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6 U 175/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

verkündet am 5.3.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5.2.2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 15.10.2001 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 19 O 383/01 - wird als unzulässig verworfen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig,

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, § 543 I ZPO.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist unzulässig (§§ 511, 511 a I, 516, 518, 519 ZPO). Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung ist, daß die Verfügungsklägerin mit der Berufung die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufung ist daher unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - deren Richtigkeit gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus (BGH NJW 2001, 226). Das muß auch für eine subjektive Klageänderung gelten. Nach der neuen Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, ist die (Außen-)GbR, soweit sie nach außen durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, rechts- und parteifähig (BGH NJW 2001, 1056). Davon ist hier bei der mit der Berufung in Anspruch genommenen H P und R F GbR auszugehen, da diese nach dem Inhalt der Berufungsbegründung das Elektronikfachgeschäft betreibt. Danach erstrebt die Verfügungsklägerin nicht mehr die Verurteilung des ursprünglich in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten H P auch nicht neben der neuen Verfügungsbeklagten. Vielmehr gibt sie sich mit der Abweisung des Verfügungsantrages gegen den bisherigen Verfügungsbeklagten zufrieden und begehrt nunmehr eine neue einstweilige Verfügung gegen eine andere Verfügungsbeklagte. Das ist jedoch kein zulässiges Ziel der Berufung.

Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 19.2.2002 kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Verfügungsklägerin mit der Berufungsschrift lediglich eine Berichtigung des Rubrums auf Beklagtenseite vornehmen wollte. Zwar kann die Berichtigung auch noch in der Berufungsinstanz erfolgen, wenn die Auslegung der in der Klageschrift - hier der Antragsschrift - gewählten Bezeichnung zu dem Ergebnis führt, daß von vornherein die mit der Berichtigung zutreffend angegebene Partei gemeint war (BGH NJW 1994, 3288, 3289 m.w.N.). Verbleibende Zweifel müssen aber zu Lasten des Berufungsführers gehen.

Hier kann nicht mit der erforderlichen zweifelsfreien Sicherheit davon ausgegangen werden, daß die Verfügungsklägerin lediglich die Berichtigung der Beklagtenbezeichnung vornehmen wollte. Sie macht einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch wegen einer in einem Werbeblatt offerierten Werbung geltend. Als werbendes Unternehmen war zwar lediglich angegeben "P Meisterbetrieb". Wer konkret Inhaber des werbenden Unternehmens war, war aus dieser Angabe nicht zu ersehen. Wurde das Unternehmen durch eine GbR betrieben, konnte jedoch sowohl die GbR selbst, als auch ihre Gesellschafter als Störer oder die GbR und daneben ihre Gesellschafter wegen der nach Auffassung der Verfügungsklägerin wettbewerbswidrigen Werbung in Anspruch genommen werden. Es kam demzufolge nicht ausschließlich die Inanspruchnahme der GbR als unternehmensbetreibende Gesellschaft in Betracht. Bei dieser Konstellation kann also nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden, daß statt des erstinstanzlich in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten die GbR gemeint war. Für dieses Verständnis spricht auch das Verhalten des Verfügungsbeklagten H P. Er hat den Angriff der Verfügungsbeklagten als auf sich persönlich gerichtet angesehen und sich deshalb persönlich und gerade nicht für die GbR gegen den Anspruch gewehrt.

Daß die Verfügungsklägerin mit der Angabe der GbR in der Berufungsschrift nicht lediglich eine Parteierweiterung auf den weiteren Gesellschafter R P vornehmen und daneben den bisherigen Verfügungsbeklagten weiter in Anspruch nehmen wollte, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Umstand, daß sie in der Replik auf die Berufungserwiderung vom 1.2.2002 und in der Berufungsinstanz durchgängig geltend machte, keine Parteierweiterung vorzunehmen, sondern lediglich eine Rubrumsberichtigung auf Beklagtenseite zu begehren.

Danach war die Berufung als unzulässig zu verwerfen.

Im übrigen hätte die Berufung jedoch auch in der Sache mangels eines Verfügungsanspruches der Verfügungsklägerin gemäß § 3 UWG keinen Erfolg gehabt. Denn die beanstandete Werbung des MP 3 Players hat nach den Umständen dieses Falles, insbesondere der beanstandeten Werbung aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht über die Vorrätigkeit dieses Produkts irregeführt. Schon angesichts der Tatsache, daß mit der gerügten Werbung eine Vielzahl von Produkten - 54 Artikel - beworben wurde, konnten die angesprochenen Verkehrskreise nicht ohne Einschränkung die Vorrätigkeit des beworbenen Artikels zur sofortigen Mitnahme erwarten. Zudem war die Werbung für den MP 3 Player auf der vorletzten Seite des Prospekts weder von der Größe her noch nach der äußeren Aufmachung und Gestaltung hervorgehoben. Schließlich war das beworbene Gerät sehr teuer und deshalb preislich unattraktiv. Außerdem betreibt die Verfügungsbeklagte im Vergleich zur Verfügungsklägerin nur ein Ladengeschäft, bei dem die angesprochenen Verkehrskreise mit wesentlich geringeren Lagerkapazitäten als bei Großmärkten rechnen müssen. Die Verbrauchererwartung wird daher auch bei Elektronikprodukten nicht dahin gehen, jeden einzelnen nicht hervorgehoben beworbenen Artikel in einem Werbeblatt sofort mitnehmen zu können. Insbesondere dürfte der Verkehr nicht bei kleinen Ladengeschäften eine Vorratslagerhaltung sämtlicher hochpreisiger unattraktiver Waren im Geschäft selbst erwarten.

Im übrigen dürfte der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung schon deshalb unbegründet gewesen sein, weil er auf die Untersagung hervorgehobener Werbung gerichtet war, die nach den obigen Ausführungen jedoch nicht vorlag.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 971, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Ende der Entscheidung