keine Einwendungen aus der Zweckerklärung vom 20. Mai 1997 zu, die die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde insgesamt unzulässig machen.

a) Unzutreffend ist die Ansicht des Klägers, die Zwangsvollstreckung sei unzulässig, weil im Zeitpunkt der Anordnung des Zwangsversteigerungsverfahrens zum Az. 7 K 515/01 des Amtsgerichts Neuruppin die durch die Grundschuld gesicherten Forderungen nicht fällig gewesen seien. Zwar trifft zu, dass der Kläger die mangelnde Fälligkeit der gesicherten Forderungen nicht mit der Vollstreckungserinnerung gemäß § 766 ZPO, sondern nur im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend machen kann (vgl. OLG Hamm, JurBüro 1999, 382ff.). Der Sicherungsgeber, der sich in einer Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld unterworfen hat, hat jedoch kein schützenswertes Interesse daran, sich gegen die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde allein deshalb zur Wehr zu setzen, weil die gesicherte Forderung gerade im Moment der Beschlagnahme nicht fällig war. Soweit die Vollstreckung gegen eine Zweckvereinbarung verstößt, nach der aus der Grundschuld nur vollstreckt werden darf, wenn eine gesicherte Forderung fällig ist, ist der Sicherungsgeber ausreichend dadurch geschützt, dass er die Vollstreckung im Wege der Vollstreckungsgegenklage insgesamt für unzulässig erklären lassen kann, solange die gesicherte Forderung nicht fällig ist. Wird die gesicherte Forderung nach der Beschlagnahme fällig, so besteht ein schützenswertes Interesse des Sicherungsgebers an der Verhinderung der Zwangsvollstreckung nicht mehr, denn in diesem Fall verstößt die Vollstreckung aus der Grundschuld nicht mehr gegen die Zweckvereinbarung.

b) Soweit sich der Kläger darauf beruft, die durch die Grundschuld gesicherten Forderungen seien bis heute nicht fällig geworden, da die Darlehen nicht wirksam gekündigt seien, betrifft dies nur die Konten Nr. 1820000202 und Nr. 6800003857. Unstreitig sind die Darlehen Nr. 6800003830 und Nr. 6800003849 unter dem 5. April 2002 wirksam gekündigt und damit fällig gestellt worden.

Dem Einwand mangelnder Fälligkeit der Forderungen aus den Konten Nr. 1820000202 und Nr. 6800003857 steht nicht die Rechtskraft der Urteile des Landgerichts Itzehoe Az. 6 O 285/02 und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 11. März 2004, Az. 5 U 196/02 entgegen, denn die Rechtskraft dieser Urteile umfasst nicht die Feststellung, dass die genannten Forderungen fällig seien. Streitgegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht Itzehoe und dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht waren Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger aus der von ihm übernommenen Bürgschaft. Bei der Frage, ob die Forderungen aus den Konten Nr. 1820000202 und 6800003830 fällig waren, handelte es sich allein um eine rechtliche Vorfrage für diese Entscheidung. Die materielle Rechtskraft im Sinne des § 322 Abs. 1 ZPO beschränkt sich auf den Streitgegenstand und erstreckt sich nicht auf die Beurteilung rechtlicher Vorfragen oder vorgreiflicher Rechtsverhältnisse (vgl. BGH NJW 1993, 2684, 2685; Gottwald in MüKo ZPO, 2. Auflage, § 322 Rn. 94; Zöller-Vollkommer, 26. Auflage, Vor § 322 Rn. 34). Das Konto Nr. 6800003857 war im Übrigen bereits nicht durch die Bürgschaftserklärung gesichert, so dass es bereits deshalb nicht von der Rechtskraft der genannten Urteile erfasst ist.

Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe die Fälligkeit der Forderung aus dem Konto Nr. 6800003857 nicht in Frage gestellt, ist dem nicht zu folgen. Indem sich der Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 27. September 2001 wendet, vertritt er inzident die Ansicht, dass die mit dieser Kündigung fällig gestellte Forderung aus dem Konto Nr. 6800003857 nicht fällig sei.

Jedoch ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass die Forderungen der Beklagten aus den Konten Nr. 1820000202 und Nr. 6800003857 fällig sind. Die Beklagte hat diese Darlehen wirksam gekündigt.

Nach Auffassung des Senats war die fristlose Kündigung der Geschäftsverbindung mit der A... GmbH vom 27. September 2001 als solche unwirksam, denn es ist nicht ersichtlich, dass zu diesem Zeitpunkt ein zur fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund im Sinne der Nr. 26 Abs. 2 der AGB der Sparkassen (AGBSpk) vorlag. Ein wichtiger Grund in diesem Sinne liegt vor, wenn der Bank die Kündigung des Kreditverhältnisses unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist unter Würdigung aller Umstände nicht zuzumuten ist (vgl. Bruchner in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 41a). Dass die A... GmbH das Konto 1820000202 seit Ende 1998 ständig überzog, konnte eine fristlose Kündigung am 27. September 2001 nicht begründen, auch wenn die Beklagte die A... GmbH seit Mai 2000 mehrfach, jedoch ohne Nachdruck zum Ausgleich aufgefordert hatte. Nachdem die Beklagte die Überziehung fast drei Jahre hingenommen hatte, war es ihr zuzumuten, das Darlehen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Dass die A... GmbH den Jahresabschluss für das Jahr 2000 noch nicht vorgelegt hatte und Unklarheit über das Ausscheiden von N... S... als Gesellschafterin herrschte, erscheint unter Berücksichtigung aller Umstände jeweils für sich genommen nicht als so gravierende Pflichtverletzung, dass der Beklagten eine Kündigung unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist nicht mehr zuzumuten war. So hatte die Beklagte noch mit Schreiben vom 6. November 2000 die Jahresabschlüsse für die Jahre 1998 und 1999 angefordert. Hatte sie demnach in den Jahren 1998 bis 2000 toleriert, dass die A... GmbH den Jahresabschluss 1998 mit einem Verzug von mehr als einem Jahr einreichte, erscheint der Verzug von drei Monaten (vom 30. Juni bis zum 27. September 2001) mit der Vorlage des Jahresabschlusses für das Jahr 2000 noch nicht gravierend, zumal die Beklagte in dem Aufforderungsschreiben vom 5. Juli 2001 darauf hinwies, dass auch eine aktuelle Zwischeninformation ausreiche, wenn die Unterlagen noch nicht fertiggestellt seien. Inwiefern die Gesellschafterstellung von N... S... bedeutsam für die Geschäftsbeziehung der Beklagten zur A... GmbH war, ist nicht ersichtlich. Die Kreditwürdigkeit der A... GmbH war davon nicht berührt, weil die Gesellschafter einer GmbH nicht als solche persönlich für die Gesellschaftsschulden haften. Darüber hinaus hatte N... S... die persönliche Haftung für den von ihr aufgenommenen Kredit übernommen, ohne dass es hierfür ihrer Eigenschaft als Gesellschafterin der A... GmbH bedurfte.

Jedoch hat die Beklagte die Konten Nr. 1820000202 und Nr. 6800003857 jedenfalls durch den Antrag auf Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks vom 18. Dezember 2001 wirksam konkludent gekündigt. Eine Kündigungserklärung braucht weder schriftlich noch ausdrücklich erklärt zu werden (vgl. BGH WM 1965, 767, 768). Sie kann auch in der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen liegen, die erkennen lassen, dass der Gläubiger die Rückzahlung des Darlehens verlangt (vgl. BGH ZIP 1987, 156, 158; NJW 1986, 2108, 2110; WM 1965, 767, 768; Bruchner in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 61). Dazu zählt auch ein Antrag auf Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks (vgl. BGH NJW 1986, 2108, 2110). Der Kündigungsgrund muss in der Kündigung nicht genannt sein (vgl. Bruchner in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 63).

Der Antrag vom 18. Dezember 2001 auf Zwangsversteigerung des Grundstücks richtete sich zwar inhaltlich gegen den Kläger als Eigentümer des belasteten Grundstücks. Die darin inzident enthaltene Kündigungserklärung war jedoch auch an die A... GmbH gerichtet und hat diese auch erreicht, denn der Kläger war ihr Geschäftsführer und ihm war aufgrund der Schreiben der Beklagten vom 27. September 2001 und 5. Oktober 2001 sowie aufgrund des Gesprächs vom 13. November 2001 bekannt, dass die Beklagte die Geschäftsbeziehung mit der A... GmbH beenden wollte. Eine Betrachtungsweise, wonach der Kläger den Zwangsversteigerungsantrag zwar in seiner Eigenschaft als Eigentümer des belasteten Grundstücks erhalten, von den darin enthaltenen Erklärungen jedoch in seiner Eigenschaft als alleiniger Geschäftsführer der A... GmbH keine Kenntnis erhalten habe, würde den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht.

Es lag auch ein Kündigungsgrund im Sinne der Nr. 26 Abs. 2 AGBSpk vor. Danach kann die Bank einen unbefristeten Darlehensvertrag jederzeit aus wichtigem Grund kündigen,. Ein wichtiger Grund im Sinne der Nr. 26 Abs. 2 AGBSpk war hier gegeben. Der Beklagten war es zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zumutbar, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen. Wie der Senat in der mündlichen Verhandlung am 26. April 2007 erläutert hat, ergab sich dies aus dem Verhalten der A... GmbH nach dem Zugang der Kündigung vom 27. September 2001. Nachdem die Beklagte mit diesem Schreiben die Kündigung ausgesprochen und weitere Maßnahmen angekündigt hatte, falls die A... GmbH die Forderungen nicht bis zum 15. Oktober 2001 ausglich, war für die A... GmbH erkennbar, dass die Beklagte Wert auf den Ausgleich der Forderungen legte. Zwar hatte das Schreiben vom 27. September 2001 aus den oben genannten Gründen nicht die Gestaltungswirkung einer wirksamen Kündigung. Als Mitteilung des Kündigungswillens machte sie der A... GmbH gegenüber dennoch deutlich, dass die Beklagte beabsichtigte, sich aufgrund der von ihr angenommenen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der A... GmbH aus der Geschäftsverbindung zu lösen. Dies wurde nochmals deutlich durch das Gespräch mit den Mitarbeitern H... und P... am 13. November 2001, in dem besprochen wurde, wie die Zwangsvollstreckung noch abgewendet werden könne. Dieses Gespräch war verbunden mit der Kündigung vom 27. September 2001 auch eine hinreichende Vollstreckungsandrohung gegenüber der A... GmbH im Sinne von Nr. 2.2 der Zweckvereinbarung. Unstreitig hat die A... GmbH daraufhin nichts angeboten, was einen Ausgleich des Kontokorrentkontos oder eine Rückführung der Darlehensverbindlichkeiten innerhalb einer angemessenen Frist erwarten ließ. Die von dem Kläger geleisteten Zahlungen von nur 1.500 DM monatlich machten in Anbetracht der von der Beklagten im Schreiben vom 27. September 2001 auf 204.175,45 DM bezifferten Gesamtforderung vielmehr deutlich, dass die A... GmbH auf absehbare Zeit nicht in der Lage war, die Verbindlichkeiten zurückzuführen. Damit lagen objektive Anhaltspunkte dafür vor, dass die Forderungen der Beklagten gegen die A... GmbH unmittelbar ausfallgefährdet waren. Die Beklagte musste unter diesen Umständen nicht abwarten, ob der Ausfall tatsächlich eintrat, sondern durfte zum Schutz ihrer eigenen wirtschaftlichen Belange die Geschäftsbeziehung kündigen (vgl. Bruchner in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 79 Rn. 47).

Die Kündigung der Geschäftsbeziehung verstieß nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte selbst durch Fehlbuchungen die wirtschaftliche Situation der A... GmbH verschlechtert hätte, wie der Kläger behauptet. Nach dem von ihm vorgelegten Gutachten der Kontendetektei M... zum Konto Nr. 1820000202 (Tabelle 2) hätte sich bei angeblich richtiger Buchung zum 14. September 2001 ein Saldo von - 46.589,88 DM gegenüber dem von der Beklagten errechneten Saldo von - 71.721,03 DM zum 14. September 2001 ergeben (vgl. S. 54 der Tabelle 2 des Gutachtens). Inwiefern diese Differenz zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Liquidität der A... GmbH geführt hat, ist nicht vorgetragen. Auch nach der Berechnung der Kontendetektei wäre das Konto Nr. 1820000202 seit Juni 1996 überwiegend, seit Ende 1998 ständig überzogen gewesen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch die angeblichen Fehlbuchungen die nach dem 27. September 2001 zu Tage getretene mangelnde Zahlungsfähigkeit der A... GmbH verursacht hätte.

c) Der Einwand, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde sei unzulässig, da die Beklagte gegen Nr. 2.2 der Zweckerklärung verstoßen habe, wonach Zwangsvollstreckungsmaßnahmen rechtzeitig anzudrohen und dem Schuldner die Gelegenheit zur Rückzahlung zu geben sei, greift ebenfalls nicht durch. Zutreffend führt das Landgericht aus, dass die Beklagte dem Kläger durch die Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung mit der A... GmbH und die an ihn als Bürgen gerichtete Zahlungsaufforderung vom 5. Oktober 2001 ausreichend Gelegenheit gegeben habe, die Forderung zurückzuführen und Einwendungen gegen die Vollstreckung vorzutragen. Die gesonderte Ankündigung von Vollstreckungsmaßnahmen war entbehrlich, denn dass die Beklagte diese ergreifen würde, war angesichts der dem Kläger als Geschäftsführer der A... GmbH bekannten Kündigung der gesamten Geschäftsverbindung, der Höhe der Gesamtforderung und der von ihm seit November 2001 geleisteten geringen Zahlungen von monatlich 1.500 DM offensichtlich.

d) Der Kläger kann sich gegen den Anspruch der Beklagten auf Duldung der Zwangsvollstreckung auch nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB aufgrund mangelhafter Forderungsaufstellungen der Beklagten berufen. Diese erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede ist wegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts fällt unter § 531 ZPO, nicht unter § 533 ZPO (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, 26. Auflage, § 533 Rn. 17). Der Kläger hätte die Einrede bereits vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz erheben können. Bereits in der Klageschrift hat der Kläger behauptet, die Beklagte habe fehlerhafte Buchungen vorgenommen und eigene Berechnungen einer Kontendetektei vorgelegt. Eine Forderungsaufstellung der Beklagten hat er nicht verlangt. Soweit ihm deshalb ein Zurückbehaltungsrecht zustehen sollte, hätte er es demnach geltend machen können. Dass er dies nicht tat, hätte auch auf einer Nachlässigkeit im Sinn des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO beruht, denn er war gemäß § 282 Abs. 1 ZPO verpflichtet, alle Einwendungen rechtzeitig vorzutragen. Dass die Beklagte nach Einlegung der Berufung im Laufe des Jahres 2006 Forderungsaufstellungen vorgelegt hat, deren Richtigkeit der Kläger bezweifelt, begründete den vermeintlichen Anspruch des Klägers auf Vorlage einer prüfbaren und richtigen Forderungsaufstellung und ein darauf gegründetes Zurückbehaltungsrecht nicht neu.

e) Die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldurkunde ist jedoch aufgrund der Zweckerklärung vom 20. Mai 1997 unzulässig, soweit die durch die Grundschuld gesicherten Forderungen durch Erfüllung erloschen sind gemäß § 362 BGB.

Der Vortrag des Klägers, er habe durch Zahlung am 15. Dezember 2005 die von der Grundschuld gesicherten Forderungen ganz oder teilweise erfüllt, ist gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen, denn der Kläger war nicht in der Lage, diesen Einwand vor Schluss der mündlichen Verhandlung am 18. Oktober 2005 in der ersten Instanz geltend zu machen.

Nach der Zweckvereinbarung sichert die Grundschuld die Forderungen der Beklagten unter anderem aus den hier genannten Darlehenskonten und zwar einschließlich der Hauptforderung, Zinsen und Kosten. Soweit diese Forderungen durch Erfüllung erloschen sind, kann der Kläger die Rückgewähr der Grundschuld verlangen und ist die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld unzulässig. Da die Grundschuld sowohl die Hauptforderung als auch die Zinsen und Kosten aus den Darlehen sichert, kann die Zwangsvollstreckung allerdings nur insoweit für unzulässig erklärt werden, als sie wegen eines eine bestimmte Hauptforderung nebst zugehöriger Zinsen und Kosten übersteigenden Betrages betrieben wird. Der Kläger hat deshalb darzulegen, in welcher Höhe die Hauptforderung nicht entstanden, erloschen oder nicht durchsetzbar ist.

aa) Konto Nr. 1820000202

Unstreitig hat der Kläger auf die Forderung aus diesem Konto am 15. Dezember 2005 den im Urteil des LG Itzehoe titulierten Betrag von 35.535,97 Euro und am 25. August 2006 weitere 35.000,00 Euro gezahlt.

Soweit der Kläger nun einwendet, in der von der Beklagten mit der Forderungsaufstellung vom 28. Juli 2006 geltend gemachten Höhe von 34.996,53 Euro habe keine Forderung bestanden, ist dies nicht näher substanziiert. Der Kläger beruft sich hierzu allein darauf, dass in der Forderungsaufstellung der Beklagten vom 5. Oktober 2006 zum 1. Januar 2002 eine Hauptforderung von 2.032,09 Euro aufgeführt sei. Dabei lässt er die Forderungsaufstellung vom 28. Juli 2006 außer Betracht. Ersichtlich ist in den Forderungsaufstellungen der Beklagten nur jeweils die Entwicklung der noch offenen Teilforderungen aufgeführt. Dies hat die Beklagte in den Begleitschreiben auch erläutert. So hat sie im Schreiben vom 6. Oktober 2006 dargelegt, dass sich der Restbetrag von 2.032,09 Euro nach Abzug der am 15. Dezember 2005 geleisteten Zahlung von 35.535,97 Euro auf den titulierten Teil des Kündigungssaldos von 37.568,06 Euro ergebe. Soweit in der beigefügten Forderungsaufstellung dann nur noch die Zinsentwicklung seit dem 1. Januar 2002 für den noch offenen Restbetrag von 2.032,09 Euro dargestellt ist, bedeutet dies ersichtlich nicht, dass zum 1. Januar 2002 nur eine Forderung in dieser Höhe bestanden haben soll. Zu den Positionen aus der Forderungsaufstellung vom 28. Juli 2006 hat der Kläger nichts vorgetragen. Dem Inhalt der Aufstellung nach handelt es sich um Kosten, die im Zusammenhang mit der Durchsetzung der Forderung angefallen sind.

Die Hauptforderung aus dem Konto Nr. 1820000202 ist daher gemäß § 362 BGB durch Erfüllung in Höhe von 35.535,97 Euro sowie in Höhe der Erstattungen des Finanzamtes in Höhe von 1.379,55 Euro erloschen, die weitere Zahlung von 35.000,00 Euro erfolgte dagegen nur auf die Kosten, nicht auf die Hauptforderung. Der Vortrag der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. April 2007, wonach das Finanzamt unter dem 20. April 2007 die Rückzahlung von 1.305,33 Euro verlange, ist unerheblich, denn die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie der Rückforderung nachgekommen ist oder nachkommen werde. Solange dies jedoch nicht geschehen ist, ist die ursprünglich dem Kläger zustehende Erstattung des Finanzamtes als dessen Leistung auf die Darlehensforderung zu betrachten.

Aus dem Konto Nr. 1820000202 steht der Beklagten jedoch noch die streitige Restforderung in Höhe von 652,54 Euro zu. Der Kläger kann sich nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, der Kündigungssaldo zum 27. September 2001 habe sich aufgrund von Fehlbuchungen der Beklagten seit 1997 ergeben, denn insoweit ist die A... GmbH bis zum 27. September 2001 der ihr nach Nr. 7 Abs. 3 und Nr. 20 Abs. 1 g AGBSpk obliegenden Pflicht zur unverzüglichen Kontrolle der Buchungen und Rüge eventueller Fehler nicht nachgekommen. Es ist nicht vorgetragen, dass der Kläger oder die A... GmbH die angebliche Fehlerhaftigkeit der Salden unverzüglich gerügt hätten. Insbesondere ist nicht vorgetragen, dass der Kläger oder die A... GmbH den Kündigungssaldo vom 27. September 2001 in zeitlicher Nähe zu der Kündigung beanstandet hätten.

Zu Recht hat das Landgericht den erstinstanzlichen Vortrag des Klägers zu angeblichen Schadensersatzansprüchen aufgrund fehlerhafter Buchungen auf dem Konto Nr. 1820000202 für unerheblich gehalten. Aus dem Vortrag ergäben sich allenfalls Schadensersatzansprüche der A... GmbH, nicht aber des Klägers. Diese vermeintlichen Schadensersatzansprüche hindern als solche nicht die Fälligkeit der Forderung aus dem Konto Nr. 1820000202.

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz unbestritten vorträgt, die A... GmbH habe in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Neuruppin zum Az. 6 O 14/06 die Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen erklärt, so dass die Restforderung aus dem Konto Nr. 1820000202 erloschen sei, ist dieser Vortrag noch zuzulassen. Insbesondere liegt im Vortrag der Aufrechnung eines Dritten kein Fall des § 533 ZPO, wonach eine Aufrechnungserklärung des Beklagten in der Berufungsinstanz nur zulässig ist, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält (vgl. BGH NJW 1992, 2575, 2576; Musielak, ZPO, 4. Auflage, § 533 Rn. 11). Der Vortrag ist jedoch nicht ausreichend substanziiert, denn er lässt nicht erkennen, mit welcher Forderung in welcher Höhe gegen welche Forderung der Beklagten die A... GmbH aufgerechnet hat. Daher lässt sich dem Vortrag nicht entnehmen, dass die Restforderung durch Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen ist.

Die Forderung ist auch nicht verjährt. Die Verjährung wurde durch Einreichung der Klage der hiesigen Beklagten gegen die A... GmbH vor dem Landgericht Neuruppin zum Az. 6 O 14/05 am 21. Dezember 2004 gehemmt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, weil die Klageschrift unstreitig "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO zugestellt wurde.

Die Zwangsvollstreckung wegen des Betrages von 652,54 Euro nebst Zinsen ist daher weiter zulässig.

Die Beklagte kann bezüglich der Hauptforderung aus dem Konto Nr. 1820000202 auch Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB. Es handelt sich insoweit um einen Verzugsschaden, der der Beklagten dadurch entsteht, dass sie den nicht rechtzeitig zurückgezahlten Darlehensbetrag nicht an andere Kunden verleihen kann. Wie der Kläger nun selbst zugesteht, kann die Beklagte ihren diesbezüglichen Schaden abstrakt berechnen. Den Grund und die Höhe des Schadens kann der Senat gemäß § 287 ZPO schätzen, da eine Beweiserhebung hierüber unangemessen aufwändig wäre. Die Schätzung ergibt, dass der durch die verspätete Rückzahlung entstehende Schaden mit jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zutreffend beziffert ist. Dabei geht der Senat davon aus, dass das Privatkundengeschäft einen erheblichen Anteil am Kreditgeschäft der Sparkassen ausmacht. Weiter legt der Senat zugrunde, dass sich der durchschnittliche Zinssatz der Banken in Deutschland für Überziehungs- und Ratenkredite an Privatkunden ausweislich der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank für den hier streitgegenständlichen Zeitraum seit September 2001 auf zwischen 10 % und 11 % p. a. belief, und damit mindestens acht Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszins lag.

bb) Konto Nr. 6800003857

Die Hauptforderung aus diesem Konto valutiert nach der vom Kläger insoweit nicht angegriffenen Forderungsaufstellung vom 5. Oktober 2006 noch in Höhe von 43.392,76 Euro. Der Vortrag des Klägers, die Forderung sei in Höhe von 34.339,16 Euro erloschen, weil die Zahlung vom 25. August 2006 auf das Konto Nr. 1820000202 in dieser Höhe ins Leere gegangen sei, ist unbeachtlich. Nach seiner eigenen Tilgungsbestimmung im Schreiben vom 4. August 2007 erfolgte die Zahlung vom 25. August 2006 auf die Forderung aus dem Konto Nr. 1820000202, wie sie sich aus der Aufstellung vom 28. Juli 2006 ergab. Diese Tilgungsbestimmung kann der Kläger nicht nachträglich ändern, nachdem mangels konkreten Bestreitens des Klägers davon auszugehen ist, dass die Forderungen aus der Aufstellung vom 28. Juli 2006 bestanden.

Die Beklagte kann bezüglich der Hauptforderung aus dem Konto Nr. 6800003857 ebenfalls Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. Dezember 2001 verlangen gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB, vgl. oben.

Der Kläger kann sich schon deshalb nicht auf § 497 Abs. 1 2. HS BGB berufen, weil dieser gemäß Art. 229 § 9 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB nur für Rechtsgeschäfte gilt, die nach dem 1. November 2002 geschlossen wurden. Dies trifft auf die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht zu.

Die Zwangsvollstreckung ist daher auch wegen einer Hauptforderung in Höhe von 43.392,76 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz weiter zulässig.

cc) Konto Nr. 6800003830 (L... S...)

Bezüglich der Forderung aus diesem Konto hat der Kläger nur vorgetragen, dass die Beklagte wegen § 497 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur Zinsen in Höhe von 2,5 % über dem Basiszinssatz verlangen könne. Dies trifft aus den oben zu bb) genannten Gründen nicht zu.

Nach dem im Übrigen unstreitigen Vortrag bestand eine Hauptforderung der Beklagten gegen L... S... in Höhe von 76.396,90 Euro, auf die am 15. Dezember 2005 41.012,77 Euro gezahlt wurden. Auch nach der Forderungsaufstellung der Beklagten vom 28. September 2006 verblieb damit eine Hauptforderung von noch 35.384,13 Euro.

Die Zwangsvollstreckung ist daher wegen einer Hauptforderung in Höhe von 35.384,13 Euro nebst Zinsen in Höhe von jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2002 zulässig.

dd)

Weitere der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen bestehen nicht mehr. Insbesondere ist die Forderung der Beklagten aus dem Darlehen von N... S... (Konto Nr. 6800003849) unstreitig vollständig erloschen.

Insgesamt besteht daher noch eine durch die Grundschuld gesicherte Hauptforderung in Höhe von

652,54 Euro

+ 43.392,76 Euro

+ 35.384,13 Euro

= 79.429,43 Euro

nebst Zinsen in Höhe von jährlich fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 35.384,13 Euro seit dem 1. Mai 2002 sowie Zinsen in Höhe von jährlich acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus weiteren 44.045,30 Euro (= 652,54 Euro + 43.392,76 Euro) seit dem 19. Dezember 2001. Die ebenfalls durch die Grundschuld gesicherten Kosten der Vollstreckung der Forderungen müssen nicht im Tenor berücksichtigt werden, weil sie ohne weiteres im Zwangsvollstreckungsverfahren geltend gemacht werden können.

Soweit die Zwangsvollstreckung wegen eines Betrages betrieben wird, der über die Summe hinausgeht, in deren Höhe die gesicherten Forderungen noch bestehen, ist die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde wegen eines Verstoßes gegen die Zweckvereinbarung unzulässig. Insoweit hat der Hauptantrag Erfolg.

B.

Der Hilfsantrag zu II ist bereits unzulässig, da er darauf gerichtet ist, das Zwangsversteigerungsverfahren des Amtsgerichts Neuruppin zum Az. 7 K 515/01 für unzulässig zu erklären. Im Wege der Vollstreckungsgegenklage kann nicht verlangt werden, bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen für unzulässig zu erklären (vgl. BGH MDR 61, 32; Zöller-Herget, 26. Auflage, § 767 Rn. 21).

C.

Der Hilfsantrag zu III ist entbehrlich, weil das Gericht bei teilweisem Erlöschen der gesicherten Forderung die teilweise Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung auch ohne entsprechenden Antrag auszusprechen hat (vgl. BGH NJW-RR 1991, 759, 760). Dies ist bereits oben unter A. berücksichtigt.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Eine analoge Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

E.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird gemäß § 3 ZPO i. V. m. §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG festgesetzt auf 230.081,34 Euro entsprechend dem Nennwert der Grundschuld.

Ende der Entscheidung

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