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6 U 11/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.11.2007

Verkündet am 27.11.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts in Brandenburg auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 16. Oktober 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. Dezember 2006 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 13 O 119/05 - teilweise abgeändert.

1. Es wird festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 12.11.2004 nicht aufgelöst wurde.

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt.

3. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, die Klägerin künftig als Angestellte mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe III der Anlage 1a/1b des BAT/O zu beschäftigen.

4. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu 2) zu tragen mit Ausnahme der Kosten der Anrufung des unzuständigen Gerichts, die der Klägerin zur Last fallen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte zu 2) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses der Klägerin.

Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 12.12.2006 Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat den Beklagten zu 2) verurteilt, der Klägerin ein endgültiges Zeugnis, das sich auf Führung und Leistung erstreckt, zu erteilen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Dienstverhältnis der Klägerin sei durch die Kündigung des seinerzeit noch existierenden Beklagten zu 1) vom 12.11.2004 wirksam zum 30.6.2005 beendet worden. Zwar sei während der Laufzeit eines befristeten Arbeits- oder Dienstverhältnisses eine ordentliche Kündigung regelmäßig ausgeschlossen. Eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit müsse jedoch nicht ausdrücklich vereinbart worden sein. Es reiche aus, wenn sich aus den Gesamtumständen ein entsprechender beiderseitiger Wille hinreichend erkennbar ergebe. Das sei hier auf Grund der Verknüpfung der Laufzeit des Dienstvertrages mit der Wahlperiode der Fall. Die Parteien hätten allerdings die Möglichkeit der vorzeitigen Abwahl der Klägerin nicht berücksichtigt.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

Sie meint, das Landgericht sei nach fehlerhafter ergänzender Vertragsauslegung zu dem Schluss gelangt, trotz fehlender ausdrücklicher Vereinbarung eines vorzeitigen Kündigungsrechts habe ihr befristetes Dienstverhältnis mit dem Beklagten zu 1) durch die ordentliche Kündigung vom 12.11.2004 zum 30.6.2005 aufgelöst werden können. Das Landgericht habe das Urteil des BAG vom 4.7.2001 (2 AZR 88/00) falsch verstanden. Eine Vertragsergänzung komme nicht in Betracht. Eine planwidrige Regelungslücke liege nicht vor. Ein - angenommen - vereinbartes Kündigungsrecht wäre zudem nicht schriftlich und deshalb wegen Verstoßes gegen die zwingende Formvorschrift des § 4 II BAT-O unwirksam vereinbart. Aus § 16 IV 3 GKG des Landes Brandenburg ergebe sich ebenfalls kein Kündigungsrecht. Wenn das Landgericht im Wege der Vertragsauslegung zur Möglichkeit der ordentlichen Kündigung des Dienstverhältnisses gekommen sei, hätte es jedenfalls konsequenterweise sich mit den Kündigungsgründen beschäftigen und auf ihre soziale Rechtfertigung gemäß § 1 KSchG überprüfen müssen.

Die Klägerin habe aus § 61 BAT-O einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses bereits ab Ausspruch der Kündigung. Dass sie den Anspruch nunmehr gegen den Beklagten zu 2) und nicht mehr gegen den nichtexistenten Beklagten zu 1) geltend mache, sei eine zulässige Klageänderung.

Die Abwahl der Klägerin hindere ihre Weiterbeschäftigung im Rahmen der Verträge vom 25.1.1996 und 24.6.2003 durch den Beklagten zu 2) nicht.

Die Klägerin beantragt,

1. festzustellen, dass das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 12.11.2004 nicht aufgelöst wurde,

3. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, der Klägerin ein Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Führung und Leistung erstreckt,

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Klägerin als Angestellte mit einer Vergütung nach der Vergütungsgruppe III der Anlage 1a/1b des BAT-O ab dem 1.1.2005 zu beschäftigen,

hilfsweise,

6. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin seit dem 1.1.2005 auf den Beklagten zu 2) übergegangen ist und mit diesem zu den bis 31.12.2004 mit dem Beklagten zu 1) geltenden Arbeitsbedingungen ungeändert fortbesteht.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsanspruches und des Anspruches auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses in vollem Umfang begründet, hinsichtlich des Weitbeschäftigungsanspruches nur insoweit, als der Beklagte zu 2) erst ab Verkündung der Entscheidung zur Weiterbeschäftigung verurteilt werden kann, jedoch nicht rückwirkend.

1. Das Dienstverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) ist nicht durch die vom Beklagten zu 1) am 12.11.2004 erklärte Kündigung aufgelöst worden. Der Beklagte zu 1) konnte der Klägerin nicht wirksam die ordentliche Kündigung erklären, ebensowenig hat der Beklagte zu 1) der Klägerin wirksam die außerordentliche Kündigung erklärt.

a) Der Beklagte zu 1) hat der Klägerin nicht wirksam die ordentliche Kündigung erklärt.

aa) Dem Beklagten zu 1) stand kein gesetzliches Recht zur ordentlichen Kündigung zu. Aus § 16 IV S. 2 GKG des Landes Brandenburg ergibt sich ein solches Recht des Beklagten zu 1) nicht. Danach sind lediglich im Anstellungsvertrag eines hauptamtlichen Verbandsvorstehers die Befristung gemäß § 16 II S. 2 GKG des Landes Brandenburg und die Möglichkeit einer vorzeitigen Abwahl gemäß § 16 II S. 3 GKG des Landes Brandenburg zu berücksichtigen. Ob und wie dies geschieht, ist Sache der Vertragsparteien.

bb) Der Beklagte zu 1) hatte kein vertragliches Recht zur ordentlichen Kündigung.

Ein Recht des Beklagten zu 1) zur ordentlichen Kündigung ist nicht ausdrücklich vereinbart worden. Es ergibt sich weder aus dem "Arbeitsvertrag" der Parteien, noch aus dem Änderungsvertrag der Parteien vom 24.6.2003. Ein Recht zur ordentlichen Kündigung ergibt sich auch nicht aus den im Anstellungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen des BAT-O. § 53 BAT-O regelt nur die Frist für eine ordentliche Kündigung, setzt daher das Recht zur ordentlichen Kündigung voraus.

Die Parteien haben ein Recht des Beklagten zu 1) zur ordentlichen Kündigung des Anstellungsvertrages nicht konkludent vereinbart. Es ergibt sich nicht aus den Umständen, dass beide Parteien bei Vertragsschluss ein Recht des Beklagten zu 1) zur ordentlichen Kündigung wollten. Dagegen spricht bereits, dass die Beklagten selbst davon ausgegangen sind, dass ein Recht zur ordentlichen Kündigung einzelvertraglich nicht vereinbart worden ist. Eine entsprechende Willenserklärung der Klägerin ist auch den Umständen nicht zu entnehmen und zwar schon deshalb nicht, weil deren Rechtsposition ohne jede Gegenleistung des Beklagten zu 1) wie z.B. Abfindungszahlungen erheblich verschlechtert worden wäre. Anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall (Urt. v. 4.7.2001, 2 AZR 88/00) haben die Parteien eine Probezeit, die in der Tat keinen anderen Sinn haben kann, als innerhalb der Probezeit jederzeit ordentlich kündigen zu können, nicht vereinbart. Der Umstand, dass der Anstellungsvertrag der Klägerin in zeitlicher Übereinstimmung mit deren Amtszeit als gewählter Verbandsvorsteherin auf acht Jahre befristet worden ist, lässt nur darauf schließen, dass der Anstellungsvertrag auf der Grundlage der Wahl der Klägerin zur Verbandsvorsteherin abgeschlossen worden ist. Dass beide Parteien ohne ausdrückliche Regelung ein - zudem allein die Beklagte zu 1) begünstigendes Kündigungsrecht - wollten, ergibt sich daraus nicht. Schließlich spricht gegen die konkludente Vereinbarung eines Rechts des Beklagten zu 1) zur ordentlichen Kündigung, dass die Parteien zwar gemäß § 7 des Vertrages ein Recht des Beklagten zu 1) zur Kündigung der Nebenabrede in § 6 des Vertrages bei Abberufung der Klägerin geregelt haben, die ordentliche Kündigung des Dienstvertrages dagegen nicht.

Ein Recht des Beklagten zu 1) zur ordentlichen Kündigung ergibt sich auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung. Hierfür fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Zum einen haben die Parteien einen befristeten Dienstvertrag geschlossen, der mangels abweichender Vereinbarung gesetzlich ein Recht zur ordentlichen Kündigung nicht einräumt (§§ 620 I, II BGB). Zum anderen konnte das Dienstverhältnis außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt werden. Aus der Regelung in § 7 des Vertrages über die Kündigung der Nebenabrede in § 6 des Vertrages ergibt sich außerdem zweifelsfrei, dass die Vertragsparteien die Möglichkeit der Abberufung (Abwahl) der Klägerin von ihrem Posten vor Ablauf der acht Jahre sehr wohl gesehen und bedacht haben.

b) Der Beklagte zu 1) hat der Klägerin auch nicht wirksam außerordentlich aus wichtigem Grund die Kündigung erklärt.

aa) Die Bezeichnung des Beklagten zu 1) für die von ihm erklärte Kündigung als "ordentlich" ist keine unschädliche Falschbezeichnung für eine außerordentliche Kündigung.

Der Beklagte zu 1) hat ausdrücklich eine ordentliche Kündigung erklärt. Zwar kann es sich bei einer vom Erklärenden als "ordentlich" bezeichneten Kündigung um eine unschädliche Falschbezeichnung handeln. Auch kann eine außerordentliche Kündigung mit einer Frist ausgesprochen werden, wenn für den Gekündigten klar erkennbar ist, dass sie aus wichtigem Grund erklärt wird (BGH WM 1975, 761). So liegt es hier jedoch nicht. Denn durch die Inbezugnahme des BAT-O im Anstellungsvertrag haben die Vertragsparteien vertraglich geregelt, unter welchen Voraussetzungen eine ordentliche und eine außerordentliche Kündigung möglich sein sollen. Nach den danach auf Grund der Parteivereinbarung anzuwendenden arbeitsrechtlichen Bestimmungen des BAT-O und den demzufolge anzulegenden arbeitsrechtlichen Maßstäben kann eine betriebliche Umstrukturierung allenfalls eine ordentliche Kündigung als betriebsbedingt rechtfertigen, nicht jedoch eine außerordentliche fristlose Kündigung begründen. Der Beklagte zu 1) hat dies zutreffend selbst so gesehen, da er die von ihm erklärte ordentliche Kündigung betriebsbedingt begründet hat mit der Eingliederung des Beklagten zu 1) in den Beklagten zu 2) und dem damit verbundenen Wegfall des Postens der Verbandsvorsteherin des Beklagten zu 1). Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass auf Grund der Parteienvereinbarung solche Gründe, die nach den arbeitsrechtlich ausgelegten Bestimmungen des BAT-O lediglich eine ordentliche Kündigung sozial rechtfertigen könnten, nicht eine außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigen können. Demzufolge sprach der Beklagte zu 1) eine ordentliche Kündigung aus, dabei allerdings dem Rechtsirrtum unterliegend, zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung auch berechtigt zu sein.

bb) Die Umdeutung einer unwirksamen ordentlichen Kündigung in eine wirksame außerordentliche Kündigung ist wegen der weiterreichenden und gravierenden Rechtsfolgen für den Gekündigten ausgeschlossen.

cc) Selbst wenn die vom Beklagten zu 1) erklärte ordentliche Kündigung auf Grund unschädlicher Falschbezeichnung als außerordentliche Kündigung anzusehen wäre, wäre sie unwirksam.

aaa) Aus den vorstehend unter lit. aa aufgeführten Gründen könnte unter Anlegung der auf Grund vertraglicher Vereinbarung geltenden arbeitsrechtlich ausgelegten Bestimmungen des BAT-O ein betriebsbedingter Grund nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen, nicht jedoch eine außerordentliche Kündigung gemäß § 54 BAT-O.

bbb) Selbst wenn dies anders gesehen werden würde, könnte ein zur außerordentlichen Kündigung berechtigender wichtiger Grund gemäß § 54 BAT-O nicht festgestellt werden.

Aus der Eingliederung des Beklagten zu 1) in den Beklagten zu 2) und dem damit verbundenen Wegfall des Vorsteherpostens der Klägerin ab dem 1.1.2005 ergibt sich kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung im Sinne von § 54 BAT-O.

Die Eingliederung des Beklagten zu 1) in den Beklagten zu 2) ist als eine Art Betriebseinstellung/-umstellung anzusehen. Betriebliche Umstrukturierungen, Fusionen etc. gehen zurück auf die freie Entschließung der zuständigen betriebsführenden Organe. Die aus dieser Entscheidung resultierenden Konsequenzen fallen daher grundsätzlich in die Risikosphäre des Unternehmens. Der von der Entscheidung des Betriebsinhabers betroffene Arbeitnehmer hat keinerlei Einfluss auf die Entscheidungsfindung. Deshalb ist der Arbeitnehmer mit den Konsequenzen der betriebsverändernden Maßnahmen in der Regel nicht zu belasten. Auch im vorliegenden Falle trägt der Dienstberechtigte das Betriebsrisiko (Palandt-Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., Rn. 55 zu § 626 m.w.N.).

Nur ganz ausnahmsweise kann bei wirtschaftlichem Niedergang eines Unternehmens eine Risikoverlagerung auf den Arbeitnehmer/Dienstverpflichteten stattfinden, wenn für dessen Tätigkeit in dem vereinbarten Umfang kein Raum mehr ist (so BGH WM 1975, 761 für den Fall der Kündung des Geschäftsführers einer GmbH).

Dass die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles vorliegen, hat der Beklagte zu 2) nicht dargetan. Es ist insbesondere nicht vorgetragen, dass die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten zu 1) derart desolat gewesen sind, dass ohne Zusammenschluss mit der Beklagten zu 2) sie ihre Tätigkeit hätte ersatzlos einstellen müssen.

Die Weiterbeschäftigung der Klägerin ist dem Beklagten zu 2) auch zuzumuten. Die hier vorzunehmende Abwägung der Interessen der Parteien ergibt, dass das Interesse des Beklagten zu 2) an der Beendigung des Dienstverhältnisses nicht das Interesse der Klägerin an der Fortführung desselben überwiegt.

Bei Abschluss des befristeten Dienstvertrages hat der Beklagte zu 1) sich die Arbeitskraft und Tätigkeit der Klägerin für acht Jahre gesichert. Die Klägerin hätte ohne Einwilligung der Beklagten zu 1), wenn sie eine bessere oder höher dotierte Stelle hätte antreten wollen, sich beruflich nicht verändern können. Auf der anderen Seite hatte die Klägerin durch ihre Verpflichtung zu achtjähriger Tätigkeit die (berechtigte) Erwartung gewonnen, sie werde in dieser Zeit ungestört ihre Dienstverpflichtungen erfüllen gegen Zahlung der vereinbarten Vergütung. Es wäre dem Beklagten zu 1) bei Abschluss des Dienstvertrages unbenommen gewesen, eine Klausel für den Fall der Betriebsumstrukturierung bzw. Fusion zu vereinbaren. Der verbleibende Zeitraum zwischen Wegfall des Postens als Vorsteherin und Auslaufen des befristeten Anstellungsvertrages - dieser beträgt rund sechseinhalb Jahre - führt nicht zu einer unzumutbaren Belastung des Beklagten zu 2). Die vorstehenden Überlegungen muss der Beklagte zu 2) als Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1) auch gegen sich gelten lassen.

Rechtlich unerheblich in diesem Zusammenhang ist, dass der Beklagte zu 2) die Klägerin aus tatsächlichen Gründen nicht mehr als Verbandsvorsteherin beschäftigen kann. Dies führt nicht zu der Annahme der "Unmöglichkeit der Leistung", verbunden mit einem Wegfall des Vergütungsanspruches der Klägerin.

Der Beklagte zu 2) muss die Klägerin in einem anderen Wirkungskreis beschäftigen. Dass ihm dies unmöglich wäre, hat der Beklagte zu 2) nicht behauptet. Die Klägerin verlangt nicht ihre Weiterbeschäftigung als Verbandsvorsteherin, sondern als Angestellte mit der vereinbarten Vergütung.

Die von dem Beklagten zu 2) nachgeschobenen in der Person der Klägerin liegenden Gründe hätten ebenfalls eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht rechtfertigen können. Die strafrechtlichen Vorwürfe haben sich nicht bestätigt. Sie waren im Übrigen nicht von einem solchen Gewicht, dass allein auf Grund dieses Verdachts der Begehung von Straftaten eine "Verdachtskündigung" wirksam hätte ausgesprochen werden können. Es wäre bereits sehr zweifelhaft gewesen, ob die weiteren Vorwürfe die Weiterbeschäftigung der Klägerin als Verbandsvorsteherin hätten in Frage stellen können, zum einen, weil ihnen eine Abmahnung nicht vorausgegangen ist, zum anderen, weil die Einhaltung der Kündigungsfrist von zwei Wochen nach Kenntnis des Kündigungsgrundes nicht ersichtlich ist. Jedenfalls hätten diese Gründe eine nach der Eingliederung des Beklagten zu 1) in den Beklagten zu 2) nur noch in Betracht kommende Weiterbeschäftigung der Klägerin als Angestellte dem Beklagten nicht unzumutbar gemacht.

2. Die Klägerin hat aus § 61 II BAT-O einen Anspruch auf Erteilung eines sich auf Führung und Leistung erstreckenden Zwischenzeugnisses durch den Beklagten zu 2). Sie hat für das Verlangen auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses triftige Gründe. Sie liegen jedenfalls darin, dass die Weiterbeschäftigung der Klägerin wegen der Befristung des Dienstverhältnisses zeitlich begrenzt ist. Die Klägerin muss daher die Möglichkeit haben, sich jederzeit auf andere Stellen zu bewerben.

3. Der Beklagte zu 2) ist verpflichtet, die Klägerin als Angestellte mit der vereinbarten Vergütungsgruppe III der Anlage 1a / 1b BAT-O zu beschäftigen. Dem Klageantrag auf Weiterbeschäftigung fehlt auch nicht etwa das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar folgt aus der Entscheidung im Tenor zu 1. bereits, dass der Beklagte zu 2) die Vergütung aus dem ungekündigten Vertrag weiter zu entrichten hat.

Der Arbeitnehmer hat nach der Rechtsprechung des BAG (NJW 1985, 2968) aus einem Arbeitsverhältnis gegen den Arbeitnehmer einen aus §§ 611, 613 i.V.m. § 242 BGB, Art. 1, 2 GG abgeleiteten Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung. Zwar haben die Parteien einen freien Dienstvertrag geschlossen. Jedoch gilt auch für den freien Dienstvertrag der Grundsatz, dass der Dienstverpflichtete, der auf die ständige Ausübung seiner Berufstätigkeit angewiesen ist, um seine Fähigkeiten und Fertigkeiten zu erhalten, einen Anspruch auf Beschäftigung hat (OLG Düsseldorf, EWiR 1985, 755). Das ist hier der Fall, in dem die Klägerin einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung als Angestellte entsprechend ihrem Anstellungsvertrag, mithin auf inhaltlich abhängige Tätigkeit geltend macht und machen kann und daher eine wesentlich einem Arbeitnehmer entsprechende Position inne hat. Zudem haben die Vertragsparteien mit der Vereinbarung der Geltung des BAT-O schon bisher die Stellung der Klägerin auch als Verbandsvorsteherin als einem Arbeitnehmer vergleichbar angenommen. Ein solcher ist jedoch zum Erhalt seiner Fertigkeiten und zur Wahrung seiner Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf ständige Übung angewiesen. Das gilt für die Klägerin in gleicher Weise auch und insbesondere im Hinblick auf die Befristung ihres Dienstverhältnisses.

Der Beklagte zu 2) kann jedoch erst ab dem Zeitpunkt der Verkündung des Urteils - mithin künftig - zur Weiterbeschäftigung der Klägerin verurteilt werden, nicht mehr rückwirkend. Soweit die Klägerin die Verurteilung des Beklagten zu 2) rückwirkend ab dem 1.1.2005 beantragt hat, ist der Antrag zeitlich überholt. Die Berufung war teilweise zurückzuweisen, da der Klägerin mit dem Tenor zu 3. ein "Minus" zugesprochen worden ist.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 II, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung