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5 U 79/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht 022

Anlage zum Verkündungsprotokoll vom 27. Mai 2004

Verkündet am 27. Mai 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. April 2004 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richterin am Oberlandesgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27. Mai 2003 - 10 O 420/02 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Der Beklagte wird verurteilt, seinen hälftigen Miteigentumsanteil an dem im Grundbuch von ... des Amtsgerichts ... auf Blatt 7 in Abteilung II unter Nummer 13 zu Lasten des auf denselbigen Blatt in Abteilung I unter Nummer 26 des Bestandsverzeichnisses, Flur 1, Flurstück 464/2 verzeichneten Grundstücks eingetragenen Erbbaurechts auf die Kläger in ungeteilter Erbengemeinschaft zu übertragen und zu bewilligen, dass die vorgenannte Grundbucheintragung und die Eintragung im Erbbaugrundbuch von ... des Amtsgerichts ... Blatt 2959 in Abteilung I unter 1a dahin berichtigt wird, dass der zu Gunsten des Beklagten eingetragene hälftige Anteil am Erbbaurecht zu Gunsten der Kläger in ungeteilter Erbengemeinschaft eingetragen und dass in Abteilung II unter Nummer 3 für den Beklagten eingetragene Vorkaufsrecht gelöscht wird.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 € abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Zustimmung zur Rückübertragung des Miteigentumsanteils an einem bestellten Erbbaurecht an die Kläger und die Bewilligung der entsprechenden Grundbuchberichtigung in Abteilung II des Grundbuchs von ... des Amtsgerichts ... Blatt 7 sowie im Erbbaugrundbuch von ... des Amtsgerichts ... Blatt 2959 sowie ferner die Löschung des zu Gunsten des Beklagten eingetragenen Vorkaufsrechts.

Die Kläger hatten mit notariellem Vertrag vom 25. September 1990, der Wirksamkeit am 4. Oktober 1990 erlangte, dem Beklagten und einer ... Handelsgesellschaft mbH an ihrem Grundstück der Gemarkung ... Flur 1 Flurstück 464 ein Erbbaurecht bestellt. Es handelte sich um ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück, über dessen Nutzung die Parteien angaben, dass die Umwidmung in eine Gewerbefläche von seitens der zuständigen Behörden geplant sei. Die Erbbauberechtigten beabsichtigten eine Bebauung der 78.500 m² (richtig: 78.050 m²) großen Fläche mit Gewerbegebäuden. Gemäß Ziffer II Nr. 1 war ein Erbbauzins von jährlich 78.500,00 DM geschuldet. Unter dem 25. November 1993 erfolgte die Eintragung des Erbbaurechtes und des Vorkaufsrechtes in das Grundbuch.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Einzelnen und den hierauf beruhenden Feststellungen des Landgerichts wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht Potsdam hat mit Urteil vom 27. Mai 2003 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das wirksam entstandene Erbbaurecht sei nicht erloschen. Ein Erbbaurecht könne auch an Bauerwartungsland bestellt werden. Nur wenn ein dauerndes öffentlich - rechtliches Bauverbot bestehe, könne ein Erbbaurecht nicht wirksam entstehen und bestellt werden. Darum gehe es vorliegend aber nicht. Vielmehr hätten die Parteien ein Erbbaurecht an einem Grundstück mit einer zukünftigen Bebaubarkeit bestellt. Dies sei rechtlich möglich (BGHZ 101, S. 143, 148). Die Ungewissheit, ob sich diese Befugnis ein Bauwerk zu haben bauplanungsrechtlich erwartungsgemäß verwirklichen lasse, sei nicht gleichbedeutend mit der zur Zeit der Erbbaurechtsbestellung bereits auf Dauer feststehenden rechtlichen Unmöglichkeit baulicher Nutzung.

Auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage scheide derzeit aus. Nach der Rechtsprechung führe das eingetretene Risiko der Nichtbebauung bei Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages über Bauerwartungsland nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage. Die Parteien hätten das erkennbare Risiko zu tragen, ob und wann sich ihre Erwartung künftiger Bebaubarkeit erfüllen werde. Dieser Grundsatz müsse auch dann gelten, wenn sich die Risiken verwirklichen, die der Verkäufer bzw. der Erbbauverpflichtete übernommen habe. Im Übrigen lägen die tatsächlichen Voraussetzungen für den Wegfall einer Geschäftsgrundlage nicht vor. Die Vergleichsverhandlungen vor der Kammer hätten belegt, dass beide Parteien von einer sich ändernden planungsrechtlichen Situation ausgingen, so dass für die Anwendung der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kein Raum sei. Auch stehe dem Verzicht auf den Erbbauzins wegen der derzeit nicht gegebenen gewerblichen Nutzung das Besitz- und Nutzungsrecht an dem Erbbaugrundstück zu Gunsten der Kläger gegenüber. Der Erbbaurechtsvertrag sei auch nicht sittenwidrig. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liege nicht vor. Dem Beklagten sei zwar formal ein Erbbaurecht eingeräumt, aber dieses Recht vermag er noch nicht zu nutzen, wohingegen die Nutzung des Grundstücks noch den Klägern zustehe.

Gegen das ihnen am 4. Juni 2003 zugestellte Urteil haben die Kläger mit einen am 26. Juni 2003 per Fax eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und dieselbe mit einen am 29. Juli 2003 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Berufung der Kläger führt aus, entgegen dem landgerichtlichen Urteil sei für den schuldrechtlichen Teil des Erbbaurechtsvertrages die Geschäftsgrundlage weggefallen. Aus dem Ackerland sei dreizehn Jahre lang kein Bauland geworden und werde es nicht werden. Dies sei unstreitig. Soweit der Beklagte dagegen opponiere, beziehe sich dies auf vermeintliche Anzeichen für eine künftig mögliche Nutzung für die Errichtung von Eigenheimen. Diese von dem Beklagten abgegebene Entwicklungsprognose sei völlig unfundiert und entspringe einem Wunschdenken.

Das Landgericht könne den Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht deshalb verneinen, weil sie die Kläger, im Rahmen der Vergleichsgespräche einen Verkauf des Bodens zum reinen Ackerbodenwert abgelehnt hätte. Dies könne nicht zu dem Schluss führen, dass sie, von einer sich ändernden planungsrechtlichen Situation ausgegangen seien. Dies treffe nicht zu und im Übrigen werde dadurch das Gebot eines fairen Verfahrens verletzt; Äußerungen im Rahmen von Vergleichsgesprächen seien notwendigerweise unverbindliche Überlegungen.

Unzutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass es sich bei dem Grundstück um Bauerwartungsland gehandelt habe. Die Beteiligten hätten sich gründlich geirrt. Es sei nicht nur keine Umwidmung erfolgt, sie sei - was für die Qualifikation von Bauerwartungsland Voraussetzung sei - auch gar nicht geplant gewesen. Die Entscheidung des BGH's in BGHZ 101, 143 ff. lasse sich nicht kommentarlos auf den hier vorliegenden Fall übertragen. Der Beklagte habe bis zu einer Umwidmung der Fläche nach dem Vertrag keinerlei Verpflichtungen. Er sei für die Zukunft ohne jede Gegenleistung gesichert, falls sich eine günstige Entwicklung ergebe. Er habe nichts zu verlieren, er müsse nur abwarten. Ein derartiges Ergebnis könne nicht als gerechter Interessensausgleich angesehen werden. Richtig sei, dass sich beide Parteien über die künftige Bebaubarkeit geirrt hätten. In einem solchen Fall seien aber die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzuwenden.

Des weiteren tragen die Kläger im Berufungsverfahren vor, das städtebauliche Konzept des "Bebauungsplans M38 ...", auf das sich der Beklagte stütze, sei mit den Zielen der Raumordnung nicht vereinbar, wie sich aus der Mitteilung der gemeinsamen Landesplanungsabteilung der Länder Brandenburg und Berlin vom 20. November 2003 ergebe.

Im Übrigen sei der Erbbaurechtsvertrag sittenwidrig. Das Landgericht bewerte unzutreffender Weise die Sicherung des dem Beklagten eingeräumten Rechts auf eine künftige Bebbauung mit 0. Das stehe aber im Missverhältnis zur Bedeutung eines Erbbaurechtes, da sie, die Kläger, ohne Zustimmung des Beklagten nicht mehr über das Land verfügen könnten. Außerdem habe das Landgericht den Vortrag übergegangen, dass sie als Bauern in der DDR die Schwierigkeiten nicht kannten und kennen konnten, die bei einer Umwandlung von Ackerland in Gewerbeland entstehen könnten.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27. Mai 2003 - 10 O 420/02 - wie folgt zu erkennen:

Der Beklagte wird verurteilt, seinen hälftigen Miteigentumsanteil an dem im Grundbuch von ... des Amtsgerichts ... auf Blatt 7 in Abteilung II unter Nr. 13 zu Lasten des auf demselben Blatt in Abteilung I unter Nr. 26 des Bestandsverzeichnisses, Flur 1, Flurstück 464/2 verzeichneten Grundstücks eingetragenen Erbbaurechts auf die Kläger in ungeteilter Erbengemeinschaft zu übertragen und zu bewilligen, dass die vorgenannte Grundbucheintragung und die Eintragung im Erbbaugrundbuch von ... des Amtsgerichts ... auf Blatt 2959 in Abteilung I unter 1 a dahingehend berichtigt wird, dass der zu Gunsten des Beklagten eingetragene hälftige Mitanteil am Erbbaurecht zu Gunsten der Kläger in ungeteilter Erbengemeinschaft eingetragen und dass in Abteilung II unter Nr. 3 für den Beklagten eingetragene Vorkaufsrecht gelöscht wird.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt ergänzend und vertiefend vor, - insoweit neu - die Gemeindevertretung ... habe in ihrer öffentlichen Sitzung am 13. Juli 2000 den Beschluss zur Aufstellung eines Bebauungsplanes für den alten Dorfkern ... gefasst. Der Geltungsbereich dieses Bebauungsplanes "... M38" umfasse u.a. auch das streitbefangene Flurstück 464. Mit Schreiben vom 26. September 2003 habe das Amt ... das städtebauliche Konzept dargelegt, aus dem sich ergebe, dass ein Teil des Flurstücks 464 als Gewerbegebiet ausgewiesen werden solle.

Dies sei den Klägern bekannt gewesen und habe sie im Rahmen der Vergleichsgespräche veranlasst für die Ackerfläche einen Preis von 25 € pro m² zu verlangen.

In Kenntnis der Tatsache, dass die Gemeindevertretung eine Umwidmung des Grundstücks im Gewerbegebiet beabsichtige, hätten die Kläger die Kündigung des Erbbaurechtsvertrages ausgesprochen.

II.

Die Berufung der Kläger ist gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässig.

Die Berufung ist begründet.

Die Kläger können von dem Beklagten die Zustimmung zur Rückübertragung des zu dessen Gunsten bestehenden Erbbaurechts und dementsprechenden Grundbuchberichtigung verlangen; ferner auch die Löschung des Vorkaufsrechtes im Erbbaugrundbuch. Zwar ist das wirksam entstandene Erbbaurecht nicht erloschen, jedoch ist der schuldrechtliche Teil des Erbbaurechtsvertrages wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage aufgelöst, da nunmehr feststeht, dass das Grundstück (Flurstück 464/2) aus planungsrechtlichen Gründen nicht Bauland wird.

Das Erbbaurecht zu Gunsten des Beklagten ist wirksam bestellt worden. Denn nach der Rechtsprechung kann ein Erbbaurecht auch an einem Grundstück bestellt werden, bei dem es sich lediglich um Bauerwartungsland handelt (BGHZ 101, S. 143 ff.) Zutreffend führt das Landgericht aus, dass es sich bei dem Flurstück 464 zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Erbbaurechtsvertrages um eine landwirtschaftlich genutzte Fläche handelte, deren Umwidmung im Gewerbeflächen seitens der Behörden zumindest geplant war. Wäre das Flurstück 464 kein Bauerwartungsland gewesen und hätte bei Abschluss des Vertrages keine entsprechende Planungsabsicht bestanden, dann wäre ein Erbbaurecht nicht begründet worden. Denn gemäß § 1 Abs. 1 ErbbauVO ist ein Erbbaurecht das Recht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben. In der Nutzung des Grundstücks als Baugrundstück liegt deshalb das Wesentliche des Erbbaurechts. Ist diese Nutzungsmöglichkeit bei Bestellung des Erbbaurechtes aus Rechtsgründen dauernd ausgeschlossen, so kann es nicht wirksam entstehen, weil es inhaltlich unzulässig wäre (BGHZ 96, S. 385 [387/388]). Dem muss der Fall gleichgestellt werden, wenn diese Nutzungsmöglichkeit bei Bestellung des Erbbaurechtes überhaupt nicht vorhanden ist, was die Kläger nunmehr in zweiter Instanz geltend machen.

Für die Bestellung eines Erbbaurechtes ist die Befugnis, das Erbbaugrundstück als Baugrund zu nutzen unabdingbares gesetzliches Inhaltserfordernis. Ein Erbbaurecht, das diesen Inhalt nicht haben kann, ist kein Erbbaurecht (BGH a.a.O.).

Der Vortrag der Kläger, die entsprechende Möglichkeit der Entwicklung zum Bauland sei bei Vertragsschluss nicht vorhanden gewesen, ist neu. Erstinstanzlich haben die Kläger vorgetragen, dass auf der Basis der vertraglichen Erklärungen die Bebaubarkeit des Grundstückes Geschäftsgrundlage gewesen ist. Zudem haben sie ihre Erklärung im notariellen Vertrag, sie wollten diese Fläche, deren Umwidmung in Gewerbeflächen von Seiten der zuständigen Behörden geplant sei, den Erschienenen zu 3. und 4. für gewerbliche Nutzung zur Verfügung stellen als zutreffend und richtig dargestellt.

Die Rüge der Kläger in der Berufungsbegründung, die Feststellungen des Landgerichts zu einer angeblich laufenden Planung habe keine verfahrensmäßige Grundlage, Entsprechendes hätten die Parteien nicht vorgetragen, trifft nicht zu. Die Feststellung des Landgerichts gründet sich auf die zitierte Erklärung in dem notariellen Vertrag vom 25. September 1990. Das neue Vorbringen der Kläger steht im Gegenteil im Widerspruch zu ihren erstinstanzlichen Vorbringen. Einen Beweisantritt dafür, dass diese zitierte Erklärung inhaltlich falsch beurkundet worden ist, haben die Kläger weder erstinstanzlich noch zweitinstanzlich angeboten. Auch ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die im Außenbereich der Gemeinde ... liegende Ackerfläche nach dem in dem Entwurf vorliegenden Flächennutzungsplan nach wie vor als Fläche für Landwirtschaft ausgewiesen sei, steht dem nicht entgegen, da der Stand der Planung des Jahres 1996 wiedergegeben wird. Dies schließt nicht aus, dass eine frühere Planung vorhanden war und anderes besagte, zumal auf Grund der Anlage IX zum ersten Staatsvertrag (Möglichkeit des Eigentumserwerbs privater Investoren) sich die DDR verpflichtet hatte, in ausreichender Zahl und Größe Grundstücke in Gewerbegebieten bereitzustellen, die für Gewerbeansiedlungen und sonstige arbeitsplatzschaffende Investitionen mit entsprechender Nutzungsbindung zum Eigentumserwerb erworben werden können. Zudem sprechen die Abverkäufe aus dem Jahre 1991 und 1993 dafür, dass im Bereich des Flurstücks 464 Planungsvorstellungen vorhanden waren. Die Kläger haben nämlich aus dem Flurstück 464 im Jahre 1991 eine Teilfläche von ca. 3.300 m² an das Land Brandenburg veräußert. Zu Gunsten des Landes Brandenburg ist unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 12. April 1991 eine Vormerkung zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruches eingetragen worden. Das Flurstück 464 wurde auf Grund dessen in das Flurstück 464/1 und 464/2 geteilt. Darüber hinaus hatten die Kläger eine weitere Teilfläche von 4.000 m² durch notariellen Vertrag vom 21. Juni 1993 an die ... GmbH verkauft, zu deren Gunsten ebenfalls eine Auflassungsvormerkung eingetragen worden ist. Dieser Vertrag wurde allerdings einvernehmlich nicht durchgeführt. Auf Grund dessen kann nicht festgestellt werden, dass bei Abschluss des Vertrages vom 25. September 1990 mit Wirksamkeit zum 4. Oktober 1990 bei dem Flurstück 464 die Befugnis dieses Grundstück als Baugrund zu nutzen ausgeschlossen war.

Wesentlich ist nämlich, wovon auch das Landgericht ausgeht, dass das Erbbaurecht im Hinblick auf eine künftige Bebaubarkeit bestellt worden ist.

Nach der Rechtsprechung des BGH-Urteils (Urteil vom 20.12.1985 - V ZR 263/83 - BGHZ 96, S. 385 ff. = MDR 86, S. 392 = NJW 1986, S. 1605 ff.) kann ein Erbbaurecht dann nicht wirksam entstehen, wenn die Nutzung des Grundstücks als Baugrund aus Rechtsgründen dauernd ausgeschlossen ist. Ein Bebauungsplan, der eine Bebauung des Grundstücks ausschloss, lag zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages ebenfalls nicht vor. Ein Erbbaurecht kann jedoch auch für den Zweck einer erst in Zukunft beabsichtigten Bebauung bestellt werden. Deshalb besteht kein Grund, hiervon Grundstücke auszunehmen, deren Bebaubarkeit erst in Zukunft erwartet wird. Auch in diesem Falle erlangt der Erbbauberechtigte die für ein Erbbaurecht nach § 1 Abs. 1 ErbbauVO wesentliche Befugnis, auf dem fremden Grundstück ein Bauwerk zu haben, also das Grundstück in dieser Hinsicht wie ein Eigentümer zu nutzen. Die Ungewissheit, ob sich diese Befugnis bauplanungsrechtlich erwartungsgemäß verwirklichen lässt, ist nicht gleichbedeutend mit einer zur Zeit der Erbbaurechtsbestellung bereits auf Dauer feststehenden rechtlichen Unmöglichkeit baulicher Nutzung (BGHZ 101, S. 143 [148] = MDR 1987, S. 923).

So liegt der Fall hier.

Das einmal wirksam entstandene Erbbaurecht geht nicht dadurch unter, dass sich die Erwartung der Bebaubarkeit zerschlägt. Bei dem Erbbaurecht handelt es sich um ein grundstücksgleiches Recht, das wie ein Grundstück eigenständig belastbar und veräußerlich ist. Der Erbbauberechtigte hat damit eine dem Grundeigentümer ähnliche Rechtstellung. Ist das Erbbaurecht wirksam entstanden, so ist sein Fortbestand, genauso wie der des Grundeigentums nicht davon abhängig, ob das Recht ausgeübt werden kann oder nicht. Denn ein Untergang des Erbbaurechtes käme in der Auswirkung einer dem Verbot des § 1 Abs. 4 ErbbauVO widersprechenden Bindung an eine auflösende Bedingung gleich. Die Folge sind allenfalls sachenrechtliche Ansprüche wie der Heimfallanspruch nach § 2 Nr. 4 ErbbauVO, den die Kläger vorliegend aber nicht geltend machen.

Der Beklagte ist jedoch auf Grund des Wegfalls der Geschäftsgrundlage verpflichtet, die zur Auflösung des schuldrechtlichen Teils des Erbbaurechtsvertrages führt, die empfangenen Leistungen zurückzugewähren.

Bei der Bestellung eines Erbbaurechtes, für das ein Erbbauzins als Reallast bestellt wird, handelt es sich schuldrechtlich um den Kauf eines Erbbaurechtes.

Unstreitig bestand bei Vertragsschluss kein Bebauungsplan, wie sich dies auch aus dem Vertrag ergibt. Die Verpflichtung der Kläger bestand mithin darin, dem Beklagten ein Erbbaurecht mit der Befugnis einzuräumen, das Flurstück unter der Voraussetzung eines künftigen Bebauungsplanes baulich zu nutzen. Diese lediglich Bauerwartungsland betreffende Pflicht zur Rechtsverschaffung haben die Kläger erfüllt. Der Beklagte hat sein Recht zum Haben eines Bauwerkes erhalten. Der Erbbaurechtsvertrag ist dinglich vollzogen. Damit ist dem die Befugnis gegeben, das Grundstück unter Geltung eines Bebauungsplanes zu nutzen. Die Gegenleistung für den Kauf dieses Rechts besteht im Erbbauzins, der hier zugleich als Reallast verdinglicht worden ist. Aus der Regelungen zu Ziffer II Nr. 1 des notariellen Vertrages ergibt sich, dass der Erbbauzinses fällig ist. Jedoch steht der Fälligkeit ein vereinbartes Leistungsverweigerungsrecht entgegen, wonach die Zahlung solange verweigert werden kann, bis durch entsprechende Nutzungsänderung die gewerbliche Nutzung des Erbbaugrundstücks möglich geworden ist. Letztlich dürfte es sich dabei um eine Stundungsabrede handeln. Die Fälligkeit des Erbbauzinses wird hinausgeschoben bis zu einem ungewissen zukünftigen Ereignis.

Daraus folgt aber, dass hinsichtlich des Verwendungsrisikos des verkauften Rechts auch die Kläger betroffen sind. Das Risiko der von der Partei subjektiv mit dem Vertrag verfolgten Zwecke trägt die jeweilige Partei, so dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Käufer das Risiko, ob er den mangelfrei gelieferten Kaufgegenstand wie beabsichtigt verwenden kann, selbst trägt. Dies gilt auch im vorliegenden Fall des Erbbaurechtes (BGHZ 101, S. 143 ff.). Anderes muss jedoch gelten, wenn sich ausnahmsweise der Geschäftswille beider Parteien auf dem Motiv der einen Partei aufbaut. Hier liegen, wie sich aus der Erbbauzinsvereinbarung ergibt, besondere Umstände vor, die eine solche Würdigung zulassen. Beide Parteien gingen davon aus, dass das Erbbaurecht alsbald ausgeübt werden kann. Dies folgt u.a. aus der Regelung in Ziffer II Nr. 4 Abs. 2 des Vertrages, mit der sie eine Vereinbarug für den Fall des wirtschaftlichen Überganges des Grundbesitzes vor Eintragung des Erbbaurechtes getroffen haben.

Diese alsbaldige Ausnutzung des Erbbaurechts besteht aber nicht mehr. Denn die Möglichkeit der zukünftigen Bebauung des Grundstücks, die bereits in erster Instanz Streitpunkt der Parteien gewesen ist, ist entfallen. Denn nach den Leitlinien des Planungsrechtes widerspricht eine bauliche Nutzung des Grundstücks durch Gewerbebauten den Zielen der Raumordnung. Zwar trägt der Beklagte vor, dass ein Beschluss der Gemeindevertretung ... über die Aufstellung eines Bebauungsplans am 13. Juli 2000 gefasste worden sei, so dass mit einer Bebauung zu rechnen sei. Es sei vorgesehen, dass ein Teil des Flurstücks 464/2 als Gewerbegebiet ausgewiesen werden soll. Bei diesem Umstand handelt es sich um neues Vorbringen in der zweiten Instanz, das jedoch zwischen den Parteien unstreitig ist und daher gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen ist. Jedoch steht auf Grund der Mitteilung der zuständigen gemeinsamen Planungsabteilung der Länder Brandenburg und Berlin vom 20. November 2003 fest, dass das städtebauliche Konzept dieses Bebauungsplanes ... M38 mit den Zielen der Raumordnung nicht vereinbar ist. Die in diesem Bebauungsplan vorgesehenen Siedlungszuwachsflächen für Gewerbe, die auch das Flurstück 464/2 teilweise erfassen, widerspricht dem Bedarf für solche Flächen, da die Gemeinde ... über umfangreiche genehmigte und nicht ausgelastete Gewerbeflächen verfügt. Dieses in zweiter Instanz neue tatsächliche Vorbringen der Kläger hat der Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 21. April 2004 dem Inhalt nach nicht bestritten. Er macht vielmehr geltend, dass nach Ansicht der beteiligten Architekten doch noch eine positive Stellungnahme der Landesplanungsabteilung zu erzielen sei, ohne hierzu jedoch konkrete Umstände einer möglichen Umplanung aufzuzeigen oder zu benennen. Daraus folgt aber, dass der Inhalt der Mitteilung der gemeinsamen Planungsabteilung der Länder Brandenburg und Berlin zwischen Parteien unstreitig ist. Dieses neue Vorbringen war gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 531 Abs. 2 Nr. 3 zulässig. Denn es ist, wie bereits das Datum der Mitteilung belegt, nicht aus Nachlässigkeit in erster Instanz unterblieben. Entgegen der Rüge des Beklagten führt der Umstand, dass die Kläger dieses Vorbringen erst unmittelbar vor mündlicher Verhandlung vor dem Senat in den Streitstoff eingeführt haben, nicht dazu dieses Vorbringen gemäß §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Denn eine Verzögerung des Verfahrens bei Berücksichtigung dieses Streitstoffes tritt nicht ein, da eine Beweisaufnahme nicht erforderlich ist. Denn das entsprechende Vorbringen des Beklagten in der nachgelassenen Schriftsatz vom 21. April 2004 ist unerheblich. Einen beschlossenen Bebauungsplan ... M38 gibt es nicht. Es gibt lediglich den Beschluss der Gemeindevertretung zur Aufstellung eines Bebauungsplanes M38, die im Rahmen des Aufstellungsverfahren erfolgte Anhörung der Behörde, die Mitteilung der gemeinsamen Landesplanungsabteilung des Landes Brandenburg und Berlin ergibt Grund einer entsprechenden Anfrage des Amtes ... vom 26. September 2003. Diese Erklärung der gemeinsamen Landesplanungsabteilung ist im Rahmen des Aufstellungsverfahrens und der hierzu gebotenen Anhörung der zuständigen Behörden verbindlich.

Demgegenüber hat der Beklagte nicht dargelegt, warum der Zeuge ... davon ausgeht, dass noch im Laufe des Jahres 2004 eine positive Stellungnahme der gemeinsamen Landesplanungsabteilung erreicht werden könne. Ebensowenig hat er die konkreten Hinweise der beteiligten Architekten zur Umgestaltung der Planung dargelegt. Eine Vernehmung des Zeugen ... würde auf eine Ausforschung hinauslaufen, die ohne jegliche Überprüfungsmöglichkeit für das Gericht ist.

Auf Grund dessen steht fest, dass das auf dem Aufstellungsverfahren beruhende Konzept der Bebauung wegen des Verstoßes gegen die Ziele der Raumordnung nicht realisierbar ist. Damit ist eine Bebauung des Flurstücks 464/2 mit gewerblichen Bauten nicht mehr gewährleistet.

Da eine Anpassung des Vertragsverhältnisses vorliegend erkennbar ausscheidet, ist der schuldrechtliche Teil des Erbbaurechtsvertrages auf der Grundlage des Kündigungsschreibens des Klägers vom 22. Oktober 2001 zur Auflösung gelangt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Ein Fall des § 97 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt auf § 709 Ziffer 10, 711 ZPO.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren 17.000,00 €.

Ende der Entscheidung