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6 U 6/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.09.2006

Verkündet am 19.09.2006

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwonke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. August 2006

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 7.12.2005 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 2 O 324/05 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte ist ein Energie- und Wasserversorgungsunternehmen. Die Klägerin ist seit 1994 für die Beklagte tätig.

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit Schreiben vom 30.3.2004 (Bl. 7-9 d. A.) mit der "Komplexerfassung" verschiedener Strom-, Gas- und Wasserzähler. Die Preise lagen zwischen 1,84 € und 4,60 € pro Komplexerfassung.

Die Klägerin stellte der Beklagten am 23.4.2004 zwei Rechnungen (Bl. 10-11 d. A.) über erbrachte Leistungen in Höhe von 16.355,91 € und 22.028,11 €, die am 6.1.2005 fällig sein sollten und die die Beklagte nicht bezahlte.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Mitarbeiterin K... habe die von ihr in Rechnung gestellten Arbeiten ordnungsgemäß erbracht. Die Beklagte habe ihr die entsprechenden Daten zur Vornahme der Ablesung zugesandt. Sie, die Klägerin, habe nach Ablesung der Zähler die Daten komplett an die Beklagte zurückgesandt. Hierüber würden bei der Beklagten automatisch und elektronisch Protokolle erstellt. Aus diesen Protokollen seien die tatsächlich vorgenommenen Erfassungen ersichtlich, da die Anzahl der angelieferten Datensätze mit der Zahl der zurück gelieferten Datensätze übereinstimmen müsse. Eine Reklamation des Nachweises für die streitgegenständliche Rechnung sei nicht erfolgt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 38.384,02 € nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 7.1.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat den Umfang der Rechnung gestellten Leistungen bestritten, teilweise mit Nichtwissen.

Im Übrigen hat sie die Aufrechnung mit Gegenansprüchen erklärt.

Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe es schuldhaft versäumt, in der Zeit seit 1994 in der H...-Straße ... in P... den Zähler Nr. 100112748 (Bl. 64-67 d. A.) abzulesen. Einer ihrer, der Beklagten, Mitarbeiter habe erst im Jahre 2002 festgestellt, dass dieser Zähler bisher nicht erfasst und der Verbrauch seit 1994 nicht in Rechnung gestellt worden sei. An diesem Zähler, der im Jahre 1992 in Betrieb gegangen sei, sei ein erheblicher Stromverbrauch gemessen worden. Sie, die Beklagte, habe gegenüber der W. R... Geschäftsbesorgungs- und Betreuungs GmbH eine nachträgliche Stromrechnung in Höhe von 230.573,92 € geltend gemacht. Davon habe sie in dem Verfahren vor dem Landgericht Potsdam 10 O 374/03 durch Versäumnisurteil vom 9.12.2003 63.668,47 € für den Stromverbrauch in der Zeit vom 1.1.2000 bis 11.11.2002 titulieren lassen, habe diese Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung jedoch nicht durchsetzen können. Dieser Forderungsausfall sei auf das Fehlverhalten der Klägerin zurückzuführen. Die Klägerin habe in dem Objekt mehrere Zähler abzulesen gehabt, welche sich - einschließlich des schuldhaft nicht abgelesenen Zählers - sämtlich in einem einheitlichen Zählerraum befänden. Es sei auch Aufgabe der Klägerin gewesen, sämtliche Zähler bzw. Zählerstände zu erfassen. Als Leistungen der Klägerin sei folgendes vereinbart gewesen: "Komplexerfassungen von Baustrom- und Sonderkundenzählern, Erstellung einer Ableseliste mit Nutzernamen, Anschrift Firma oder Nutzer, Vermerke über Ansprechpartner und Telefonnummer".

Die Klägerin ist der Aufrechnung der Beklagten entgegengetreten. Es bestünden keine Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin, mit denen die Beklagte die Aufrechnung erklären könne. Sie habe den streitgegenständlichen Zähler nicht ablesen müssen, weil er im Abrechnungssystem der Beklagten überhaupt nicht erfasst worden sei. Vorsorglich hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat mit am 7.12.2005 verkündetem Urteil der Klage in vollem Umfang stattgegeben.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte habe angesichts der Darlegungen der Klägerin zur Erbringung der Ableseleistungen und Übermittlung der Ableseergebnisse nicht ausreichend bestritten, dass die in Rechnung gestellten Leistungen auch erbracht worden seien. Stehe danach der Klägerin die geltend gemachte Vergütung zu, sei diese auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten erloschen. Es könne dahinstehen, ob die Klägerin die Verpflichtung getroffen habe, der Beklagten von ihr wahrgenommene und in den Ableseprotokollen nicht erfasste Zähler zu melden. Denn die Beklagte treffe an der unterbliebenen Erfassung des Zählers ein ganz überwiegendes Mitverschulden, weil sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin von der Existenz des Zählers Kenntnis gehabt habe.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 12.12.2005, hat die Beklagte durch bei Gericht am 12.1.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 27.3.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihre jeweils rechtzeitig eingegangenen Anträge bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagte beanstandet die Prozessführung des Landgerichts. Sie behauptet im Übrigen, der Verbrauch über den maßgeblichen Zähler sei auch vor der Einschaltung der Klägerin nicht in Rechnung gestellt worden. Es sei ausweislich des unstreitigen Vorbringens der Beklagten erster Instanz davon auszugehen, dass die Klägerin auch die Verpflichtung getroffen habe, eine Ableseliste mit Nutzernamen, Anschrift Firma oder Nutzer, Vermerke über Ansprechpartner und Telefonnummer zu erstellen. Dies habe sie nicht getan. Es sei nicht Aufgabe der Klägerin gewesen, lediglich die in der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Liste aufgeführten Zähler abzulesen. Dies ergebe sich auch aus dem Vertrag der Parteien vom 2.11.1994 (Bl. 151-153 d. A.). Selbst wenn man davon ausgehe, dass es nicht zu den Hauptpflichten der Klägerin gehört habe, einen in den Datensätzen der Beklagten nicht aufgeführten Zähler zu melden, sei die Klägerin hierzu dennoch verpflichtet gewesen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das landgerichtliche Urteil für richtig. Aus dem Grundvertrag, den die Rechtsvorgängerin der Beklagten und die Klägerin am 16.10./15.11.1995 (Bl. 143-145 d. A.) abgeschlossen hätten, ergebe sich, dass sie, die Klägerin, lediglich verpflichtet gewesen sei, die Zählerstände der Zähler abzulesen, die in der ihr übermittelten Liste enthalten seien. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, Zähler aufzuspüren und zu erfassen. Dies gelte auch für Sonderkundenzähler, die sie, die Klägerin, für die Beklagte seit dem 1.4.1997 aufgrund eines entsprechenden Vertragsnachtrages (Bl. 146 d. A.) ablese.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben.

1.) Im Berufungsverfahren hat die Beklagte die Schlüssigkeit der Klageforderung nicht mehr beanstandet. Sie ist damit in der Berufungsinstanz unstreitig.

Das Landgericht hat demgegenüber zu Recht die bereits erstinstanzlich geltend gemachte Aufrechnung als Hilfsaufrechnung angesehen und den Streitwert in Höhe vom Doppelten der Klageforderung festgesetzt. Denn die Beklagte hat mit der Klageerwiderung vom 29.9.2005 ausdrücklich den klägerischen Sachvortrag als nicht schlüssig gerügt und im Übrigen mangels Vorlage entsprechender Nachweise bestritten, dass in dem in der Klageschrift behaupteten Umfang eine Erfassung von Zählerständen erfolgt sei. Bei einer derartigen Sachlage kann die erklärte Aufrechnung nicht als Haupt-, sondern nur als Hilfsaufrechnung verstanden werden.

2.) Der Beklagten stehen gegen die Klägerin keine Schadensersatzansprüche zu, die sie der unstreitigen Klageforderung im Wege der Aufrechnung gemäß § 387 BGB entgegenhalten kann.

Die Klägerin hat keine Vertragspflicht verletzt, die ihr gegenüber der Beklagten oblegen hätte.

a.) Die Beklagte hat nicht ausreichend substantiiert vorgetragen, dass die Klägerin sich ausdrücklich vertraglich verpflichtet hätte, zu prüfen, ob die Beklagte in ihren Unterlagen alle Zähler erfasst hat, über die Kunden bei ihr Strom beziehen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht lediglich Zählerstände von solchen Zählern ablesen sollte, die ihr die Beklagte benannt hat, sondern vielmehr auch eine Kontrolle hinsichtlich der Vollständigkeit der der Klägerin mitgeteilten Zählerliste hätte durchführen müssen.

Der Vortrag der Beklagten, als Leistungen der Klägerin sei vereinbart gewesen "Komplexerfassung von Baustrom- und Sonderkundenzählern, Erstellung einer Ableseliste mit Nutzernamen, Anschrift Firma oder Nutzer, Vermerke über Ansprechpartner und Telefonnummer" ist unsubstantiiert. Es ist nicht vorgetragen, wann die Parteien wie und bei welcher Gelegenheit einen derartigen Leistungsumfang vereinbart hätten. Der von der Beklagten behauptete Vertragsinhalt findet sich in keiner der von ihr vorgelegten Urkunden. Allein in der Bestellung der Beklagten hinsichtlich der der Klageforderung zugrunde liegenden Leistungen findet sich der Terminus "Komplexerfassung". Darunter kann aber nicht das Auffinden nicht bekannter Zähler subsumiert werden, weil dieser Begriff nicht näher erklärt wird. Die tatsächliche Durchführung der Ablesungen spricht für eine bloße Ableseverpflichtung der Klägerin. Unstreitig übermittelte die Beklagte der Klägerin Zählerlisten, die die Klägerin um das Ableseergebnis komplettiert zurücksandte. Angesichts dieses unzureichenden Vortrages war es nicht erforderlich, die von der Beklagten benannte Mitarbeiterin als Zeugin zu den von der Klägerin geschuldeten Leistungen zu vernehmen, weil sich dies als Ausforschungsbeweis darstellen würde.

Auch die von der Beklagten erst im Berufungsverfahren und auch erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorgelegte Vertragsurkunde vom 2.11.1994 enthält keine Verpflichtung der Klägerin zur Überprüfung des Datenbestandes der Beklagten. Zwar wird dort in Ziffer 5. eine Verpflichtung zum "Abgleich, Korrektur bzw. Neuaufnahme von Tarifkunden" begründet und in Ziffer 7. ein Ablesepreis und ein Preis für die Kundenbegehung zur Aufnahme und Abgleichung der technischen und kaufmännischen Daten vereinbart. Dieser Vertrag gilt seinem ausdrücklichen Wortlaut nach jedoch nur für Gaskunden, nicht für Stromkunden. Zwar heißt es in Ziffer 11. der Vertragsurkunde, dass der Vertrag entsprechend für Leistungen, die sich auf das Ablesen und die Aufnahme der kaufmännischen und technischen Daten der Stromversorgung bezieht, als vereinbart. Jedoch bedurfte der Beginn des die Stromkunden betreffenden Vertrages eines Nachtrages, den die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren nicht vorgelegt hat.

Im Übrigen lässt sich auch diesem Vertrag nicht entnehmen, dass es Aufgabe der Klägerin gewesen wäre, von der Beklagten nicht erfasste Zähler aufzuspüren. Denn in dem Vertrag heißt es, dass die Beklagte der Klägerin den von ihrer Vorgängerin übernommenen Datenbestand zur Verfügung stellt und dass der Klägerin eine "Datenbereinigung" oblegen hat. Dies kann durchaus so verstanden werden, dass die Klägerin lediglich ermitteln sollte, ob den ihr benannten Zählern jeweils die zutreffenden Nutzerdaten zugeordnet waren, so dass die Beklagte in die Lage versetzt wurde, dem "richtigen" Stromkunden eine Rechnung zu übersenden.

b.) Die Klägerin hat auch keine nicht ausdrücklich im schriftlichen Vertrag festgehaltene Nebenpflicht verletzt. Sie hat deshalb auch nicht nach den insoweit noch anwendbaren Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung sich schadensersatzpflichtig gemacht.

Gegen die Annahme einer entsprechenden Nebenpflicht spricht schon der Umstand, dass die Parteien jedenfalls für Gaskunden für Leistungen der Klägerin, die über die bloße Ablesung von Zählern hinausgehen, einen gesonderten und mehr als doppelt so hohen Preis wie für die Ablesung vereinbart haben. Daraus ergibt sich, dass das Aufspüren von im Datenbestand der Beklagten nicht erfassten Zählern eine Tätigkeit ist, die mit dem bloßen Übertragen von Zählerständen in vorgefertigte Listen nicht vergleichbar ist und höhere Anforderungen stellt. Wer seinen Vertragspartner mit Tätigkeiten beauftragt, deren Ausführung nur geringe Anforderungen an die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners stellt, kann nicht verlangen, dass dieser ohne Zusatzentgelt Dienste höherer Art erbringt und bei deren Unterlassung dadurch entstandene Schäden ersetzt.

Im Übrigen ist nicht ausreichend dargetan, dass es der Klägerin überhaupt möglich gewesen wäre, zu erkennen, dass es einen Zähler gibt, über den - von der Beklagten unbemerkt - Strom entnommen wird. Der Umstand allein, dass sich der Zähler in demselben Raum befindet wie andere Zähler, die die Klägerin abzulesen hatte, führt noch nicht zwingend zu der Annahme, dass die Klägerin bemerken konnte, dass die Beklagte einen dieser Zähler nicht in ihren Unterlagen führte. So ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin sämtliche in diesem Raum vorhandenen Zähler bei einer einzigen Begehung abzulesen hatte. Nur in einem solchen Fall wäre es überhaupt denkbar, von einer entsprechenden Hinweispflicht der Klägerin auszugehen.

c.) Selbst wenn man annimmt, dass die Klägerin wegen einer Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet wäre, würde eine Ersatzpflicht der Klägerin jedenfalls deshalb entfallen, weil sie an der Entstehung des Schadens ein überwiegendes Mitverschulden trifft, § 254 Abs. 1 BGB.

Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, lag es in dem Verantwortungsbereich der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, den von ihr selbst installierten Zähler und die dadurch geschaffene Möglichkeit der Abnahme von elektrischem Strom in ihren Unterlagen zu vermerken und für eine Abrechnung des entnommenen Stromes zu sorgen. Wenn die Klägerin nicht ausdrücklich zur Aufdeckung von dabei aufgetretenen Versäumnissen der Beklagten beauftragt worden war, kann die Beklagte, die dies als eigene Angelegenheit zu besorgen hatte, die Klägerin nicht mit der Begründung in Anspruch nehmen, dass die Klägerin sorgfältiger hätte arbeiten sollen als sie selbst.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung