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5 U 49/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20. Dezember 2001

verkündet am 20. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kühnholz, den Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt sowie die Richterin am Oberlandesgericht Kiepe

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 18. Januar 2001 - 2 O 140/99 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Abweisung der Klage im Übrigen wird festgestellt, dass der Tauschvertrag vom 21. März 1991 - UR-Nr. 330/91 - der Notarin G in B L unwirksam ist.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Kläger je zur Hälfte.

Die Kosten des zweiten Rechtszuges tragen die beiden Kläger jeweils zu 4 % und die Beklagte zu 92 %.

Wort der Beschwer des Beklagten: 50.000,- DM.

Tatbestand:

Die Parteien sind Nachbarn. Sie streiten um die Auslegung eines notariellen Grundstückstauschvertrages.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks mit der postalischen Anschrift F Straße 7 in L, Flur 18, Flurstück 1070, mit einer Fläche von 604 m², eingetragen im Grundbuch von L des Amtsgerichts S Blatt. Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstücks F Straße 5 in L, Flur 18, Flurstück 1071, das sie durch Vertrag vom 30. November 1990 erworben hatte. Die Grenze zwischen den Flurstücken 1071 und 1070 verspringt rechtwinklig (Liegenschaftskarte Blatt 12 d. A.). Die Beklagte hatte durch weiteren Vertrag vom 21. Januar 1991 von einer weiteren Nachbarin, Frau B, aus dem Flurstück 1069 eine unvermessene Teilfläche, die mit den Punkten A, B, C und D und einem Flächeninhalt von 210m² gekennzeichnet war, erworben. Bei dieser unvermessenen Teilfläche handelt es sich um das spätere Flurstück 1395. Dieses Grundstück wurde in der Grenzverhandlung vom 22. März 1991 zwischen Frau B und der Beklagten festgelegt. Der Punkt A, als Schnittpunkt der Flurstücke 1069, 1071 und 1072, wurde bei dieser Grenzverhandlung in der Natur vorgefunden. Die neue Teilungsgrenze wurde in dem Punkt 1 mit einem Betongrenzstein und dem Punkt 2 mit einem Farbenkreuz abgemarkt. Die Linie zwischen den Punkten 1 und 2 bildet die Grenze zwischen dem von der Beklagten erworbenen Grundstück 1395 und dem Flurstück 1069 (alt).

Beide Parteien planten für ihre Grundstücke Baumaßnahmen. Bereits mit Schreiben vom 30. Dezember 1990 hatte der Kläger zu 1. der Beklagten angezeigt, dass er mit der Sanierung des Grundstückes im Frühjahr 1991 beginnen werde und darauf hingewiesen, dass im Interesse einer guten Nachbarschaft und keiner Behinderung der gegenseitigen Bauvorhaben die Mindestbauabstände beiderseitig zu beachten seien. Auch im Interesse der Beklagten sollte eine Grenzbebauung nicht entstehen.

Unter dem 21. März 1991 schlossen die Parteien einen notariellen Tauschvertrag (Urkunde der Notarin B G in B L - UR-Nr. 330/1991). Danach sollte die Beklagte den Klägern aus dem Flurstück 1071 "ein bereits vermessenes Teilstück in Größe von ca. 45 m²" übertragen. Die Parteien ließen beurkunden, dass die Vermessung bereits erfolgt sei, jedoch noch kein Änderungsnachweis des Liegenschaftsdienstes S vorliege. Das Teilstück ist in dem diesen Vertrag als Anlage beigefügten Lageplan mit den Eckpunkten A, B, C, D und E gekennzeichnet. Die Kläger sollten aus dem Flurstück 1070 "ein ebenfalls bereits vermessenes Teilstück in Größe von 45 m²" übertragen. Die Parteien ließen beurkunden, dass die Vermessung auch dieses Teilstücks bereits erfolgt sei ein Änderungsnachweis jedoch noch nicht vorliege. Das Teilstück ist auf dem diesem Vertrag als Anlage beigefügten Lageplan mit den Eckpunkten G, A, E und F gekennzeichnet. Eine nähere Umschreibung, wie im Einzelnen die festgesetzten Punkte in natura festzustellen sind, enthält der notarielle Vertrag nicht. Zur Durchführung des Vertrages ist es bis heute nicht gekommen, weil die Parteien darüber streiten, wo insbesondere der im Vertrag bezeichnete Punkt "G" sich befindet. Die zu tauschenden Teilflächen waren bei Beurkundung des Vertrages katastermäßig nicht vermessen, wie in 2. Instanz unstreitig wurde.

Die Kläger haben behauptet, entgegen der vertraglichen Formulierung seien die Teilstücke nicht vermessen gewesen. Auch der Flächeninhalt von jeweils 45 m² sei noch nicht in dieser Konkretheit nachvollziehbar ermittelt worden. Den Parteien habe jedoch bereits eine Skizze des Klägers vom 13. Januar 1991 vorgelegen, in die er, der Kläger zu 1. das bereits damals geplante Bauwerk eingezeichnet gehabt habe. Das geplante Bauvorhaben sei der Beklagten bekannt gewesen.

Der als Punkt 1 in der Grenzverhandlung vom 22. März 1991 bezeichnete Betongrenzstein sei zum Zeitpunkt der Protokollierung des Tauschvertrages die einzige durch Abmarkung fixierte Grenzmarke und Grenzlinie gewesen.

Bei der Beurkundung habe die Notarin in der von der Beklagten vorgelegten Flurkartenkopie, ausgehend von der westlichen Grundstücksbegrenzung des damaligen Flurstücks 1069, eine gerade Linie über den auf der östlichen Grundstücksbegrenzung des Flurstücks 1069 verlaufenden Punkt G zum Punkt D im Grundstück 1071 der Beklagten gezogen und im Anschluss daran die Teilflächen mit den im Vertrag genannten Eckpunkten eingezeichnet. Sie haben ferner behauptet, mit dem Punkt "G" sei der gemeinsame Grenzpunkt der Grundstücke 1070 und der westlich hier angrenzenden Grundstücke mit der Bezeichnung 1394 (später 1429) und 1395 gemeint gewesen. Die Tauschfläche werde durch die Punkte G, D, E und F (zurück zu G) gebildet.

In diesem Bereich habe die Beklagte Besitzstörungen durch Überbauungen, nämlich Einrichtung von Parkplätzen und Aufstellen von großflächigen Werbeträgern, unmittelbar an der Gebäudewand der Kläger vorgenommen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, der Eintragung des Grundstückstausches der Parteien aus dem Tauschvertrag vom 21. März 1991, UR-Nr. 330/1991 der Notarin G in B L, im Grundbuch von L mit der Bestimmung zuzustimmen, dass der Grenzpunkt "G" des mit den Grenzpunkten G, A, E und F bezeichneten Teilstücks des Flurstücks 1070 von L, Blatt 337, Flur 18 identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der am 21. März 1991 bestehenden Flurstücke 1394, 1395 und 1070 von L.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, es sei falsch, wenn sie, die Beklagte, ein Teilstück mit den Eckpunkten A, B, C, D und E habe abgeben sollen. Das von ihr zu übertragende Teilstück sei richtig mit den Eckpunkten A, B, C, D (und zulaufend auf A) gekennzeichnet. Aus der Anlage zur Urkunde ergebe sich eindeutig, dass die dargestellte Linienführung auf dem Grundstück 1071 vom Eckpunkt A zum Eckpunkt D verlaufen sollte. Bei der Angabe um den Eckpunkt E handele es sich offensichtlich um einen Schreibfehler.

Genehmigt worden sei die Teilungsgenehmigung B 7T mit der vorgelegten Liegenschaftskarte, Anl. 5, vom 15. Januar 1991. Der dort verzeichnete Punkt C sei identisch mit dem umstrittenen Punkt G.

Mit dem Tauschvertrag vom 21. März 1991 habe eine geradlinige Grenzziehung hergestellt werden sollen. Deshalb sei auf der Grundlage der Gegebenheiten und der Zukäufe die Linie B-C verlängert worden, so dass das im Tauschvertrag bezeichnete Flurstück mit den Eckpunkten G, A, E und F den Eheleuten T habe zufallen sollen. Zu einem geradlinigen Grenzverlauf komme es nur, wenn man den o. g. Schreibfehler im Tauschvertrag beseitige.

Der Grenzpunkt G sei nicht identisch mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der Flurstücke 1394, 1395 und 1070.

Die Beklagte hat weiter behauptet, der vereinbarte Grenzpunkt "G" befinde sich ca. 3 m nördlich von der seitens der Gegenseite bezeichneten Stelle. Denn nur dann seien die zu übertragenden Teilflächen in etwa gleich groß gewesen. Folge man der Auffassung der Kläger, müsse sie, die Beklagte, einen erheblich größeren Teilflächenbereich an die Kläger übereignen als umgekehrt. Das sei erkennbar nicht gewollt gewesen.

Das Landgericht Cottbus hat mit Urteil vom 18. Januar 2001 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, den Klägern stünde der Übereignungsanspruch nicht zu. Es bestünden bereits Bedenken an der Wirksamkeit des Kaufvertrages wegen der fehlenden Bestimmtheit des Kaufgegenstandes. Dies könne jedoch letztlich offenbleiben. Denn selbst wenn man zu Gunsten der Kläger die Wirksamkeit des Kaufvertrages unterstelle, ergebe sich nichts für das Begehren der Kläger. Denn die Linie zwischen den Punkten G und D habe parallel verlaufen sollen zu den unterhalb des Beklagtengrundstücks liegenden Grundstücken 1072 und 1073. Zugleich habe der Punkt A annähernd auf dieser Linie liegen sollen, aber gleichzeitig auch auf der bisherigen oberen Begrenzung der gemeinsamen Grundstücksgrenze. Würde man entsprechend den Vorgaben der Kläger die gemeinsamen Grenzpunkte der Flurstücke 1070, 1394 und 1395 als Punkt G heranziehen, würde Punkt A keine Verbindung mit dem Punkt D erlangen. Unklar wäre auch, wo sich E sich befinden müsste. Die Klage, wonach G identisch mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der Flurstücke 1394, 1395 und 1070 sein soll, könne daher keinen Erfolg haben.

Gegen die am 6. Februar 2001 zugestellte Klage haben die Kläger mit Schriftsatz vom 27. Februar 2001, eingegangen bei Gericht am selben Tage, Berufung eingelegt und dieselbe - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich 27. April 2001 - mit weiterem Schriftsatz vom 27. April 2001, eingegangen bei Gericht per Fax am selben Tage, begründet.

Die Kläger tragen unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Sachverhalts vor, das Landgericht habe sich ausschließlich auf die Einzeichnung der Notarin in der dem Vertrag beigefügten Liegenschaftskarte gestützt. Es habe bei der Auslegung nicht beachtet, dass es bei dem Grundstückstausch um Einhaltung von Abstandsflächen gegangen sei. Es habe gerade keine Grenzbebauung erzielt werden sollen. Ferner müsse berücksichtigt werden, dass die Beklagte ein Teilstück aus dem Flurstück 1069 am 21. Januar 1991 erworben habe. In Vollzug dieses Erwerbs sei das Teilstück vermessen worden, was am 22. März 1991 erfolgt sei. Der Punkt C aus der Anlage zum Erwerb des Teilgrundstücks entspreche dem Punkt 1 der Grenzverhandlung, der mit einem neuen Betongrenzstein abgemarkt worden sei. Dementsprechend habe die Beklagte auch ausgeführt, dass der Punkt C mit dem Punkt G identisch sei. Demgemäß sei belegt, dass dort, wo der Punkt C auf die Grenze des Flurstückes 1070 treffe, das Flurstück in Verlängerung bis zu Punkt D habe geteilt werden sollen. Die Beklagte habe anlässlich ihres eigenen Bauvorhabens eine Lageskizze eingereicht.

Falls der Senat dem nicht folgen sollte, dürfte der Vertrag infolge Dissenses unwirksam sein. Keinesfalls sei die Auslegung der Beklagten gerechtfertigt, die Grenze der zu tauschenden Fläche verlaufe 3 m nördlich des Grenzpunktes, auf den die Nordgrenze des Flurstückes 1395 auf das Flurstück 1070 treffe.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte in Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus zu verurteilen, der Eintragung des Grundstückstausches der Parteien aus dem Tauschvertrag vom 21. März 1991, UR-Nr. 330/1991, der Notarin C in B L im Grundbuch von L mit der Bestimmung zuzustimmen, dass der Grenzpunkt G des mit den Grenzpunkten G, A, E und F bezeichneten Teilstücks des Flurstücks 1070 von L Blatt 337, Flur 18, identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der Flurstücke 1394, 1421 und 1070 von L

hilfsweise

festzustellen, dass der Grenzpunkt G des mit den Grenzpunkten G, A, E und F bezeichneten Teilstücks des Flurstücks 1070 von L, Blatt 337, Flur 18, identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der bestehenden Flurstücke 1394, 1395 und 1070 entsprechend dem Punkt 1 aus der Grenzverhandlung vom 22. März 1991, Gemarkung L, Flur 18, Flurstück 1069, mit der Geschäftsbezeichnung 16/91;

weiter hilfsweise

festzustellen, dass der Tauschvertrag vom 21. März 1991, UR-Nr. 330/1991, der Notarin G in E L unwirksam ist.

Die Beklagte erkennt den zweiten Hilfsantrag an und beantragt im Übrigen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Wiederholung ihres Vorbringens vor, das Landgericht habe den Aspekt der Einhaltung der erforderlichen Grenzabstände keinesfalls übersehen. Die Kläger hätten nämlich vor Baubeginn keine fachgerechte Einmessung des von ihnen geplanten und vom Bauamt genehmigten Bauwerks vornehmen lassen. Nach der erteilten Baugenehmigung habe der von den Klägern errichtete Neubau mit dem nördlichen Giebel in einer Flucht mit der Bebauung auf dem Nachbargrundstück Nr. 1069 errichtet werden sollen. So sei dies vor dem Vertragsabschluss erläutert worden, so sei der Bauantrag gestellt worden sollen. Wäre tatsächlich so gebaut worden, wäre der Grenzabstand zu dem vertraglich vereinbarten Punkt G mit 3 m exakt eingehalten worden. Grundstückstausch und einhergehende Teilungsvermessung hätten überhaupt nichts miteinander zu tun. Die Teilungsvermessung sei am 22. März 1991, einen Tag nach Beurkundung, erfolgt. Es entspreche Wunschdenken, dass der Punkt G identisch mit dem Punkt 1 sei. Richtig sei, dass der Grenzpunkt C mit dem Grenzpunkt G identisch sei.

Tatsache sei, dass die Kläger ihren Neubau nicht an der beantragten und genehmigten Stelle, sondern um 3 m versetzt nach Süden und um 2,65 m versetzt nach Westen errichtet hätten. Der südliche Giebel des Neubaues stehe als Überbau auf dem Flurstück der Beklagte.

Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf die jeweiligen Schriftsätze der Parteien sowie auf die hierzu überreichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Kläger ist gemäß §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO zulässig. Ihr fehlt insbesondere auch nicht die erforderliche Beschwer. Die Berufung ist dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Sie ist unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht infrage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Daher kann zwar mit einer im Übrigen zulässigen Berufung auch ein bisher nicht gestellter Antrag im Wege der Klageänderung gemäß § 263 ZPO in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Dafür ist aber Voraussetzung, dass der Berufungskläger mit der geänderten Klage zumindestens teilweise die ursprüngliche Beschwer angreift (BGH NJW-RR 1996, S. 1276; BGH NJW-RR 1996, S. 765). Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Denn die Kläger verfolgen mit ihrem Hauptantrag des Berufungsverfahrens nach wie vor die Verurteilung der Beklagten der "Eintragung des Grundstückstauschs aus dem Tauschvertrag vom 21. März 1991 unter einer bestimmten Bedingung zuzustimmen", wobei sie hinsichtlich des tatsächlichen Vorbringens davon ausgehen, dass der Tauschvertrag wirksam ist.

Soweit die Kläger erstmals in der Berufungsinstanz darüber hinaus hilfsweise die Feststellung begehren, dass der Grenzpunkt G des mit den Grenzpunkten G, A, E und F bezeichneten Teilstücks des Flurstücks 1070 identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der bestehenden Flurstücke 1394, 1395 und 1070 sowie mit einem weiteren Hilfsantrag die Feststellung begehren, dass der Tauschvertrag vom 21. März 1991 unwirksam ist, handelt es sich um eine zulässige Klageänderung des ursprünglichen Klagebegehrens.

Die Berufung der Kläger hat jedoch mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg. Denn der Klageantrag ist bereits unzulässig.

Die Kläger verlangen die Verurteilung der Beklagten, der Eintragung des Grundstückstausches zuzustimmen mit der Bestimmung, dass der Grenzpunkt G des Teilstücks G, A, E, F des Flurstücks 1070 identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der Flurstücke 1394, 1421 (früher 1395) und 1070 von L. Sie verlangen damit letztlich den Vollzug des notariellen Grundstückskaufvertrages. Ein Vollzug dieses Vertrages ist mit diesem Klageantrag jedoch nicht zu erreichen. Denn die Fixierung des Grenzpunktes G bestimmt nicht die Festlegung der an die Beklagte zu übertragenden Teilfläche G, A, E und F. Mit der Festlegung dieses einen Grenzpunktes ist nichts gewonnen. Insbesondere ist der Streit der Parteien, welche Teilfläche zu übertragen ist, nicht geklärt und erledigt.

Zwar ist nach dem Vorbringen der Kläger die auf die Beklagte zu übertragende Fläche zumindest hinreichend bestimmbar, so dass die Auflassung wirksam wäre. Aber auch als Antrag auf Abgabe der Eintragungsbewilligung gemäß § 19 GBO wäre der Hauptantrag der Kläger unzulässig. Denn gemäß § 28 GBO ist in der Eintragungsbewilligung das Grundstück übereinstimmend mit dem Grundbuch oder durch Hinweis auf das Grundbuchblatt zu bezeichnen. Diese Vorschrift bestimmt auch den Inhalt eines nach § 894 ZPO zu vollstreckenden Urteils, weil dieses nach Eintritt der Rechtskraft die Erklärung des Beklagten nach § 19 GBO ersetzt. Demgemäß ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Verurteilung zur Eintragungsbewilligung hinsichtlich eines Grundstücksteils vor grundbuchlich vollzogener Teilung unstatthaft, weil den Anforderungen nach § 28 GBO nicht genügt werden kann. Der Bundesgerichtshof hat davon eine Ausnahme lediglich für den Fall zugelassen, daß ein bereits vom Schuldner genehmigter Veränderungsnachweis vorliegt, auf den im Urteil Bezug genommen werden kann. Denn der Veränderungsnachweis bildet die Grundlage der Grundstücksabschreibung Deshalb läuft die Bezeichnung der Teilfläche entsprechend den Festsetzungen des Vermessungsamtes im Veränderungsnachweis im Ergebnis darauf hinaus, dass noch nicht abgeschriebene Grundstücke übereinstimmend mit dem künftigen Inhalt des Grundbuchs festzulegen sind, weil das Grundbuchamt bei der Abschreibung die Angaben im Veränderungsnachweis übernimmt (Hagen/Bambring, Grundstücksrecht, 7. Aufl., S. 262; BGHZ 90, S. 323 ff. = WM 1984, S 1026 = NJW 1984, S. 1959). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Wie zwischen den Parteien nämlich unstreitig geworden ist, sind entgegen ihren beurkundenden Erklärungen die zu tauschenden Teilstücke nicht katastermäßig vermessen gewesen.

Auch der Hinweis auf die notarielle Urkunde vom 21. März 1991 und die damit verbundene Planskizze ist für einen zulässigen Klageantrag nicht ausreichend, da die begehrte Bewilligung hierdurch nicht den nach § 28 GBO notwendigen Inhalt bekommt. Die Praxis, so auch der vorliegende Fall, zeigt, dass es öfter zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt. Wollte man die Verurteilung zur Abgabe einer Berichtigungsbewilligung unter Bezugnahme auf solche Planskizzen zulassen, würde es zwangsläufig zu Unzuträglichkeiten in der Zwangsvollstreckung kommen, weil infrage stünde, ob sich die Bewilligung eindeutig der schließlich vermessenen und abgeschriebenen Teilfläche zuordnen lässt. Ein Streit der Parteien darüber ließe sich in der Vollstreckung nach § 894 ZPO aber nicht klären. Es muss deshalb bei dem Grundsatz des § 28 GBO bleiben (BGH NJW 1986, S. 1867 (1868)).

Auch eine Auslegung des Klagebegehrens dahingehend, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, einer Abvermessung und Grundstücksabschreibung zuzustimmen und sodann die Eintragung der Kläger als Eigentümer der Teilfläche zu bewilligen, führt hier nicht weiter, da die Kläger eine solche vorzunehmende Abmessung auch nach der Erörterung vor dem Senat nicht hinreichend bestimmt haben.

Soweit die Kläger hilfsweise begehren, festzustellen, dass der Grenzpunkt G des mit dem Grenzpunkten G, A, E und F bezeichneten Teilstücks des Flurstücks 1070 von L, Blatt 337, Flur 18, identisch ist mit dem gemeinsamen Grenzpunkt der bestehenden Flurstücke 1394, 1395 und 1070 entsprechend dem Punkt 1 aus der Grenzverhandlung vom 22. März 1991, Gemarkung L, Flur 18, Flurstück 1069, ist dieser Feststellungsantrag ebenfalls unzulässig. Denn wie bereits oben dargelegt, wird durch die Fixierung des Grenzpunktes G nicht die Festlegung der an die Beklagte zu übertragenden Teilfläche G, A, E, F bestimmt. Sollte das Klagebegehren der Kläger darauf gerichtet sein, die Grenze festzulegen, wäre im Hinblick auf dieses Begehren der Klageantrag ebenfalls unzulässig, weil durch die Festlegung eines Punktes der Verlauf der neuen Grenze zwischen den Flurstücken 1070 und 1071 nicht geklärt werden kann.

Die in dem weiteren Hilfsantrag auf Feststellung, dass der Tauschvertrag vom 21. März 1991, UR-Nr. 330/91, der Notarin G in B L unwirksam ist, liegende Erweiterung der Klage in zweiter Instanz ist gemäß § 523 i. V. m. § 263 ZPO zulässig, da diese sachdienlich ist. Damit wird der eigentliche Streit der Parteien endgültig erledigt, zumal der zu Grunde liegende Sachverhalt, der zwischen den Parteien vereinbarte notarielle Grundstückskaufvertrag, sich nicht geändert hat.

Hinsichtlich dieses Feststellungsanspruches war die Beklagte entsprechend ihrem Anerkenntnis zu verurteilen. Die Beklagte hat diesen Feststellungsanspruch ausdrücklich anerkannt, § 307 ZPO.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 93 ZPO.

Hiernach waren die Kläger mit den erstinstanzlichen Kosten sowie mit einem Anteil der zweitinstanzlichen Kosten zu belasten, da sie insoweit mit ihrem Klagebegehren unterlegen sind. Im Übrigen waren die Kosten der zweiten Instanz der Beklagten aufzuerlegen.

Die Voraussetzungen des § 93 ZPO, wonach dem Kläger trotz Obsiegens die Kosten auferlegt werden können, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben und den Anspruch sofort anerkannt hat, liegen nicht vor. Denn die Beklagte hat den zweiten Hilfsantrag erst auf Grund einer umfangreichen Erörterung der Sach- und Rechtslage durch den Senat anerkannt.

Zwar trifft es zu, dass es für die Frage des sofortigen Anerkenntnisses bei einer Klageänderung in der Regel auf die erste mündliche Verhandlung oder den ersten Schriftsatz nach ihr abzustellen ist. Jedoch kann von einem sofortigen Anerkenntnis nur dann gesprochen werden, wenn ein Beklagter bei der ersten sich bietenden Möglichkeit ohne Vorbehalt und Zögern gegenüber Gericht und Prozessgegner zum Ausdruck bringt, dass er sich dem geltend gemachten Anspruch beugen will. Die Kläger haben den Feststellungsantrag bezüglich der Unwirksamkeit des notariellen Grundstückstauschvertrages bereits mit der Berufungsbegründung rechtshängig gemacht. Noch in der Berufungserwiderung ist die Beklagte davon ausgegangen, dass dieser notarielle Grundstückskaufvertrag wirksam ist. In der mündlichen Verhandlung, die hier maßgeblich ist, hat die Beklagte zwar nicht nach Stellung der Anträge, aber doch erst nachdem das Gericht die Rechtslage ausführlich erörtert und dargelegt hat, dass die Tauschflächen nicht hinreichend bestimmt sind, den entsprechenden Feststellungsanspruch anerkannt. Das reicht für ein sofortiges Anerkenntnis aber nicht aus. Die in § 93 ZPO enthaltene Abweichung von der Regel des § 91 ZPO ist nur dann zu rechtfertigen, wenn eine Partei ohne Vorbehalt und Zögern zu erkennen gibt, dass sie sich dem geltend gemachten Anspruch fügen will. Tut sie dies erst auf Grund einer im Termin mitgeteilten, ihr ungünstigen Rechtsauffassung des Gerichts, liegen diese Voraussetzungen nicht mehr vor (vgl. Brandenburgisches OLG in OLG-Report 1997, S. 12 f.; Zöller-Herget, § 93, Rn. 4).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung