Judicialis Rechtsprechung

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. August 2007 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 2 O 134/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt,

a) 19.164,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.8.2003 an den Kläger zu zahlen und

b) 19.164,97 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 6.8.2003 an den Rechtsanwalt F. Ep. als Insolvenzverwalter des Vermögens der P. GmbH, ... Straße 23, T., zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagten zu 95 % und der Kläger zu 5 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter des Vermögens der F. GmbH N. (nachfolgend: Schuldnerin) die Bezahlung von Fenstern und Blendrahmenverbreiterungen, die die Beklagte zu 3) bei der Schuldnerin bestellt und die Schuldnerin hergestellt und an die Beklagte zu 3) geliefert hat.

Wegen der Feststellungen wird auf das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 23.8.2007 Bezug genommen (§ 540 I Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Prozessführungsbefugnis des Klägers ergebe sich, soweit er Zahlung an den Insolvenzverwalter der P. GmbH begehre, aus § 265 ZPO. Die Abtretung sei unstreitig, ebenso wie die Vereinbarung zwischen den beiden Insolvenzverwaltern, wonach die Forderung jedem der beiden Schuldner zur Hälfte zustehe. Danach komme es auf die behauptete Anfechtung der Abtretung nicht mehr an, weil die Anfechtungserklärung nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einigung sei.

Die Klageforderung sei der Höhe nach begründet. Nach der teilweisen Klagerücknahme könnten die Beklagten aus der fehlerhaften Berechnung der Position 1.9 nichts mehr herleiten. Der Einwand, die Schuldnerin habe nicht nachgewiesen, dass VSG-Glas eingebaut worden sei, sei unerheblich. Unabhängig von der Frage, ob VSG-Glas überhaupt geschuldet worden sei, ergäbe sich daraus ggf. nicht die schuldrechtliche Verpflichtung, auch den Nachweis hierüber zu führen. Die Klageforderung sei hinsichtlich der Blendrahmenverbreiterungen begründet. Die Beklagten hätten nicht nachvollziehbar dargelegt, dass sich die Verpflichtung der Schuldnerin zur Lieferung der Blendrahmenverbreiterungen schon aus dem Auftrag über die Lieferung der Fenster als solcher ergebe. Die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten greife nicht durch, ohne dass es insoweit darauf ankäme, ob die als Mängel gerügten Erscheinungen tatsächlich vorlägen und ob es sich insoweit um Mängel handele. Die Beklagte zu 3) betreibe unstreitig ein Gewerbe. Deshalb sei sie entgegen ihrer Bezeichnung keine GbR, sondern eine OHG. Daher sei § 377 HGB anwendbar. Dass und wann unverzüglich gerügt worden wäre, hätten die Beklagten nicht dargelegt.

Zu den einzelnen Mängeln hat das Landgericht ausgeführt: Die Beklagten hätten nicht schlüssig dargelegt, woraus sich ergeben solle, dass Metallbeschläge geschuldet gewesen seien. Angeboten und Auftragsbestätigungen sei derlei nicht zu entnehmen. Entsprechendes gelte, soweit die Beklagten behaupteten, die acht Flurfenster seien mit abschließbaren Griffen zu liefern gewesen. Die Beklagten hätten auch nicht schlüssig dargelegt, dass VSG-Glas geschuldet gewesen sei. Das sich auf diesen Punkt beziehende Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 22.8.2007 könne gemäß § 283 S. 2 2. Alt. ZPO nicht berücksichtigt werden, der Schriftsatz gebe auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. der Vortrag sei zudem unerheblich. Schließlich hätten die Beklagten nicht schlüssig dargelegt, dass bei 11 Fenstern Isoglas geschuldet gewesen sei.

Die Beklagten könnten sich nicht auf eine Verrechnungsvereinbarung berufen. Die in Gesprächen zwischen Herrn N. und Frau H. getroffene Vereinbarung binde die Schuldnerin und damit den Kläger nicht, da nicht festgestellt werden könne, dass Herr N. entsprechend bevollmächtigt war. Zur Frage der Vertretungsmacht sei die Zeugin Sch. nicht zu vernehmen gewesen, weil die Beklagten keine konkreten Tatsachen vorgetragen hätten, die diese Zeugen hätte bestätigen können. Das Vorbringen zu den Umständen des Zustandekommens der Verrechnungsvereinbarung im Schriftsatz vom 22.8.2007 könne gemäß § 283 S. 2 2. Alt. ZPO nicht berücksichtigt werden. Dieser Schriftsatz gebe auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Zudem bestünden erheblichen Zweifel am Wahrheitsgehalt des dortigen Vorbringens, weil es von dem abweiche, was die Partei persönlich im Termin bzw. der Prozessbevollmächtigte unmittelbar nach einer während einer Verhandlungsunterbrechung erfolgten Unterredung mit der Partei vorgetragen hätten. Anträgen der Beklagten um Verlängerung von Schriftsatzfristen wegen Anwaltswechsels sei nicht zu entsprechen gewesen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich die Beklagten mit der Berufung, mit der sie die Klageabweisung erreichen wollen.

Die Beklagten meinen, dem rechtzeitig gestellten Antrag auf Verlängerung der Schriftsatzfrist hätte unter Berücksichtigung der Geschichte des seit 2003 anhängigen Verfahrens und der im einzelnen geschilderten Umstände vom Landgericht entsprochen werden müssen. Zu Unrecht habe das Landgericht die Vernehmung der Zeugin Sch. wegen fehlenden substantiierten Vortrages abgelehnt. Eine wirksame Verrechnungsabrede sei getroffen worden. Jedenfalls hätte das Landgericht von der Klägerin zu Unrecht abgerechnete Beträge in einer Gesamthöhe von 18.483,17 € abziehen müssen. Der Kläger klage die Hälfte der Forderungen lediglich als Erfüllungsgehilfe für einen Dritten ein. Die Forderungsinhalte von jeder der beiden klagenden Parteien wären genau nach Positionen zu bestimmen.

Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel sind die Beklagten der Auffassung, VSG-Glas sei geschuldet gewesen, jedoch nicht eingebaut worden. Daraus ergebe sich eine um 1.848,75 € zu hoch berechnete Forderung. Blendrahmenverbreiterungen gehörten zum Ausschreibungs- und Lieferumfang. Gleiches gelte für die Kopplungsleisten. Vom Rechnungsbetrag seien danach 1.942,18 € abzuziehen. Eigenleistungen seien von der Beklagten zu 3) im geschilderten Umfang erbracht worden.

Die Beklagten bestreiten, dass die Beklagte zu 3) eine OHG sei. Zudem lägen versteckte Mängel insbesondere hinsichtlich der falschen Bohrungen vor, die sofort, nachdem sie erkannt worden seien, der Schuldnerin mitgeteilt worden seien. Sie habe ordnungsgemäß gemäß § 377 HGB gerügt. Herr L. habe den Produktionsmangel eingeräumt, wie die benannten Zeugen bekunden könnten. Nachdem die Nachfrist für die Mängelbeseitigung erfolglos verstreichen sei, sei die Beklagte zu 3) auch berechtigt gewesen, die Mängel durch eine Drittfirma, die B. Montage und Handelsgesellschaft mbH, ausführen zu lassen. Dafür seien Kosten in Höhe von 6.601,73 € entstanden, die von der Gesamtforderung des Klägers abzusetzen sei.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

In der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2008 hat der Senat rechtliche Hinweise erteilt und den Beklagten Schriftsatznachlass gewährt. Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 9.10.2008 Stellung genommen. Wegen des Inhalts wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.10.2008 und den Schriftsatz der Beklagten vom 9.10.2008 Bezug genommen.

Wegen des Parteivorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur im Umfang von 591,60 € begründet, im Übrigen unbegründet.

1. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die verwiesen wird, ist der Kläger prozessführungsbefugt.

2. Der Klageantrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Die Klageforderung ist hinsichtlich der beiden Forderungsinhaber eindeutig zugeordnet, nämlich jeweils zur Hälfte in jeder Einzelposition.

3. Dem Kläger steht die Klageforderung aus den Verträgen der Schuldnerin mit der Beklagten zu 3) über die Lieferung von Fenstern und Blendrahmenerweiterungen gegen die Beklagte zu 3) zu. Die Einwendungen der Beklagten greifen nur in Höhe von 591,60 € durch. Die Beklagten zu 1) und 2) haften als Gesellschafter der Beklagten zu 3) persönlich gegenüber dem Kläger gemäß § 128 HGB.

a) Zutreffend hat das Landgericht bereits festgestellt, dass die Beklagten der Höhe nach nichts mehr aus der fehlerhaften Berechnung der Positionen 1.8 und 1.9 in der Rechnung vom 21.11.2002 herleiten können, nachdem der Kläger teilweise in Höhe der sich daraus ergebenden zuviel geforderten Betrages von 1.257,15 € die Klage teilweise zurückgenommen hat.

b) Richtig hat das Landgericht auch den Einwand der Beklagten, die Schuldnerin habe nicht nachgewiesen, dass VSG-Glas eingebaut worden sei, als unerheblich angesehen. Die Schuldnerin war vertraglich nicht verpflichtet, den Nachweis über den Einbau von VSG-Glas zu führen.

c) Die Klageforderung ist auch hinsichtlich der in der Rechnung vom 21.11.2002 berücksichtigten Blendrahmenverbreiterungen begründet. Diese Leistung war von der Schuldnerin nicht bereits auf Grund des Auftrages über die Lieferung der Fenster geschuldet. Aus den Angeboten und Auftragsbestätigungen ergibt sich dies nicht. Blendrahmenverbreiterungen sind dort nicht erwähnt. Zudem hat die Beklagte zu 3) unstreitig mit dem vom Beklagten zu 2) unterzeichneten Fax (Anlage K 3, Bl. 11 d.A.) für 19 Treppenhausfenster Rahmenverbreiterungen - gesondert - bestellt. Daraus ergibt sich, dass auch aus Sicht der Beklagten zu 3) Blendrahmenverbreiterungen nicht Bestandteil der geschuldeten Leistung bei der Bestellung von Fenstern sind. Selbst wenn die Blendrahmenverbreiterungen nach der Behauptung der Beklagten technisch zwingend zur Erfüllung des ihr erteilten Bauauftrages notwendig gewesen wären, ergibt sich daraus noch nicht, dass diese Blendrahmenverbreiterungen wegen der Bestellung (nur) von Fenstern auch von der Schuldnerin geschuldet worden sind. Vielmehr hätten diese dann auch von der Beklagten zu 3) bestellt werden müssen.

Der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, Anfang Oktober 2002 hätten die Schuldnerin und die Beklagten sich über die zusätzliche Leistung "Lieferung von 247 m von 37 mm Blendrahmenverbreiterung zu 4,67 €/m zzgl. MWSt." geeinigt, brauchte nicht nachgegangen zu werden. Die Beklagten bestreiten nicht, dass die Beklagte zu 3) sämtliche Blendrahmenerweiterungen bei der Schuldnerin bestellt hat. Dementsprechend hat die Beklagte zu 3) die Blendrahmenerweiterungen unstreitig auch geliefert bekommen. Der Beweis über die von dem Kläger behauptete vereinbarte Vergütung braucht nicht erhoben zu werden, weil der Kläger eine vereinbarte Vergütung in Höhe der üblichen Vergütung behauptet hat. Da unstreitig geblieben ist, dass die behauptete vereinbarte Vergütung der Höhe nach der üblichen Vergütung entspricht, steht dem Kläger der Vergütungsanspruch hinsichtlich der Blendrahmenerweiterungen der Höhe nach mangels Taxe auch nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls als übliche Vergütung zu (§ 632 II BGB). Entsprechendes gilt für die weiteren berechneten Blendrahmenerweiterungen 20 mm zu einem Preis von 3,10 €/m zuzüglich MWSt..

d) Die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten greift nicht durch. Die Beklagte zu 3) ist mit Ansprüchen wegen Mängeln an den Fenstern gemäß § 377 HGB ausgeschlossen.

aa) Die Verträge der Beklagten zu 3) mit der Schuldnerin über die Lieferung der Fenster unterliegen dem Geltungsbereich des § 377 HGB. Diese Geschäfte waren für beide Teile ein Handelsgeschäft, auch für die Beklagte zu 3). Zwar bezeichnet sich die Beklagte zu 3) als Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Unstreitig betreibt die Beklagte zu 3) jedoch einen Gewerbebetrieb und damit ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 I HGB. Dass das Unternehmen der Beklagten zu 3) einen nach Art oder Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, haben die Beklagten weder geltend gemacht, noch dargelegt.

bb) Die Beklagten habe nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte zu 3) der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB hinsichtlich der geltend gemachten Mängel nachgekommen ist. Die Beklagten haben nicht dargelegt, wann und wie die gelieferten Fenster von der Beklagten zu 3) auf Mängel untersucht worden wären und dass sodann unverzüglich gegenüber der Schuldnerin die Mangelhaftigkeit gerügt worden wäre. Die Rügen der Beklagten zu 3) erst nach Abnahme der Wohnungen, in die die Fenster der Schuldnerin eingebaut worden sind, am 5.12.2002 waren nicht mehr unverzüglich. Der Senat kann auch nicht von verdeckten Mängeln ausgehen.

Folgende von der Beklagten geltend gemachten Mängel sind bereits offensichtlich und bei pflichtgemäßer Untersuchung ohne weiteres augenscheinlich festzustellen:

- Einbau von Kunststoffbeschlägen statt Metallbeschlägen

- Keine abschließbaren Oliven für die acht Flurfenster

Hinsichtlich des ISO-Glases haben die Beklagten nicht dargelegt, wann und wie festgestellt worden ist, dass kein nach ihrer Behauptung bestelltes ISO-Glas verwendet worden ist und warum dies nicht bereits früher festgestellt worden ist. Von einem verdeckten Mangel kann der Senat daher auch insoweit nicht ausgehen.

Die von der Beklagten gerügten fehlerhaften Bohrungen für die Beschläge waren ebenfalls keine verdeckten Mängel, sondern bei ordnungsgemäßer unverzüglicher Untersuchung festzustellen. Denn fehlerhafte Bohrmaße, wenn auch nach Behauptung der Beklagten nur um wenige Millimeter, weil sich bei der Produktion der Fenster durch die Schuldnerin das Bohrschema verschoben habe, ließen sich jedenfalls durch entsprechende Messgeräte feststellen. Unabhängig davon hätte die Beklagte spätestens, nachdem sie die Fenster einschließlich Beschläge montiert hatte, eine eigenständige Funktionskontrolle vornehmen können. Entsprechendes gilt für die in der Liste der Mängelanzeige (Anlage B 1, Bl. 76 d.A.) aufgeführten Mängel.

cc) Die Schuldnerin hat die Mängel auch nicht dadurch "anerkannt", dass sie der Beklagten zu 3) Nachbesserung anbot. Allerdings hätte die Schuldnerin auf den Einwand, Mängel seien nicht unverzüglich angezeigt worden, verzichten können. Ein stillschweigender Verzicht auf den Einwand, der Mangel sei nicht unverzüglich angezeigt worden, kann jedoch nicht angenommen werden, wenn der Verkäufer oder hier der Werklieferant trotz des Angebots auf Nachbesserung auf sofortige Zahlung des Kaufpreises besteht (BGH, Urteil vom 29.3.1978, VIII ZR 245/76 - zitiert nach juris).

dd) Unabhängig von Vorstehendem haben die Beklagte zudem Mängel der von der Schuldnerin erbrachten Leistungen nicht schlüssig dargelegt.

aaa) Die Beklagten haben aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung auf die verwiesen wird, nicht schlüssig dargelegt, dass die Schuldnerin die Fenster mit VSG-Glas zu liefern hatte. Anderes lässt sich auch nicht dem handschriftlichen Zusatz "lt. LV Pos. 1.9" entnehmen. Das gilt selbst dann, wenn dieser Zusatz auf Position 1.9 der Anlage B 10 (Bl. 165 d.A.) als Blatt 3 des Angebots bezogen hat. Sollte diese Bezugnahme entsprechend der Behauptung der Beklagten dahin zu verstehen sein, dass Position 1.9 des Angebots uneingeschränkt gelten sollte, wären auch die Änderung des Höhenmaßes (645 mm statt 620 mm im Angebot) obsolet, ebenso das "Anschlussprofil 741700 unten" statt eines "Basisprofils". Da der Angebotstext jedoch stehengelassen wurde und nicht - wie sonst bei einer Pauschalverweisung zu erwarten - gestrichen, vielmehr noch mit handschriftlichen Anmerkungen versehen wurde, ist vom maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont aus davon auszugehen, dass der in der Auftragsbestätigung stehende vom Angebot abweichende Text maßgeblich ist.

Des Weiteren ist der handschriftliche Zusatz insoweit nicht eindeutig, dass er sich auf die Position 1.9 der Anlage B 10 als - unterstellt - Teil des Angebotes bezieht oder auf ein Leistungsverzeichnis im namentlichen Sinne.

An dieser Bewertung ändert nichts, dass die Schuldnerin der Beklagten zu 3) in der Rechnung vom 21.11.2002 (K 11, Bl. 44 d.A.) unter Position 1.9 Fenster mit VSG-Glas berechnet hat. Dieser Text beruht offensichtlich auf der schlichten - fehlerhaften - Übernahme des - unterstellten - Angebotstextes der Anlage B 10 (Bl. 165 d.A.).

Begründet ist die Berufung allerdings hinsichtlich dieser Position in einem Betrag von 591,60 €. Das gilt deshalb, weil die Schuldnerin der Beklagten zu 3) fehlerhaft die - teureren - Fenster mit VSG-Glas in Rechnung gestellt hat.

Bei korrekter Berechnung hätte die Schuldnerin für die unter dieser Position gelieferten acht Fenster statt 267,54 €/Stck. nur 203,79 €/Stck. berechnen dürfen. Der Differenzbetrag in Höhe von 63,75 € multipliziert mit der Stückzahl ergibt einen Gesamtbetrag in Höhe von 510,00 € zuzüglich 16 % USt. in Höhe von 81,60 € ergibt insgesamt 591,60 €. Insoweit ist die Klage unbegründet.

bbb) Die Beklagten habe auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Schuldnerin 11 Fenster mit Isoglas zu liefern hatte. Solches ergibt sich nicht aus der für die Beklagten abgezeichneten Bestätigung unter de Position 1.8 (Anlage K 2). Zudem hat der Kläger unbestritten vorgetragen, dass ISO-Glas dem verwendeten WSG-Glas (Wärmeschutzglas) entspreche.

ccc) Ebenso wenig ergeben sich aus dem Angebot und der Auftragsbestätigung, dass die Schuldnerin Metallbeschläge für die Fenster und abschließbare Oliven für die acht Kellerfenster schuldete.

e) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagten auf eine von der Beklagten zu 3) mit der Schuldnerin getroffene Verrechnungsvereinbarung. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die nach der Behauptung der Beklagten in Gesprächen zwischen Herrn N. und Frau T. H. getroffene Vereinbarung die Schuldnerin nicht gebunden hat.

aa) In der Berufungsbegründung haben die Beklagten ihren zuvor wechselnden Vortrag insoweit klargestellt, das ausschließlich auf Wunsch des Herrn N. die Rechnung betreffend das Bauvorhaben ... Straße 5 an die Schuldnerin gerichtet wurde, mithin die L. & N. GmbH bei dieser Absprache nur der Herrn N. und nicht durch deren Geschäftsführer L. vertreten war. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 9.10.2008 haben die Beklagten nochmals ausdrücklich vorgetragen, die Rechnung vom 19.11.2002 sei auf Grund der (Verrechnungs)Absprache zwischen Herrn N. und Frau T. H. von der Beklagten zu 3) an die Schuldnerin gelegt worden.

bb) Die fehlende Bindung der Schuldnerin an diese behauptete Verrechnungsvereinbarung ergibt sich bereits aus § 181 BGB. Die Beklagte hat zudem nicht hinreichend dargelegt, dass Herr N. von der Schuldnerin zum Abschluss der Verrechnungsvereinbarung bevollmächtigt war. Die von den Beklagten zum Beweis der Verrechnungsvereinbarung und der Vertretungsmacht des Herrn N. hinsichtlich der Schuldnerin benannte Zeugin C. Sch. war deshalb nicht zu vernehmen.

aaa) Die von der Beklagten behauptete Verrechnungsvereinbarung verstößt gegen § 181 BGB.

Herr N. ist nach der Behauptung der Beklagten zum einen als Geschäftsführer und mithin gesetzliches Vertretungsorgan der L. & N. GmbH einerseits sowie als bevollmächtigter Vertreter der Schuldnerin andererseits aufgetreten und habe für diese beiden Gesellschaften der Verrechnungsvereinbarung zugestimmt. Zwar liegt ein Verstoß gegen § 181 BGB in einer solchen Konstellation, in der Gläubiger und Dritter von derselben Person vertreten werden, dann nicht vor, wenn Forderungen zwischen der L. & N. GmbH sowie der Schuldnerin weder bestanden haben, noch zu erwarten waren (vgl. BGH, Urteil vom 27.3.1985, VIII ZR 5/84). Denn dann waren von der Verrechnung nur Forderungen zwischen der Beklagten und der L. & N. GmbH einerseits und der Schuldnerin andererseits betroffen und wurden die Verrechnungs- und Erfüllungsvereinbarungen nur zwischen den Gläubigern und Schuldnern dieser Forderungen, nicht dagegen zwischen der L. & N. GmbH sowie der Schuldnerin getroffen. Ein Verstoß gegen § 181 BGB läge auch insoweit nicht vor, als die L. & N. GmbH sowie die Schuldnerin ihre Zustimmung zu den zwischen den jeweils anderen Beteiligten geschlossenen Vereinbarungen erteilten. Denn diese Zustimmungen wären gegenüber Frau H. als Vertreterin der Beklagten zu 3) abgegeben worden. Es käme nicht ernsthaft in Betracht dass Herr N. sie als Geschäftsführer der L. & N. GmbH gegenüber sich selbst als Vertreter der Schuldnerin abgegeben hätte.

Jedoch kommt hier in Betracht, dass Forderungen zwischen der L. & N. GmbH und der Schuldnerin bestehen. Zum einen haben die Beklagten vorgetragen, dass diese beiden Unternehmen eng verbunden gewesen seien. Zum anderen und vor allem ergibt sich aus den Lieferscheinen, dass jedenfalls teilweise von der L. & N. GmbH in Erfüllung des der Schuldnerin von der Beklagten erteilten Auftrages geliefert worden ist.

Die Beklagten haben trotz Hinweises des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2008 auf den rechtlichen Gesichtspunkt des Verstoßes gegen § 181 BGB nicht vorgetragen, dass Herrn N. von der Schuldnerin und der L. & N. GmbH dieses Insichgeschäft gestattet worden wäre.

bb) Die Beklagten haben zudem und unabhängig davon eine Bevollmächtigung des Herrn N. für den Abschluss der Verrechnungsvereinbarung durch die Schuldnerin nicht substantiiert nach Ort, Zeit und handelnden Personen dargelegt.

cc) Die Beklagten haben auch nicht die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht hinsichtlich des Herrn N. dargelegt. Die Benennung der Zeugin Sch. zum Beweis dafür, das Herr N. für beide Gesellschaften Vertretungsmacht hatte und er im Geschäftsverkehr aufgetreten ist, reicht nicht aus.

Die Behauptung der Beklagten, Herr N. habe sämtliche Vertragsverhandlungen für die Schuldnerin und die N. & L. GmbH geführt, reicht für die Annahme einer entsprechenden Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bereits nicht aus. Denn der Umfang einer Duldungsvollmacht ergibt sich daraus, in welchen Geschäften der Geschäftsherr das Auftreten eines Dritten in seinem Namen geduldet hat. Wegen der Duldung des Auftretens des Herrn N. für die Schuldnerin beim Abschluss von Lieferverträgen für Fenster kann der redliche Geschäftsverkehr aber nur darauf vertrauen, dass Herr N. Vollmacht der Schuldnerin zum Abschluss von Lieferverträgen erteilt worden ist. Er konnte jedoch deshalb nicht begründet darauf vertrauen, dass Herr N. auch finanzielle Angelegenheiten für die Schuldnerin verbindlich regeln durfte. Die von den Beklagten angeführten "Auftragsbestätigungen" der L. & N. GmbH für das Bauvorhaben E. Straße 1 in C. geben ebenfalls nichts für deren Auffassung her. Dabei handelt es sich lediglich um Lieferscheine.

Unabhängig davon haben die Beklagten lediglich pauschal und unsubstantiiert in einer dem Beweis nicht zugänglichen Weise behauptet, Herr N. habe sämtliche Vertragsverhandlungen für die Schuldnerin geführt. Zutreffend hat das Landgericht daher auch von der Vernehmung der Zeugin Sch. zur Frage der Vertretungsmacht des Herrn N. abgesehen.

dd) Der neue Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 9.10.2008 zur Verrechnungsabrede, nämlich der Aufnahme der Rechnung vom 19.11.2002 (Anlage B 5, Bl. 78 d.A.) in die Buchhaltung der Schuldnerin und zur Berechnung der Vorsteuer führt zu keinem anderen Ergebnis. Danach ist die Buchhaltung der Schuldnerin insoweit nicht korrekt und hat die Schuldnerin gegebenenfalls ungerechtfertigt einen Steuervorteil aus der Rechnung gezogen. Von einer wirksamen Verrechnungsvereinbarung kann der Senat auch in Würdigung dieser Umstände nicht ausgehen.

Unabhängig davon wäre dieser neue Vortrag anderenfalls gemäß §§ 530, 296 I ZPO nicht mehr zuzulassen. Dem Beklagten ist in der mündlichen Verhandlung vom 26.9.2008 lediglich zu den darin erteilten rechtlichen Hinweisen (Darlegungen zur Vollmachtserteilung durch die Schuldnerin an Herrn N. sowie zur Gestattung eines Insichgeschäfts und zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht) Schriftsatznachlass gewährt worden.

Die - unsubstantiierten - Darlegungen zum Abschluss von Verträgen durch Herrn N. u.a. für die Schuldnerin lassen allenfalls auf eine von der Schuldnern Herrn N. erteilte Abschlussvollmacht schließen, nicht jedoch auf eine Vollmacht für eine Verrechnungsabrede. Herr N. ist in der Klageschrift lediglich als Zeuge für die Übersendung eines Angebotes der Schuldnerin an die Beklagte zu 3) benannt worden.

f) Die Klageforderung ist auch nicht wegen der von den Beklagten angesprochenen "Auftragsbestätigungen" der L. & N. GmbH (Bl. 16/17, 24/25, 29/30 d. A.) zu mindern. Dabei handelt es sich nicht um Auftragsbestätigungen, sondern Lieferscheine, so dass diese allenfalls die Lieferung der L. & N. GmbH in Erfüllung der Schuld der Schuldnerin belegen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 269 III, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 II Nr. 1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung