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Anlage zum Protokoll vom 14.02.2003

Verkündet am 14.02.2003

Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. 1. 2003 durch

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14.3.2002 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 32 O 161/01 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung im Betrage von 4.000 € abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin handelt mit Flüssiggas. Sie stellt ihren Kunden mietweise Gastanks zur Verfügung. Diese wartet sie gegen Entgelt. Die Kunden verpflichten sich vertraglich, die Tanks nur mit von der Klägerin geliefertem Gas befüllen zu lassen.

Der ursprüngliche Beklagte - Ehemann der jetzigen Beklagten - handelte ebenfalls mit Flüssiggas. Er verkaufte seinen Kunden Gasbehälter, belieferte aber auch Kunden, die über nicht von ihm gelieferte Gastanks verfügten. Die von ihm geforderten Preise lagen erheblich unter den von der Klägerin geforderten Preisen. Unter anderem belieferte er die Zeugen Nu... und Oh... mit Flüssiggas, nachdem diese ein Revers unterschrieben hatten, in dem sie bestätigt hatten, Eigentümer der zu befüllenden Gastanks zu sein. Die Gastanks standen tatsächlich jedoch im Eigentum der Klägerin und waren mit deren Firmenlogo gekennzeichnet.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der ursprüngliche Beklagte habe mit seinem Vorgehen in sittenwidriger Weise gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs verstoßen. Ihr stehe daher ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser ergebe sich auch aus ihrer Stellung als Eigentümerin der Tanks.

Sie hat beantragt,

es der Beklagten zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum befindliche und mit der Aufschrift "T... M..." und/oder "T..." und/oder "T..." und /oder "T... F... GmbH" und/oder "T..." und oder "S..." und/oder "V..." versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen,

hilfsweise, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank im Eigentum der Klägerin steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.

Der ursprüngliche Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, ein Unterlassungsanspruch komme aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt in Betracht.

Einen Widerklageantrag, mit dem er Feststellung, dass ein auf seinem Betriebsgelände befindlicher Flüssiggasbehälter mit dem Firmenlogo der Klägerin in seinem - des Beklagten - Eigentum stehe, sowie Herausgabe der Tankpapiere verlangt hat, ist von der Klägerin anerkannt worden; insoweit ist Teil-Anerkenntnisurteil ergangen.

Die Unterlassungsklage hat das Landgericht nach Beweisaufnahme abgewiesen. Ein Wettbewerbsverstoß sei dem ursprünglichen Beklagten nicht anzulasten. Denn die Zeugen Oh... und Nu... seien nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht von dem ursprünglichen Beklagten zum Vertragsbruch verleitet worden, sondern selbst an diesen herangetreten. Der Zeuge Oh... sei im Übrigen subjektiv selbst von seinem Eigentum an dem bei ihm aufgestellten Gastank ausgegangen; zudem habe der ursprüngliche Beklagte nicht mehr nach dem wirklichen Eigentümer forschen müssen, nachdem beide Zeugen ihm ihr Eigentum an den Gastanks bestätigt hätten. Eine Verpflichtung zur Nachforschung habe auch nicht im Hinblick darauf bestanden, dass die Gastanks mit dem Firmenlogo der Klägerin beklebt gewesen seien. Denn Mitarbeiter der Klägerin hätten unstreitig auch versehentlich Tanks mit dem Logo beklebt, die nicht im Eigentum der Klägerin gestanden hätten. Für den Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB fehle es ebenso wie für den Anspruch aus § 1 ff. UWG an der Wiederholungsgefahr.

Gegen dieses Urteil wendet sich, soweit nicht durch Teil-Anerkenntnisurteil über eine Widerklage abschließend entscheiden worden ist, die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie vertritt die Auffassung, das Urteil verstoße gegen formelles und materielles Recht. Das Landgericht habe die Aussagen der Zeugen unzutreffend gewürdigt. Bereits aus der von den Zeugen bestätigten Tatsache, dass ihnen vorbereitete Erklärungen seitens der Mitarbeiter des ursprünglichen Beklagten vorgelegt worden seien, die sie nicht gelesen, sondern nur unterschieben hätten, ergebe sich der Wettbewerbsverstoß. Im Übrigen habe den Zeugen schon deshalb nicht geglaubt werden dürfen, weil sie sich vertragsuntreu verhalten hätten und ihre Aussage aus der dadurch bedingten Interessenlage zu erklären sei. Jedenfalls habe aber der Beklagte entgegen seiner Pflicht nicht hinreichend nachgeforscht bzw. die Zeugen nicht hinreichend belehrt und befragt, um den Wettbewerbsverstoß zu vermeiden; darin sei bereits der Wettbewerbsverstoß zu erblicken.

Hinsichtlich des Verstoßes gegen § 1004 BGB habe das Landgericht zu Unrecht die Wiederholungsgefahr verneint. Diese werde bereits durch den ersten Verstoß indiziert; dass dieser Verstoß verschuldet gewesen sei, werde für die Tatbestandsverwirklichung insoweit nicht erfordert.

Die Klägerin meint weiter, die Wiederholungsgefahr bestehe auch in der Person der in der Berufungsinstanz durch den Tod des ursprünglichen Beklagten als Erbin an seine Stelle getretenen Ehefrau, der neuen Beklagten, fort. Diese führe unstreitig das Geschäft unter der gleichen Firma fort, so dass eine Haftung aus § 25 HGB gegeben sei. Außerdem nehme sie für sich in Anspruch, in der gleichen wettbewerbswidrigen bzw. eigentumsstörenden Weise zu verfahren, die auch der ursprüngliche Beklagte an den Tag gelegt habe; bei ihr bestehe daher zumindest die Erstbegehungsgefahr, der mit der Unterlassungsklage entgegengetreten werden könne.

Die Klägerin beantragt,

das am 14.3.2002 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 32 O 161/01 - teilweise abzuändern

und es der Beklagten zu untersagen, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum befindliche und mit der Aufschrift "T... M..." und/oder "T..." und/oder "T..." und /oder "T... F... GmbH" und/oder "T..." und oder "S..." und/oder "V..." versehene Flüssiggasbehälter mit Flüssiggas zu befüllen und/oder befüllen zu lassen und/oder an zum Abfüllen geeignete Vorrichtungen anzuschließen,

hilfsweise, es bei Meidung der genannten Ordnungsmittel zu unterlassen, Flüssiggastanks mit Flüssiggas zu füllen, sofern der Tank im Eigentum der Klägerin steht und dem Benutzer des Tanks eine Fremdbefüllung nicht gestattet ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Unterlassungsklage abgewiesen.

Gegen die Beklagte stehen der Klägerin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu.

1. Ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG kommt nicht in Betracht. Der ursprüngliche Beklagte hat zwar Kunden beliefert, die zur Klägerin eine schuldrechtliche Bezugsverpflichtung unterhielten. Dieses Ausspannen von Kunden gehört jedoch zum Wesen des Wettbewerbs und ist, auch wenn es planmäßig geschieht, nur dann zu beanstanden, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen. Derartige Umstände sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Dass der ursprüngliche Beklagte die Zeugen Nu... und Oh... zum Vertragsbruch verleitet hat, ist - wie das Landgericht zutreffend erkannt hat - durch die Beweisaufnahme nicht erwiesen worden. Zwar steht fest, dass den Zeugen Gas zu einem wesentlich geringeren Preis geliefert worden ist, als ihn die Klägerin von ihren Kunden gefordert hat. In dem Angebot eines günstigeren Preises liegt jedoch kein Verleiten; vielmehr handelt es sich um die dem Wesen des Wettbewerbs schlechthin entsprechende Methode, den eigenen Kundenstamm zu erweitern. Dass der ursprüngliche Beklagte an die Zeugen herangetreten ist und sie aufgefordert hat, unter Nichtbeachtung ihrer vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin bei ihm zu bestellen, hat die Klägerin nicht behauptet. Zu einem sonstigen aktiven Hinwirken des ursprünglichen Beklagten auf einen Vertragsbruch der Zeugen hat die Beweisaufnahme keine Anzeichen ergeben. Die beweisbelastete Klägerin ist daher insoweit beweisfällig geblieben.

Auch die Tatsache, dass Tanks befüllt worden sind, die das Firmenlogo der Klägerin trugen, stellt keinen Umstand dar, der im konkreten Fall das Ausspannen der Zeugen Oh... und Nu... - etwa unter dem Gesichtspunkt der Missachtung geltender Berufsanschauungen - als wettbewerbswidrig erscheinen ließe; vielmehr durfte sich der ursprüngliche Beklagte mit den unterzeichneten Erklärungen der Zeugen zufrieden geben. Unstreitig stehen etwa 5 % der Gastanks im Eigentum von Kunden, darunter, wie das Anerkenntnis der Widerklage durch die Klägerin zeigt, auch solche, die das Firmenlogo der Klägerin - teilweise ohne Berechtigung von Mitarbeitern der Klägerin angebracht - tragen. Unter diesen Umständen musste der ursprüngliche Beklagte nicht zwingend davon ausgehen, dass die Gastanks der Zeugen Oh... und Nu... von der Klägerin gemietet waren und diese Kunden einer Ausschließlichkeitsbindung zur Klägerin unterlagen. Eine Nachforschungspflicht oblag ihm nicht. Sie ergab sich insbesondere nicht aus den "Wettbewerbsregeln" des "Deutschen Verbandes Flüssiggas e. V." (Bl. 25 f. GA). Die Klägerin hat schon nicht dargelegt, dass der Beklagte Mitglied des Vereins ist und daher dessen Regeln - die im Übrigen in § 2 teilweise den Wettbewerb nicht regeln, sondern insbesondere was die Preise angeht, unterbinden wollen - unterlag. Zudem sehen die Wettbewerbsregeln eine Pflicht zu intensiver Nachforschung, ob ein Gastank, dessen Befüllung ein Kunde bestellt hat, auch in seinem Eigentum steht, nicht vor. Außerdem hätte dem ursprünglichen Beklagten ein Verfahren, mit dem er sich Sicherheit über die von den Zeugen behauptete Eigentümerstellung hätte verschaffen können, nicht zu Gebote. Ein inquisitorisches Verhalten gegenüber seinen Kunden, mit dem er deren Wahrheitsliebe in Frage gestellt und damit sein eigenes Geschäft gefährdet haben würde, war ihm nicht zuzumuten.

2. Der Klägerin steht darüber hinaus der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Befüllung in ihrem Eigentum stehender, bei ihren Kunden aufgestellter Tanks auch aus keinem sonstigen rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Schuldrechtliche Unterlassungsansprüche stehen der Klägerin zwar aus der vereinbarten Bezugsverpflichtung, falls diese sich als wirksam erweist, gegen ihre Kunden zu; die Verpflichtung wirkt jedoch nur im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander, nicht aber gegenüber einem dritten Gaslieferanten.

b) Unterlassungsansprüche aus §§ 862, 869 BGB scheiden aus. Der ursprüngliche Beklagte übte, als er die Gastanks der Zeugen Oh... und Nu... befüllte, keine verbotene Eigenmacht, weil die Befüllung mit dem Einverständnis der Zeugen als der unmittelbaren Besitzer und Nutzungsberechtigten erfolgte.

c) Schließlich kommen auch Unterlassungsansprüche aus § 1004 I BGB nicht in Betracht. Denn es fehlt an der für den Anspruch als materielle Voraussetzung erforderlichen Besorgnis einer Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin an den Gastanks, die gem. § 1004 I 2 BGB eine Unterlassungsklage rechtfertigen könnte.

aa) Eine dem ursprünglichen Beklagten als Handlungsstörer zuzuordnende Beeinträchtigung des Eigentums, die die Wiederholungsgefahr indizieren könnte, liegt nicht vor. Der Senat hält insoweit an seiner Rechtsprechung, wie sie bereits im Urteil vom 15. 7. 2002 - 6 U 173/01 - zum Ausdruck gekommen ist, fest.

Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin läge in der Befüllung der im Besitz der Zeugen Oh... und Nu... befindlichen Gastanks dann, wenn der ursprüngliche Beklagte damit der Klägerin als Eigentümerin zustehende, aus der tatsächlichen Gestaltung der Gastanks objektiv fließende Gebrauchsmöglichkeiten ohne Rechtsgrund (§ 1004 II BGB) wahrgenommen hätte. Die objektive Möglichkeit, die Gastanks mit Flüssiggas zu befüllen, stand aber in den hier interessierenden Fällen der Klägerin nicht zu. Denn sie hatte in Erfüllung der mit den Zeugen Oh... und Nu... abgeschlossenen Tankmietverträge die objektive Möglichkeit, die Tanks mit Gas zu befüllen, den Mietern übertragen und sie damit diesen ausschließlich zugeordnet. Der ursprüngliche Beklagte nahm damit bei der Befüllung der Tanks nicht der Klägerin als Eigentümerin, sondern den Mietern als Besitzern zustehende Gebrauchsmöglichkeiten wahr; sie beeinträchtigte daher nicht das Eigentum der Klägerin, sondern allenfalls den Besitz der Mieter. Da die Befüllung mit Zustimmung der Mieter als der Inhaber der Gebrauchsmöglichkeiten geschah, diese also zur Duldung verpflichtet waren, geschah sie sowohl gegenüber der Klägerin Eigentümerin als auch gegenüber den Mietern mit rechtlichem Grund, löste also Unterlassungsansprüche nicht aus.

Daran ändert nichts, dass die Mieter sich verpflichtet hatten, in die ihnen überlassenen Gas-tanks lediglich von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung geliefertes Gas zu füllen. Diese Verpflichtung mag schuldrechtlich wirksam sein; sie kann jedoch nicht die Überlassung der objektiv aus der Sache fließenden Gebrauchsmöglichkeiten derart begrenzen, dass nur die Gebrauchsmöglichkeit "Befüllung mit Gas der Klägerin" übertragen wird. Eine derartige schuldrechtliche Begrenzung wirkt immer nur zwischen den Parteien der Vereinbarung, nicht aber gegenüber Dritten. Anders zu beurteilen sind lediglich die Fälle, in denen in der äußeren Gestalt der zu Besitz überlassenen Sache bereits für die Verkehrsanschauung zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, dass der Eigentümer die Sache ausschließlich zu dem einen Zweck bestimmt hat, von ihm produzierte oder gelieferte Ware einzufüllen. Das ist der Fall, wenn der Getränkehersteller eine von anderen Flaschen deutlich unterschiedene, mit unveränderlichen Kennzeichen versehene Pfandflasche überlässt. Hier waren die Gastanks zwar mit Firmenlogos der Klägerin beschriftet. Diese Beschriftung reichte jedoch als Charakteristikum nicht aus, um für die Anschauung des Verkehrs - hier insbesondere die Anschauung der anderen Gaslieferanten - zweifelsfrei zum Ausdruck zu bringen, dass in die Tanks nur von der Klägerin geliefertes Gas eingefüllt werden durfte. Denn unstreitig haben Mitarbeiter der Klägerin teilweise nicht in deren Eigentum stehende Tanks mit deren Logo gekennzeichnet, darüber hinaus existieren unstreitig auch sonst Tanks, die zwar das Logo der Klägerin tragen, aber nicht im Eigentum der Klägerin, sondern bezugsfreier Kunden stehen und in die folglich jedes beliebige Gas eingefüllt werden darf.

Die Gewährung eines Unterlassungsanspruchs aus § 1004 BGB in Fällen der vorliegenden Art erscheint auch nicht aus übergeordneten rechtspolitischen Gründen geboten. Auf der einen Seite wird die Klägerin schon deshalb nicht rechtlos gestellt, weil ihr aus der schuldrechtlichen Verbindung mit ihren Kunden Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche zustehen und ihr billigerweise zuzumuten ist, ihr Vertrauen dort zu suchen, wo sie es gelassen hat. Zum anderen würde die Annahme eines Unterlassungsanspruchs zu für die geschäftliche Tätigkeit der freien Gaslieferanten unannehmbaren Konsequenzen führen. Da der Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB unabhängig von subjektiven Voraussetzungen ist, müsste er auch dann gegeben werden, wenn der Tank, mit dessen Befüllung der freie Gaslieferant beauftragt wird, keinerlei äußere Kennzeichen dafür trägt, dass der Kunde nicht Eigentümer des Tanks ist. Ohne die Gefahr, sich einem Unterlassungsanspruch auszusetzen, könnte unter diesen Umständen ein freier Gaslieferant überhaupt nur dann Flüssiggas an seine Kunden liefern, wenn es sich um von ihm selbst zur Verfügung gestellte Tanks handelt oder ihm durch rechtskräftiges Feststellungsurteil nachgewiesen ist, dass der zu beliefernde Kunde Eigentümer des Tanks ist.

bb) Selbst wenn im Übrigen von einer Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin ausgegangen werden könnte, fehlt es in der Person der jetzigen Beklagten jedenfalls an der als Anspruchsvoraussetzung des § 1004 BGB erforderten Wiederholungsgefahr.

Die von der Klägerin behaupteten Verstöße des ursprünglichen Beklagten begründen nicht die Besorgnis weiterer Verstöße seitens der jetzigen Beklagten. Durch die Gesamtrechtsnachfolge ist die Beklagte zwar in alle Rechte und Pflichten des ursprünglichen Beklagten eingetreten; eine Nachfolge in tatsächliche Verhältnisse - zu diesen gehört die Wiederholungsgefahr - findet jedoch nach der Ausnahmevorschrift des § 857 BGB nur beim Besitz statt. Ein Übergang der Unterlassungsverpflichtung oder aber der Wiederholungsgefahr gemäß § 25 HGB oder in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ist ausgeschlossen, weil die jetzige Beklagte gerade nicht unter Lebenden erworben hat und es damit schon an der ersten Voraussetzung dieser Vorschrift fehlt.

Aus dem Festhalten der jetzigen Beklagten an dem Klageabweisungsantrag kann auf eine Erstbegehungsgefahr schon deshalb nicht geschlossen werden, weil damit lediglich eine durch die prozessuale Situation der jetzigen Beklagten gerechtfertigte Prozesserklärung abgegeben wird. Aus dem sonstigen von der jetzigen Beklagten zu verantwortenden Vorbringen im Prozess lässt sich an keiner Stelle ersehen, dass die jetzige Beklagte für sich das Recht in Anspruch nimmt, im Eigentum der Klägerin stehende Tanks bezugspflichtiger Kunden zu befüllen.

II. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision war zuzulassen. Die Sache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob Unterlassungsansprüche aus § 1004 BGB auch dann gegenüber einem Dritten gegeben sind, wenn der Eigentümer Besitz und objektive Gebrauchsmöglichkeit einem Mieter übertragen hat und dieser im Rahmen der ihm überlassenen objektiven Position den Dritten auf die Sache einwirken lässt, wird von anderen Oberlandesgerichten teilweise anders gesehen.

Ende der Entscheidung