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5 U 89/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 05.06.2008

Verkündet am 05.06.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Gemeinhardt sowie die Richter am Oberlandesgericht Grepel und Tombrink auf die mündliche Verhandlung vom 29. Mai 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 3. April 2006 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 4 O 476/04 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 247.476,23 € nebst 5 % Zinsen aus 204.716,35 € seit dem 6. Mai 2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Forderungen der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli/3. August 1999 - Vertragsnummer: 2 071 588 354 - mit Herrn R... M... über 420.000,- DM sowie Abtretung der im Grundbuch des Amtsgerichts Cottbus von G... Blatt 982 in Abteilung III lfd. Nr. 5 eingetragenen Briefgrundschuld über einen Nennbetrag von 420.000,- DM.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz aus Notarhaftung nach § 19 BNotO in Anspruch.

Die Klägerin schloss am 27. Juli/ 3. August 1999 mit R... M... (im Folgenden: Schuldner) einen Darlehensvertrag über 420.000,- DM. Zur Sicherung des Darlehens vereinbarten die Vertragsparteien unter anderem die Bestellung einer Briefgrundschuld von 420.000,- DM, lastend auf dem Grundstück in G..., ...str. 60 [Flur 1, Flurstück 724/2 mit einer Größe von 919 m²], verzeichnet im Grundbuch von G... Blatt 982 (im Folgenden: Grundstück des Schuldners), der weder in Abt. II noch in Abt. III des Grundbuches Rechte vorgehen oder gleichstehen dürfen (Ziffer 2. des Vertrages). Die Voraussetzungen für die Auszahlung des Darlehens waren in Ziffer 3. des Darlehensvertrages näher festgelegt; danach sollte die Darlehensauszahlung unter anderem - erst - nach Eintragung der Grundschuld sowie Vorlage des Grundschuldbriefes und eines Grundbuchauszuges, der die bedingungsgemäße Sicherung des Darlehens bestätigt, erfolgen.

Der Schuldner ist seit dem 11. März 1999 eingetragener Eigentümer des vorerwähnten Grundstücks. Im Grundbuch sind seit dem 11. Mai 1999 in Abteilung III lfd. Nr. 1 und 2 zwei Eigentümer-Briefgrundschulden zu je 300.000,- DM nebst Zinsen eingetragen. Anfang 1999 war das Eigentum an dem Grundstück mit dem Eigentum an dem auf dem Grundstück stehenden Gebäude vereinigt worden. Das zuvor selbständige Gebäudeeigentum war im Gebäudegrundbuch von G... Blatt 38 verzeichnet, das im Zuge der Vereinigung von Grundstücks- und Gebäudeeigentum Anfang März 1999 geschlossen wurde. Im Gebäudegrundbuch waren am 1. Januar 1985 zwei Aufbauhypotheken über 39.000,- MDDR und 28.200,- MDDR eingetragen worden, die nach Zusammenführung des Grundstücks- und Gebäudeeigentums und der Schließung des Gebäudegrundbuchs (infolge eines Versehens des Grundbuchamtes) zunächst nicht in das neu angelegte Grundbuchblatt (Grundbuch von G... Blatt 982) übernommen wurden.

Am 5. August 1999 beurkundete die Beklagte als Notarin die Grundschuldbestellungserklärung des Schuldners zugunsten der Klägerin zur UR-Nr. 1190/99 sowie eine Rangrücktrittserklärung des Schuldners hinsichtlich der in Abt. III lfd. Nr. 1 und 2 des Grundbuchs eingetragenen Eigentümer-Briefgrundschulden zur UR-Nr. 1191/99. In der Rangrücktrittserklärung erklärte der Schuldner unter anderem: "Die Grundschuldbriefe lege ich dem Grundbuchamt auf Anforderung vor, Kopien überreiche ich hiermit." Auf Bitte des Schuldners übersandte die Beklagte der Klägerin unter dem 6. August 1999 eine "Notarbestätigung". Diese Notarbestätigung hat folgenden Inhalt:

"In meiner Eigenschaft als Notar bestätige ich Ihnen folgendes:

1. Am 06.08.1999 habe ich dem zuständigen Grundbuchamt die vorgenannte Urkunde zum Vollzug der in ihr enthaltenen Anträge vorgelegt, wobei ich gemäß § 15 GBO den Eintragungsantrag auch in Ihrem Namen gestellt habe.

2. Durch Einsicht vom 06.08.1999 habe ich für das Pfandobjekt folgende Eintragungen festgestellt:

Eigentümer: R... M...

Abt. II: nicht belastet

Abt. III: lfd. Nr. 1 - Grundschuld in Höhe von 300.000,00 DM

lfd. Nr. 2 - Grundschuld in Höhe von 300.000,00 DM, beide zugunsten für Herrn R... M...

Folgende unerledigte Eintragungsanträge lagen noch vor:

- UR 1190/99 - Grundschuld in Höhe von 420.000,00 DM zugunsten Ihrer Bank

- UR 1191/99 - Rangrücktrittserklärung

3. Auf der Grundlage

- meiner Akten

- der Einsicht des Grundbuchs

- der Einsicht der Grundakten (ohne Geschäftseingang)

- unverbindlicher Auskunft des Geschäftsstellenbeamten des Grundbuches

habe ich weiterhin am 06.08.1999 festgestellt, dass

a) keine Umstände vorliegen, die der Eintragung des Grundpfandrechtes entsprechend der zu meiner Urkunde abgegebenen Bewilligung entgegenstehen;

Nach den vorgenannten Feststellungen muss - Bezahlung von Notar- und Gerichtsgebühren vorausgesetzt - den gestellten Anträgen in der Weise stattgegeben werden, dass das Grundpfandrecht im Grundbuch an folgender Rangstelle eingetragen wird:

erstrangig in Abt. II und III"

Nach Erhalt der Notarbestätigung zahlte die Klägerin das Darlehen an den Schuldner aus.

Am 16. Dezember 1999 wurden die zuvor im Gebäudegrundbuch eingetragenen Aufbauhypotheken in Abteilung III lfd. Nr. 3 und 4 des Grundbuches von G... Blatt 982 im Wege der Grundbuchberichtigung [nach entsprechendem Hinweis durch die Gläubigerin der Aufbauhypotheken, der Sparkasse ..., an das Grundbuchamt mit Schreiben vom 11. Oktober 1999] eingetragen, und zwar mit Vorrangvermerk gegenüber den EigentümerBriefgrundschulden in Abt. III lfd. Nr. 1 und 2.

Mit Schreiben vom 14. Februar 2001 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Schuldner die Grundschuldbriefe für die beiden Eigentümergrundschulden nicht vorgelegt habe und die ranggerechte Eintragung der zugunsten der Klägerin bestellten Grundschuld somit nicht gewährleistet sei. Die Eintragung der Grundschuld der Klägerin erfolgte in Abteilung III lfd. Nr. 5 des Grundbuches am 9. Mai 2001. Trotz entsprechender Bemühungen der Parteien gab der Schuldner die Eigentümergrundschuldbriefe nicht heraus. Die Klägerin kündigte das Darlehen des Schuldners. Zwangsvollstreckungsmaßnahmen der Klägerin gegen den Schuldner blieben bislang erfolglos. Die auf Antrag der Klägerin mit Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 20. Dezember 2002 (57 M 2925/02) ausgesprochene Pfändung der beiden Eigentümergrundschulden konnte mangels Erlangung und Vorlage der Eigentümergrundschuldbriefe bisher nicht in das Grundbuch eingetragen werden. Mit Beschluss vom 12. Juni 2003 ordnete das Amtsgericht Cottbus (59 K 80/03) auf Antrag der Klägerin die Zwangsversteigerung des Grundstücks des Schuldners an. Das Zwangsversteigerungsverfahren ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Mit Schreiben vom 17. Januar 2007 teilte das Amtsgericht - Zwangsversteigerungsgericht - Cottbus mit, dass es beabsichtige, den Verkehrswert des Grundstücks auf 180.000,- € festzusetzen.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte sei ihr gegenüber wegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung schadensersatzpflichtig. Bei der Notarbestätigung der Beklagten vom 6. August 1999 handele es sich um eine gutachterliche Äußerung im Rahmen der betreuenden Amtstätigkeit i.S. v. § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Eine solche Äußerung müsse wahrheitsgemäß, unmissverständlich und vollständig sein. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. Die Beklagte habe nämlich bestätigt, dass der Eintragung der Grundschuld an erster Rangstelle nichts entgegenstehe, obwohl die dafür erforderliche Vorlage der beiden Eigentümergrundschuldbriefe beim Grundbuchamt nicht sichergestellt gewesen sei. Die Beklagte habe diese Bestätigung nur dann erteilen dürfen, wenn sie im Besitz der beiden vorrangigen Grundschuldbriefe oder auf andere Weise sichergestellt gewesen wäre, dass die Grundschuldbriefe an das Grundbuchamt weitergeleitet würden. Die Notarbestätigung der Beklagten habe pflichtwidrig verschwiegen, dass die Vorlage der Eigentümergrundschuldbriefe gerade noch nicht sichergestellt gewesen sei. Sinn und Zweck der notariellen Bestätigung vom 6. August 1999 sei es gewesen, dass die Klägerin aufgrund dieser Bestätigung das Darlehen auszahlen würde; dies sei der Beklagten auch bewusst gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass das Darlehen aufgrund der Notarbestätigung ohne Eintragungsnachweis oder Vorliegen eines Grundschuldbriefes ausgezahlt würde, weil infolge der langen Bearbeitungszeiten in den Grundbuchämtern des Landes Brandenburg (Grundbuchamt Cottbus: 6-12 Monate) die Eintragung nicht habe abgewartet werden können. Das Darlehen habe daher nach Vorlage der Notarbestätigung der Beklagten valutiert werden müssen. Dies habe allgemeiner Übung entsprochen. Hätte die Beklagte mitgeteilt, dass der Vollzug des Rangrücktritts und die erstrangige Eintragung der Grundschuld nicht gesichert seien, hätte sie, die Klägerin, das Darlehen nicht an den Schuldner ausgekehrt. Durch die Darlehensauszahlung sei ihr ein Schaden entstanden. Mit einem Rangrücktritt der Eigentümergrundschulden sei nicht mehr zu rechnen. In der Zwangsversteigerung sei unter Berücksichtigung des Verkehrswertes des Grundstücks von 180.000,00 € und Vorlasten von ca. 328.000,00 € ein Erlösanteil zugunsten der Klägerin nicht zu erwarten. Weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner seien ohne Aussicht auf Erfolg, da der Schuldner sich dem Zugriff der Gerichtsvollzieher entziehe und nicht auffindbar sei. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf das Haftungsprivileg in § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO berufen, weil die "Notarbestätigung" eine gutachterliche Äußerung im Rahmen der betreuenden Amtstätigkeit nach § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO, also ein selbständiges Betreuungsgeschäft, darstelle und eine anderweitige Ersatzmöglichkeit für sie, die Klägerin, auch nicht zur Verfügung stehe.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen Herrn R... M... aus dem Darlehensverhältnis Nr. 2 071 588 354 - in der Höhe zu leisten, die dem Betrag entspricht, mit welchem die Klägerin hinsichtlich des Darlehensengagements Nr. 2 071 588 354 des Darlehensnehmers R... M... nach Durchführung des Zwangsversteigerungsverfahrens in das Grundstück Gemarkung G..., Blatt 982, Flur 1, Flurstück 724/2 ausfallen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat entgegnet, mit der "Notarbestätigung" sei keine "Garantie" für die erstrangige Eintragung der Grundschuld verbunden gewesen, zumal ausdrücklich keine Einsichtnahme in den Geschäftseingang zur Grundakte genommen worden sei. Auch die - nunmehr: erstrangigen - Aufbauhypotheken hätten nicht erkannt werden können, da das Gebäudegrundbuch bereits geschlossen gewesen sei. Die Klägerin habe daher von vornherein nicht darauf vertrauen dürfen, dass die erstrangige Eintragung ihrer Grundschuld gesichert sei. Zudem sei das Darlehen mangels Vorliegens der in Ziffer 3. des Darlehensvertrages genannten Voraussetzungen noch gar nicht zur Auszahlung fällig gewesen. Die Klägerin habe mit der - vorzeitigen - Valutierung daher auf eigenes Risiko gehandelt. Insoweit treffe die Klägerin - jedenfalls - ein deutlich überwiegendes Mitverschulden. Im Übrigen sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Es liege allenfalls eine Vermögensgefährdung vor. Ein Rangrücktritt der Eigentümergrundschulden zugunsten der für die Klägerin eingetragenen Grundschuld sei bei Vorlage der Grundschuldbriefe nach wie vor noch zu erreichen. Die Klägerin könne insoweit gegen den Schuldner im Wege der Zwangsvollstreckung vorgehen, insbesondere auch nach § 883 Abs. 2 ZPO (eidesstattliche Versicherung des Schuldners), § 1162 BGB (Aufgebot) und § 41 Abs. 2 GBO. Der Schuldner sei auch weiterhin unter der Anschrift ...straße 60 in G... auffindbar mit der Folge, dass Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn auch Erfolg haben müssten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bei wirksamem Rangrücktritt der beiden Eigentümergrundschulden für ihre Grundschuld - wegen der beiden erstrangigen Aufbauhypotheken - nur die dritte Rangstelle erlangt hätte und nun nicht besser stehen dürfe, so dass sie allenfalls den Erlös aus der Zwangsversteigerung unter Abzug des auf die Aufbauhypotheken entfallenden Erlösanteils als Schaden geltend machen könne. Letztlich stehe der Haftung die Subsidiaritätsklausel des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO entgegen. Die Notarbestätigung diene hier lediglich der Durchführung der von ihr, der Beklagten, beurkundeten Grundschuldbestellung und sei damit keine selbstständige Betreuungsaufgabe nach § 24 BNotO. Selbst wenn es sich um eine selbstständige Betreuungspflicht nach § 24 BNotO handeln sollte, wäre die Haftungsprivilegierung nach § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO nicht ausgeschlossen, da "Auftraggeber" der Notarbestätigung nicht die Klägerin, sondern der Schuldner gewesen sei. Als anderweitige Ersatzmöglichkeit komme die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner, etwa auch der Zugriff auf das Guthaben des Schuldners im Ablösungsbausparvertrag oder auf den auf die Eigentümergrundschulden entfallenden Anteil am Versteigerungserlös, in Betracht.

Das Landgericht hat die Klage mit seinem Urteil vom 3. April 2006 abgewiesen und zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagte kein Anspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zu. Es fehle bereits an einer schuldhaften Amtspflichtverletzung der Beklagten. Die Notarbestätigung sei nicht unrichtig gewesen, denn sie habe den Stand des Grundbuches vom 6. August 1999 zutreffend wiedergegeben. Die Beklagte habe nicht angeben müssen, dass die beiden Eigentümergundschuldbriefe noch nicht vorlagen, da sich der Schuldner einen Tag vor der Abgabe der Notarbestätigung in seiner Rangrücktrittserklärung zur Vorlage dieser Briefe auf Anforderung des Grundbuchamtes verpflichtet gehabt habe. Selbst wenn angenommen würde, die Notarbestätigung sei unbestimmt oder unklar, weil die Beklagte hätte darauf hinweisen müssen, dass dem Grundbuchamt die Grundschuldbriefe noch nicht vorlagen, so treffe die Klägerin doch ein gravierendes - und damit: haftungsausschließendes -Mitverschulden im Sinne von § 254 BGB. Es widerspreche der von einer Bank zu fordernden Sorgfalt in einem hohen Maße, wenn sie das Darlehen auszahle, bevor die für den Rangrücktritt notwendigen Grundschuldbriefe vorliegen oder ihre Vorlage sonst sichergestellt ist. Daher habe die Klägerin wegen der Vorlage der Eigentümergrundschuldriefe jedenfalls bei der Beklagten nachfragen müssen, bevor sie das Darlehen auszahle.

Gegen dieses ihr am 27. April 2006 zugestellt Urteil hat die Klägerin mit Eingang vom 24. Mai 2006 Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juli 2006 - mit Eingang vom 27. Juli 2006 begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor: Die Beklagte habe ihre Amtspflicht verletzt, denn die Notarbestätigung sei unrichtig, jedenfalls aber irreführend. Die Notarbestätigung sei auch auf der Grundlage der Akten der Beklagten abgegeben worden. In den Akten habe sich jedoch die Rangrücktrittserklärung des Darlehensnehmens befunden, aus der sich ergeben habe, dass der Schuldner die Eigentümergrundschuldbriefe weder der Beklagten noch dem Grundbuchamt vorgelegt hatte. Damit hätten gewichtige Umstände vorgelegen, die der erstrangigen Eintragung des Grundpfandrechtes im Grundbuch entgegengestanden hätten. Dies aber habe die Notarbestätigung nicht ausgewiesen; vielmehr habe sie den Anschein erweckt, dass die grundbuchlichen Voraussetzungen für die erstrangige Eintragung der Grundschuld vorlägen. Das Landgericht habe auch zu Unrecht ein Mitverschulden der Klägerin angenommen. Sie, die Klägerin, habe aufgrund der Notarbestätigung davon ausgehen dürfen, dass die Grundschuldbriefe der Beklagten vorgelegen hätten. Sie habe den Inhalt der Rangrücktrittserklärung des Schuldners vom 5. August 1999 - wonach dieser lediglich angekündigt hatte, die Eigentümergrundschuldbriefe dem Grundbuchamt auf Anforderung vorzulegen - nicht gekannt, sondern erst durch das Schreiben der Beklagten vom 14. Februar 2001 hiervon erfahren. Es habe für sie daher kein Grund für Zweifel bestanden, dass die Eigentümergrundschuldbriefe (noch) nicht vorliegen könnten, und somit auch keine Pflicht zu einer diesbezüglichen Nachfrage bei der Beklagten. Der Verbleib der Eigentümergrundschuldbriefe sei nicht aufklärbar.

Die Klägerin hat ihr erstinstanzliches Feststellungsbegehren auf einen Zahlungsantrag umgestellt und den ihr entstandenen Schaden zum 5. Mai 2008 - unter Zugrundelegung eines Schadenszinses von 5% p.a. - mit einem Betrag von (zuletzt) 247.476,23 € beziffert.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 247.476,23 € nebst 5 % Zinsen aus 204.716,35 € seit dem 6. Mai 2008 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Forderungen der Klägerin aus dem Darlehensvertrag vom 27. Juli/3. August 1999 - Vertragsnummer: 2 071 588 354 - mit Herrn R... M... über 420.000,- DM sowie Abtretung der im Grundbuch des Amtsgerichts Cottbus von G... Blatt 982 in Abteilung III lfd. Nr. 5 eingetragenen Briefgrundschuld über einen Nennbetrag von 420.000,- DM.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Klageänderung für unzulässig und verteidigt das angefochtene Urteil des Landgerichts. Sie entgegnet im Übrigen: Die Klägerin trage die Beweislast für die Kausalität der geltend gemachten Amtspflichtverletzung. Hätte sie, die Beklagte, die Notarbestätigung nicht erteilt, so sei davon auszugehen, dass der Schuldner die Eigentümergrundschuldbriefe alsbald vorgelegt hätte, um die Auszahlung des Darlehens zu erreichen. Die Klägerin könne daher allenfalls verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn die Eigentümergrundschuldbriefe vorgelegen hätten; dann hätte die zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld nach den beiden Aufbauhypotheken die 3. Rangstelle erhalten und beliefe sich ihr ersatzfähiger Schaden lediglich auf den Anteil am verteilbaren Erlös aus dem Zwangsversteigerungsverfahren, welcher auf diese drittrangige Grundschuld entfiele. Dies ergebe sich auch aus dem Schutzzweck der verletzten Notar-Amtspflicht. Zudem treffe die Klägerin ein überwiegendes Mitverschulden, da sie das Darlehen ohne Vorliegen der vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen (Einkommensnachweise; Verwendungsnachweis; Nachweis der ranggerechten Eintragung der Grundschuld) an den Schuldner ausgezahlt habe. Auch könne die Klägerin die Herausgabe der Eigentümergrundschuldbriefe durch Zwangsvollstreckung bei dem Schuldner erwirken und ihrer Grundschuld auf diese Weise den Vorrang vor den Eigentümergrundschulden verschaffen. Letztlich wendet sich die Beklagte gegen die Schadensberechnung der Klägerin. Sie rügt insbesondere die Verrechnung der eingegangenen Zahlungen vorrangig auf die Kosten und Zinsen. Zudem bestreitet sie, dass nach dem 7. November 2007 keine weiteren Zahlungen erfolgt sein sollen, und den von der Klägerin behaupteten Refinanzierungsaufwand.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 511 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, §§ 517, 519, 520 ZPO). Die Klageänderung ist unschädlich. Der mit seinem Feststellungsantrag in erster Instanz unterliegende Kläger darf mit seiner Berufung anerkanntermaßen das bisherige Feststellungsbegehren - unter Zugrundelegung desselben Lebenssachverhaltes - zulässigerweise auf ein Leistungsbegehren umstellen (§ 264 Nr. 2 ZPO; s. etwa BGH NJW 1994, S. 2098, 2099; NJW 1992, S. 2296 f.; Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO, 26. Aufl. 2007, vor § 511 Rdn. 10b m.w.Nw.; Baumbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2007, Grdz. § 511 Rdn. 24).

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die zulässige Klage ist in dem zuletzt bezifferten Umfang von 247.476,23 € nebst 5% Zinsen aus 204.716,35 € seit dem 6. Mai 2008 begründet. Gegen die Klageänderung bestehen keine Bedenken (§§ 533, 525 Satz 1, § 264 Nr. 2 ZPO). Die Beklagte ist der Klägerin aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Maßgebliche Anspruchsgrundlage ist § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Anspruch auf Schadensersatz, da die Beklagte schuldhaft eine ihr als Notarin gegenüber der Klägerin obliegende Amtspflicht verletzt hat und der Klägerin hierdurch ein Schaden entstanden ist.

b) Mit der Erteilung der Rangbestätigung vom 6. August 1999 hat die Beklagte schuldhaft eine ihr in ihrem Amt als Notarin obliegende Pflicht verletzt.

Die Verfassung und Übersendung der Notarbestätigung vom 6. August 1999 erfolgte in Ausübung des Amtes als Notarin. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung, wonach die Beklagte die Bestätigung "in [ihrer] Eigenschaft als Notar[in]" erklärte und wird dadurch unterstrichen, dass die Beklagte die Bestätigung mit ihrem Siegel versehen hat.

Die erteilte Notarbestätigung hat den Inhalt einer Rangbestätigung. Die Rangbestätigung hat sich als eigenständiges, gesetzlich nicht geregeltes Rechtsinstitut herausgebildet. In der Rangbestätigung stellt der Notar fest, dass bestimmte Eintragungsvoraussetzungen für die Eintragung eines Grundpfandrechtes vorliegen und aus den im Einzelnen angegebenen Quellen keine Eintragungshindernisse erkennbar sind. Sie dient dem Zweck, die Auszahlung des durch das Grundpfandrecht zu sichernden Darlehens bereits vor der Eintragung des Grundpfandrechts zu ermöglichen, und stellt eine rechtsgutachterliche selbständige Beratungstätigkeit im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO dar (vgl. BGH NJW 2001, S. 2714, 2715; OLG Hamm, DNotZ 1987, S. 54 f.; s. auch BGH NJW-RR 1999, S. 1579, 1580; Eylmann/Vaasen/Hertel, BNotO, 2.Aufl.2004, § 24 Rdn. 25, 28; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2.Aufl.1997, Rdn. 666; Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, 2004, Rdn. 2092, 2094, 2110, 2111; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl. 2003, § 24 Rdn. 26 ff., 35 f.; Schippel/Bracker/Reithmann, BNotO, 8. Aufl. 2006, § 24 Rdn. 53; Schlüter/Knippenkötter, Die Haftung des Notars, 2004, Rdn. 379).

Allgemein hat der Notar bei allen Amtsgeschäften die Pflicht, die Wahrheit zu bezeugen. Er darf nur bekunden, was er nach gewissenhafter Prüfung als zutreffend erkannt hat. Mit seinen Amtspflichten ist es unvereinbar, wenn er durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten können (s. BGHZ Bd.134, S. 100, 107 = NJW 1997, S. 661, 662; BGHZ Bd. 96, S. 157, 165; OLG Hamm, DNotZ 1987, S. 54; Eylmann/Vaasen/Hertel, aaO., § 24 Rdn. 31; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 42; Schlüter/Knippenkötter aaO., Rdn. 379; Zugehör/Ganter/Hertel, aaO., Rdn. 2097; Haug, aaO., Rdn. 377; Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO., § 19 Rdn. 88). Bei der Erstellung einer Rangbestätigung hat der Notar sorgfältig zu prüfen, ob die von ihm festzustellenden Voraussetzungen vorliegen (BGHZ Bd. 134, S. 100, 107 = NJW 1997, S. 661, 662; NJW 2002, S. 1344; s. auch BGHZ Bd. 96, S. 157, 165; Eylmann/Vaasen/Hertel, aaO., § 24 Rdn. 29; Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO., § 19 Rdn. 88). Insbesondere ist bei Rangbestätigungen stets zu prüfen, ob neben den zur Lastenfreistellung erforderlichen Löschungsbewilligungen bei Briefgrundschulden auch die Grundpfandbriefe vorliegen (s. BGH NJW 2002, S. 1344; Eylmann/Vaasen/Hertel, aaO., § 24 Rdn. 29).

Die "Notarbestätigung" der Beklagten vom 6. August 1999 enthält die eindeutige "Feststellung" der Beklagten, dass sämtliche Voraussetzungen für die erstrangige Eintragung der Grundschuld vorlagen. Die Bestätigung der Beklagten war - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht dahin zu verstehen, dass lediglich die derzeitige Grundbuchlage, soweit ersichtlich, wiedergegeben werden sollte. Zwar hat die Beklagte zugleich darauf hingewiesen, dass sie den Geschäftseingang zur Grundakte nicht eingesehen und eine (bloß) "unverbindliche" Auskunft des Geschäftsstellenbeamten eingeholt habe. Damit war jedoch kein ausdrücklicher genereller Vorbehalt der "Unverbindlichkeit" der Notarbestätigung erklärt. Allenfalls mochte hierin ein "Vorbehalt" hinsichtlich gegenteiliger Erkenntnisse aus dem etwa vorliegenden und nicht eingesehenen Geschäftseingang zur Grundakte gelegen haben, der für den vorliegenden Fall aber keine Bedeutung erlangt hat. Die bestimmte Formulierung der Notarbestätigung der Beklagten im Übrigen ("... habe ich ... festgestellt, dass keine Umstände vorliegen, die der Eintragung ... entsprechend der ... Bewilligung entgegenstehen; nach den vorgenannten Feststellungen muss ... den gestellten Anträgen ... in der Weise stattgegeben werden, dass das Grundpfandrecht ... an folgender Rangstelle eingetragen wird: erstrangig in Abt. II und III") lässt bei einem objektiven Empfänger keinen Zweifel daran aufkommen, dass die Beklagte aufgrund ihrer Feststellungen sicher war, dass sämtliche Voraussetzungen für die erstrangige Eintragung der Grundschuld vorlagen, und sie daraus, dass sie den Geschäftseingang nicht eingesehen hatte und die Auskunft des Geschäftsstellenbeamten des Grundbuchs nicht verbindlich war, keine (ernstlichen) Bedenken am Vorliegen dieser Voraussetzungen herleitete. Eben dies entsprach auch dem Zweck der an die Klägerin - als Darlehensgeber und Kreditinstitut - übersandten "Notarbestätigung". Es liegt eine verbindliche gutachterliche Äußerung der Beklagten vor.

Die in der Bestätigung enthaltene gutachterliche Äußerung der Beklagten, dass die Voraussetzungen für eine erstrangige Eintragung der Grundschuld vorlägen, war unrichtig. Die gemäß § 880 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderliche Eintragung des Rangrücktritts der beiden in Abteilung III lfd. Nr. 1 und 2 des Grundbuchs eingetragenen Eigentümerbriefgrundschulden setzte gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1, § 42 Satz 1 GBO voraus, dass dem Grundbuchamt die Eigentümergrundschuldbriefe vorlagen. Dies war unstreitig nicht der Fall. Die in der Rangrücktrittserklärung von dem Schuldner erklärte Bereitschaft, dem Grundbuchamt auf Anforderung die Eigentümergrundschuldbriefe vorzulegen, ersetzte die Vorlage nicht. Jedenfalls war die Rangbestätigung der Beklagten amtspflichtwidrig irreführend gefasst, da nicht - wie geboten - zu erkennen war, dass die für die erstrangige Eintragung der Grundschuld erforderlichen Eigentümergrundschuldbriefe des Schuldners (noch) nicht vorlagen.

Die Amtspflicht der Beklagten zur Abgabe wahrheitsgemäßer und zur Unterlassung irreführender Erklärungen bestand gerade auch gegenüber der Klägerin. Einem Notar, der eine Bescheinigung ausstellt oder eine notarielle Erklärung abgibt, obliegt die Amtspflicht zur wahren Bezeugung zweifellos gerade demjenigen gegenüber, für den sie bestimmt ist. Dies war hier nach der Adressierung und dem Zweck der Rangerklärung die Klägerin.

Die Beklagte hat ihre Amtspflicht fahrlässig verletzt, denn sie hat bei der Bestätigung die ihr obliegende Sorgfalt nicht beachtet. Sie hätte erkennen können und müssen, dass ihre Bestätigung unrichtig bzw. irreführend war. Sie wusste, dass die Eigentümergrundschuldbriefe weder ihr noch dem Grundbuchamt vorlagen, und sie musste wissen, dass deren Vorlage gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1, § 42 Satz 1 GBO Voraussetzung für den Rangrücktritt war.

c) Durch die Amtspflichtverletzung der Beklagten ist der Klägerin ein Vermögensschaden entstanden.

Die Ursächlichkeit einer Amtspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden beurteilt sich danach, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen wäre, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte (s. BGHZ Bd. 96, S. 157, 171; BGH NJW 2002, 1344; NJW-RR 2003, S. 563, 564; Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO., § 19 Rdn. 125; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 75; Eylmann/Vaasen/ Frenz, aaO., § 19 Rdn. 30). Hätte die Beklagte pflichtgemäß gehandelt, hätte sie die Rangbestätigung bislang nicht erteilt, weil bis heute die Eigentümergrundschuldbriefe weder dem Grundbuchamt noch der Beklagten vorliegen (und zudem seit dem 16. Dezember 1999 die Aufbauhypotheken eingetragen sind, die eine erstrangige Eintragung der Grundschuld verhindern). Hätte die Beklagte die Notarbestätigung vom 6. August 1999 nicht erteilt, so hätte die Klägerin das Darlehen nicht ausgezahlt. Die Auszahlung eines Darlehens ohne (die vereinbarte) Sicherheit führt bereits zum Eintritt eines Schadens; die Vermögensminderung liegt schon in der Auszahlung des - unabgesicherten - Darlehens als solcher (s. BGH NJW 2001, S. 2714, 2715; NJW 1987, S. 3201, 3202 = DNotZ 1987, S. 560, 561; Eylmann/Vaasen/Frenz, aaO., § 19 Rdn. 29; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 96).

Der Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte bei Vorlage der Eigentümergrundschuldbriefe im Hinblick auf die vorrangige Eintragung der Aufbauhypotheken keine erstrangige Grundschuld erhalten können, weshalb sie darauf beschränkt sei, als Schaden nur den Erlös aus der Zwangsversteigerung unter Abzug des auf die Aufbauhypotheken entfallenden Erlösanteils geltend zu machen, greift nicht durch. Er lässt außer Acht, dass der durch die Amtspflichtverletzung verursachte Schaden nicht in der nur nachrangigen Eintragung der Grundschuld besteht, sondern darin, dass die Klägerin das Darlehen überhaupt (unbesichert) ausgezahlt hat. Entscheidend ist nämlich, welchen Verlauf das Geschehen genommen hätte, wenn die Beklagte pflichtgemäß gehandelt hätte; dann hätte die Beklagte die Notarbestätigung bis heute nicht erteilt und die Klägerin das Darlehen nicht ausgezahlt und wäre der in der Auszahlung des unbesicherten Darlehens liegende Schaden nicht entstanden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schutzzweck der verletzten Amtspflicht. Zwar kann sich die Haftung desjenigen, der zum Ersatz eines Vertrauensschadens verpflichtet ist, auf den Vermögensnachteil des Geschädigten beschränken, der gerade durch die verletzte Pflicht vermieden werden sollte (s. etwa BGH NJW 2001, S. 2714, 2715 m.w.Nw.). Da die Auszahlung des gesamten Darlehensbetrages regelmäßig von der Rangbestätigung abhängig gemacht wird, hat die Pflicht zu wahrheitsgemäßer Bekundung im Zusammenhang mit einer Rangbestätigung jedoch den Zweck, die Auszahlung eines Darlehens insgesamt zu verhindern und damit jedes durch die Auszahlung begründete Schadensrisiko zu vermeiden, bis sichergestellt ist, dass das von der Bestätigung betroffene Grundpfandrecht mit dem vereinbarten Rang eingetragen werden wird. Bis zur Sicherstellung der Eintragung des Grundpfandrechts (mit dem vereinbarten Rang) sichert sich der Darlehensgeber dadurch, dass er das Darlehen nicht auszahlt. Dieser umfassenden Sicherung begibt er sich erst, wenn das Grundpfandrecht mit dem vereinbarten Rang sichergestellt und damit das Ausfallrisiko auf das vertraglich vereinbarte Maß gemindert ist. Die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bekundung bei der Erstellung von Rangbestätigungen schützt demnach gerade vor dem Schaden, der durch die von ihr abhängige Auszahlung der Darlehenssumme entsteht.

Dass die Klägerin aufgrund der im Darlehensvertrag vereinbarten Auszahlungsbedingungen berechtigt gewesen wäre, die Auszahlung des Darlehens bis zur Vorlage weiterer Unterlagen zu verweigern, ist für die Schadensursächlichkeit der Amtspflichtverletzung unerheblich; denn dies ändert nichts daran, dass die Auszahlung aufgrund der Bestätigung der Beklagten geschehen ist und - unstreitig - nicht erfolgt wäre, wenn die erstrangige Eintragung der Grundschuld nicht sichergestellt gewesen wäre.

Da der Schadenseintritt bereits in der Auszahlung des unbesicherten Darlehens liegt, ist es für die Schadenskausalität auch ohne Belang, ob der Rangrücktritt noch herbeigeführt werden kann, indem die Klägerin gegen den Schuldner ihren Anspruch auf Herausgabe der Eigentümergrundschuldbriefe vollstrecken lässt oder im Falle des Verlustes der Briefe das Aufgebot gemäß § 1162 BGB betreibt.

d) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Subsidiarität ihrer Haftung gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BNotO berufen.

Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BNotO kann der Notar, wenn ihm nur Fahrlässigkeit zur Last fällt, nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Dies gilt gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BNotO jedoch nicht bei Amtsgeschäften der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art im Verhältnis zwischen dem Notar und dem Auftraggeber. Bei der Rangbestätigung handelt es sich - wie ausgeführt - um ein rechtsgutachterliches selbständiges Beratungsgeschäft im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO (vgl. BGH NJW 2001, S. 2714, 2715; OLG Hamm, DNotZ 1987, S. 54 f.; s. auch BGH NJW-RR 1999, S. 1580; Eylmann/Vaasen/Hertel, aaO., § 24 Rdn. 25, 28; Haug, aaO., Rdn. 666; Zugehör/Ganter/Hertel, aaO. Rdn. 2092, 2094, 2110, 2111; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5.Aufl.2003, § 24 Rdn. 26 ff., 35 f.; Schippel/Bracker/ Reithmann, aaO., § 24 Rdn. 53; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 110; Schlüter/Knippenkötter, aaO., 2004, Rdn. 379). "Auftraggeber" im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz BNotO ist nicht nur derjenige, der den Notar ausdrücklich um seine Tätigkeit ersucht (hier: - unstreitig - der Schuldner), sondern auch derjenige, an den sich der Notar von sich aus wendet und dem gegenüber der Notar selbständig und ausdrücklich Amtspflichten übernimmt (s. BGHZ Bd. 134, S. 100, 113 = NJW 1997, S. 661, 664; BGH NJW 1999, S. 2183, 2184; Eylmann/Vaasen/Frenz, aaO., § 19 Rdn. 14, 37; Schippel/Bracker/ Schramm, aaO., § 19 Rdn. 121; Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO., § 19 Rdn. 195). Indem die Beklagte der Klägerin bestätigte, dass einer erstrangigen Eintragung der Grundschuld nichts entgegenstehe, gab sie eine Erklärung ab, die allein dem Sicherungsinteresse und dem Schutz der Klägerin diente. Da sie die Bestätigung ausdrücklich unter Berufung auf ihre Eigenschaft als Notarin erklärte, nahm sie dabei das Vertrauen der Klägerin in das Amt des Notars und in die sorgfältige Ausführung der notariellen Amtspflichten in Anspruch. Damit hat sie nicht anders, als wenn die Klägerin von sich aus an die Beklagte herangetreten wäre, als Notarin selbständige Amtspflichten der Klägerin gegenüber übernommen, so dass die Klägerin als "Auftraggeberin" anzusehen ist. Unerheblich ist, ob in anderen Fällen, in denen die Beklagte Grundpfandrechte zugunsten der Klägerin beurkundete, die Darlehensnehmer von der Klägerin einen Vordrucksatz für die Notarbestätigung und die Aufforderung erhalten hatten, die Notarbestätigung zu beauftragen. Die Beklagte behauptet nicht, dass auch der Schuldner im vorliegenden Fall eine solche Aufforderung erhalten hatte. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, änderte dies nichts daran, dass die Beklagte durch die Notarbestätigung selbstständige Amtspflichten gegenüber der Klägerin übernahm.

Im Übrigen dürfte die Haftung der Beklagten nach Lage des Falles selbst dann nicht entfallen, wenn die Subsidiaritätsklausel nach § 19 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz BNotO hier zur Anwendung käme. Denn die "anderweitige Ersatzmöglichkeit" des Geschädigten muss wirtschaftlich Erfolg versprechen und darf ihm nicht unzumutbar sein (s. etwa BGHZ Bd.120, S. 124, 126; BGH DNotZ 1996, S. 118, 120; NJW 2000, S. 664, 666; NJW-RR 2001, S. 204, 206; Eylmann/Vaasen/Frenz, aaO., § 19 Rdn. 38 m.w.Nw.; Artndt/Lerch/Sandkühler, aaO., § 19 Rdn. 163 ff.; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 118). Dies aber ist hier sehr zweifelhaft, da die Klägerin dargelegt hat, dass der Schuldner für einen Gerichtsvollzieher nicht "greifbar" ist; die Ermittlung des Schuldners im Wege "detektivischer" Nachforschungen ist der Klägerin nicht zumutbar und verspricht auch keinen wirtschaftlichen Erfolg.

e) Die Klägerin trifft kein Mitverschulden am Schadenseintritt im Sinne von § 254 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht ist fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Klägerin zur Zeit der Auszahlung des Darlehens der Inhalt der Rangrücktrittserklärung des Schuldners bekannt gewesen sei und daher auch der Umstand, dass darin die Vorlage der Grundschuldbriefe beim Grundbuchamt bloß "angekündigt" worden war. Dies hatten die Parteien freilich nicht vorgetragen, und das Gegenteil ist unstreitig. Im übrigen kann derjenige, der seine Pflicht zur Erteilung richtiger Auskunft verletzt hat, dem Ersatzanspruch des Geschädigten nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht entgegen halten, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er auf die Auskunft vertraut und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (s. BGHZ Bd.134, S. 100, 114 f. = NJW 1997, S. 661, 664). Daher begründet auch die Auszahlung der Darlehenssumme an den Schuldner vor der in Ziffer 3. des Darlehensvertrages vereinbarten Vorlage des Nachweises über die erstrangige Eintragung der Grundschuld im Grundbuch keine haftungsrechtliche Mitverantwortung der Klägerin. Es war gerade Sinn und Zweck der "Notarbestätigung" der Beklagten, die Darlehensauszahlung durch die Erklärung über die "Sicherstellung" der erstrangigen Grundschuldeintragung schon vor der Eintragung der Grundschuld zu ermöglichen. Den in Ziffer 3. des Darlehensvertrages genannten (weiteren) Auszahlungsvoraussetzungen des Einkommensnachweises für den Monat Juni 1999 und des Verwendungsnachweises für den Immobilienerwerb in Spanien (Abschrift des Kaufvertrages) kommt keine nachhaltige und relevante Sicherungsfunktion zu; maßgebliches Sicherungsmittel war hier die streitige Grundschuld, die in ihrem Nennbetrag der vollen Höhe der Darlehensvaluta entspricht (420.000,- DM).

f) Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 BGB) ist der Klägerin ebenfalls nicht anzulasten.

Dies gilt selbst dann, wenn man der Klägerin die Pflicht auferlegte, das Darlehen vom Schuldner im Vollstreckungswege zurückzuerlangen. Denn die Klägerin hat dies nachgewiesenermaßen erfolglos versucht. Nach Auskunft der beauftragten Gerichtsvollzieher ist der Schuldner für einen Gerichtsvollzieher nicht "greifbar"; die Ermittlung des Schuldners im Wege "detektivischer" Nachforschungen ist der Klägerin nicht zumutbar. Im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die Klägerin vom Schuldner, wenn sie ihn denn "ergriffen" hätte, etwas hätte erlangen können. Soweit es um die Pfändung der Eigentümergrundschulden des Schuldners geht, ist derzeit nicht absehbar, ob hierauf im Zwangsversteigerungsverfahren überhaupt ein verteilbarer Erlös anfallen wird.

g) Den Umfang des eingetretenen Schadens hat die Klägerin zutreffend mit einem Betrag von 247.476,23 € nebst 5% Zinsen aus 204.716,35 € seit dem 6. Mai 2008 berechnet.

Die Klägerin ist gemäß § 249 BGB so zu stellen, wie sie gestanden hätte, wenn die Beklagte pflichtgemäß gehandelt hätte. In diesem Fall hätte die Beklagte die Notarbestätigung nicht erteilt und die Klägerin den Darlehensbetrag nicht an den Schuldner ausgezahlt. Der Schaden liegt schon in der Auszahlung des unbesicherten Darlehens als solcher (BGH NJW 1987, S. 3201, 3202 = DNotZ 1987, S. 560, 561; NJW 2001, S. 2714, 2715; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 96). Die Klägerin kann daher von der Beklagten den Ausgleich der durch die Auszahlung des unbesicherten Darlehens eingetretenen Vermögensminderung verlangen. Hierzu zählen die Darlehensvaluta selbst (420.000,- DM = 214.742,59 €) und die hieraus entstandenen Schadenszinsen - d.h. die von der Klägerin aufzubringenden Refinanzierungszinsen oder die anderweit entgangenen Anlagezinsen.

Eine Einschränkung des ersatzfähigen Schadens unter dem Gesichtspunkt des "Schutzzwecks der verletzten Notar-Amtspflicht" dahin, dass die Klägerin im Schadensersatzwege nur so gestellt werden darf wie sie stünde, wenn ihre Grundschuld mit dem gewünschten (bzw. bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars erzielbaren) Rang eingetragen worden wäre, findet keine rechtfertigende Grundlage. Der "Schutzzweck" der hier in Rede stehenden Notar-Amtspflicht zur Erteilung einer "richtigen" Rangbestätigung und zur Unterlassung einer solchen Bestätigung im Falle des fehlenden Vorliegens der hierfür nötigen Voraussetzungen liegt primär in der Verhinderung einer "unbesicherten" Darlehensauszahlung; das Unterbleiben der Rangbestätigung hätte hier die Auszahlung des gesamten Darlehens gehindert, und schon in der Auszahlung des unbesicherten Darlehens als solcher liegt der "Schaden". Andernfalls müsste der Geschädigte zur Feststellung der Schadenshöhe zunächst das Zwangsversteigerungsverfahren abwarten, was Jahre in Anspruch nehmen kann, und dieses Verfahren gfs. auch selbst betreiben, was weitere Kosten mit sich brächte. Bei der amtspflichtwidrigen Übermittlung einer "falschen" Notarbestätigung ist es aber nicht zu rechtfertigen, dass der Gläubiger (Geschädigte) zunächst einen erheblichen Kosten- und Zeitaufwand leisten muss, bevor er von dem Notar, der schuldhaft seine Amtspflicht verletzt hat, Schadensersatz erhält. Solches liefe letztlich auf eine generelle "Subsidiarität" der Notarhaftung hinaus, die über den Anwendungsbereich von § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO weit hinausginge.

Der Klägerin ist mit der Auszahlung des unbesicherten Darlehens ein Schaden in Höhe der Darlehensvaluta zuzüglich "Schadenszinsen" (hier: Refinanzierungszinsen) ab dem Datum der Auszahlung entstanden. In Ansehung von § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO, §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehen gegen die Höhe des geltend gemachten Schadenszinses von 5% p.a. keine Bedenken. Dies gilt auch für die sonstige Schadensberechnung der Klägerin.

Zahlungen des Schuldners oder sonstige Erlöse (insbesondere aus der Verpfändung der Rechte des Schuldners aus dem Ablösungsbausparvertrag) sind nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen. Dem hat die Klägerin mit ihrer Abrechnung Genüge getan. Soweit die Beklagte weitere, von der Klägerin bislang nicht vorgetragene Zahlungseingänge (d.h. eine weitere Schadensminderung durch Vorteilsausgleichung) behauptet, trägt sie hierfür die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH NJW-RR 2004, S. 79,81; Münch.Komm.-Oetker, BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 249 Rdn. 267; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2008, vor § 249 Rdn. 123b). Hierzu hat die Beklagte indes nichts Greifbares vorgetragen; ein schlichtes Bestreiten des Vortrags der Klägerin, dass keine weiteren als die ausgewiesenen anrechenbaren Zahlungen erfolgt seien, reicht insoweit nicht aus. Die Verrechnung der ausgewiesenen Zahlungen und Erlöse durfte (mangels abweichender Tilgungsbestimmung) nach § 367 Abs. 1 BGB - also: vorrangig auf die "Schadenszinsen" - vorgenommen werden. Auch "Schadenszinsen" (wie etwa in Gestalt entgangener Anlagezinsen) sind "Zinsen" im Sinne von § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH NJW 1991, S. 2295; Münch.Komm.-Wenzel, BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 367 Rdn. 6).

h) Analog § 255 BGB ist die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz nur gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen den Darlehensnehmer (aus dem Darlehensvertrag und aus der Grundschuld) verpflichtet (s. dazu etwa BGH NJW 1987, S. 3201, 3202 = DNotZ 1987, S. 560, 562; Schippel/Bracker/Schramm, aaO., § 19 Rdn. 96; Schlüter/Knippenkötter, aaO., Rdn. 528 m.w.Nw.). Dem hat die Klägerin mit der Zug um Zug-Einschränkung in dem zuletzt gestellten Antrag Rechnung getragen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 ZPO sowie auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2, § 709 Satz 2 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesgerichtshof nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO sind nicht ersichtlich.

Ende der Entscheidung