Judicialis Rechtsprechung

6 U 73/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 14. Juni 2005

verkündet am 14. Juni 2005

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ...

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 11.3.2004 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam in der berichtigten Fassung vom 14.6.2004 - 2 O 464/02 - wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten des Berufungsrechtszuges tragen die Klägerin zu 1. 48 %, der Kläger zu 2. 9 % und der Kläger zu 3. 43 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. tragen die Klägerin zu 1. 44 %, der Kläger zu 2. 10 % und der Kläger zu 3. 46 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. tragen die Klägerin zu 1. 80 %, der Kläger zu 2. 20 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3. tragen die Klägerin zu 1. 83 %, der Kläger zu 2. 17 %.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4. tragen die Klägerin zu 1. 82 %, der Kläger zu 2. 18 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leisten.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um Herausgabe- bzw. Schadenersatzansprüche der Kläger im Zusammenhang mit der Beendigung der Geschäftstätigkeit der Klägerin zu 1. und der Fa. M... AG. Ihre Herausgabeansprüche stützen die Kläger auf §§ 985 ff BGB, besitzrechtliche Vorschriften sowie das Recht der unerlaubten Handlung.

Die zwischenzeitlich in Liquidation befindliche Klägerin zu 1. war mit der Entwicklung neuer Software befasst und mit der M... AG (kurz: M... AG bzw. Schuldnerin) wirtschaftlich eng verflochten. In den von der M... AG angemieteten Räumlichkeiten in der ... in P... hatte die Klägerin zu 1. im Wege der Untermiete von dieser Räume angemietet. Teilweise wurden Räumlichkeiten von der Klägerin zu 1. und der M... AG gemeinsam genutzt. (Wegen der Lage der Räume wird auf Bl. 6 d. A. Bezug genommen).

Der Kläger zu 2. war Aufsichtsratsmitglied der Klägerin zu 1. Der Kläger zu 3. war der Vorsitzende deren Aufsichtsrates.

Der Beklagte zu 1. wurde mit Beschluss vom 2.10.2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter der M... AG bestellt (Bl. 903 d. A.). Am 30.11.2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der M... AG eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Verwalter bestellt (Bl. 45 d. A.).

Alleiniger Vorstand der Klägerin zu 1. war bis zum 10.10.2001 der Beklagte zu 3. Nachdem er mit Beschluss vom 11.10.2001 als Vorstand entlassen worden war, wurde er vom Beklagten zu 1. als Betriebsleiter der M... AG eingestellt. Bereits ab August 2001 war der Beklagte zu 3. auf Weisung der Klägerin zu 1. unterstützend bei der M... AG tätig. Im Rahmen eines Beratervertrages vom 22.8.2001 stellte die Klägerin zu 1. der M... AG Computer-Hard- und Software zur Verfügung. Ferner überließ sie im Rahmen eines sogenannten Body-Leasing die Arbeitskraft einzelner ihrer Mitarbeiter der M.. AG.

Der Beklagte zu 2. war alleiniger Vorstand der M... AG.

Am 12.10.2001 sprach der Beklagte zu 2. in dieser Eigenschaft die Ausübung des Vermieterpfandrechtes gegenüber der Klägerin zu 1. wegen unstreitig bestehender Mietrückstände aus. Zugleich erließ er gegenüber der Klägerin zu 1. und dem Kläger zu 3. ein Zutrittsverbot hinsichtlich der gemeinsam genutzten Räume.

Am gleichen Tage wurde die zwischen den Räumen der Klägerin zu 1. und denjenigen der M... AG gelegene Tür blockiert; ein Betreten der bislang gemeinsam genutzten Räume von den Räumlichkeiten der Klägerin zu 1. aus war damit nicht mehr möglich.

Am 2.1.2002 wurde seitens der Klägerin zu 1. festgestellt, dass die vormals gemeinsam genutzten Räume komplett leergeräumt waren. Die Verkabelung der einzelnen Gerätschaften war teilweise aus den Wänden und dem Fußboden gerissen oder einfach abgeschnitten worden.

Die Parteien streiten nunmehr darum, ob und in welchem Umfang Eigentum der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. aus diesen Räumen von den Beklagten abtransportiert worden ist.

Die Klägerin zu 1. forderte mit mehreren Schreiben, so demjenigen vom 05.11.2001 nebst Anlage (Anlage K 14.21; Bl. 74 d.A.) die Rückgabe der "leihweise" überlassenen EDV-Geräte und EDV-Programme.

Auch der Kläger zu 2. forderte mit Schreiben vom 26.3.2002 vom Beklagten zu 1. die Herausgabe im Einzelnen bezeichneter Gegenstände, die sich in den Geschäftsräumen der M... AG befunden haben und in seinem Eigentume stehen sollen (Bl. 97 d. A.).

Der Beklagte zu 1. erklärte sich in der Folgezeit gegenüber der Klägerin zu 1. zur Herausgabe der geforderten Gegenstände bereit, soweit sie in deren Eigentum stünden und er als Insolvenzverwalter daran Besitz habe. Er forderte eine genaue Typenbezeichnung der Objekte nebst Seriennummern einschließlich Eigentumsnachweis der Klägerin zu 1. an der Hardware (Schreiben vom 28.11.2001; Bl. 428 d. A.).

Mitte März 2002 gab der Beklagte zu 1. an die Klägerin zu 1. einen Teil der geforderten Gerätschaften zurück. Diese Gegenstände sind in der Anlage K 57 A - Anlage zum Urteil des Landgerichtes - mit "++" gekennzeichnet.

Der Verbleib der in Anlage K 57 A mit "+++" gekennzeichneten Gegenstände ist nach wie vor unklar.

Die Kläger haben behauptet, die noch fehlenden Gegenstände seien in den gemeinsam genutzten Räumlichkeiten in der ... vor deren Leerräumung vorhanden gewesen. Da nur die Beklagten zu 1. - 4. Zutritt zu diesen Räumlichkeiten hatten, sei davon auszugehen, dass diese die Gegenstände entfernt hätten. Es habe dem Beklagten zu 1. als Insolvenzverwalter oblegen, sogleich die Sicherung der Masse mit ordnungsgemäßer Aufstellung vorzunehmen und im Einzelnen die in den Räumlichkeiten befindlichen Gegenstände aufzulisten. Der Beklagte zu 1. habe eine solche Aufstellung unterlassen. Dadurch sei es ihnen nunmehr unmöglich, die in ihrem Eigentum stehenden Gerätschaften im Einzelnen zu spezifizieren. Die ihnen zur Identifizierung der Geräte zur Verfügung stehenden Angaben seien in Anlage K 57 A zusammengefasst. Aus deren Spalte 6 ergebe sich, was die Kläger letztlich begehrten. Der Insolvenzverwalter hafte auch als Privatperson (als Beklagter zu 4.) den Klägern in der geforderten Weise, da er sich laufend persönlich an den unerlaubten Handlungen der Beklagten zu 2. und 3. gegenüber der Klägerin zu 1. beteiligt und diese gedeckt habe. Ferner hafte der Beklagte zu 4. auch deshalb persönlich, weil er dem Insolvenzgericht Massearmut angezeigt habe.

Mit dem Klageantrag zu I.1 a und b hat der Kläger zu 2. von den Beklagten zu 1. - 4. die Herausgabe von Gegenständen, in der Anlage K 57 A mit "MH" bezeichnet, verlangt. Für den Fall der Nichtherausgabe hat er Schadensersatz begehrt.

Mit dem Antrag I. 2 a - c hat die Klägerin zu 1. von den Beklagten zu 1. - 4. teilweise die Herausgabe von Gegenständen verlangt, die in der Anlage K 57 A aufgelistet und mit "+++" gekennzeichnet sind. Für den Fall der Nichtherausgabe hat sie Schadensersatz begehrt . Weiter hat die Klägerin zu 1. Schadensersatz in Höhe von 25.000 € (erststelliger Teilbetrag) geltend gemacht als verlorene Aufwendungen für zwei in ihrem Auftrag von Dritten erstellte Softwareprojekte, die ebenfalls von den Beklagten in Besitz genommen worden sein sollen.

Mit dem Antrag zu I. 3 hat die Klägerin zu 1. vom Beklagten zu 1. als Insolvenzverwalter sowie als Privatperson (Beklagter zu 4.) Ersatz von 10.000 € (erststelliger Teilbetrag) dafür verlangt, dass die ihr vom Beklagten zu 1. zurückgelieferten Gegenstände (in Anlage K 57 A mit "++" gekennzeichnet) unvollständig und verspätet zurückgeliefert worden seien.

Mit dem Antrag zu I. 4 hat die Klägerin zu 1. von dem Beklagten zu 3. die Herausgabe von Gegenständen verlangt, die in Anlage K 57 A aufgeführt und mit "Förd" gekennzeichnet sind.

Für den Fall der Nichtherausgabe hat sie Schadensersatz verlangt.

Sie hat sich insoweit auf das Schreiben des Beklagten zu 3. vom 03.10.2001 (Bl. 100 d.A.) berufen.

Mit dem Antrag zu I. 7 hat die Klägerin zu 1. die Feststellung begehrt, dass die Beklagten zur Erstattung jedes weiteren durch Verzug der Herausgabe entstandenen und noch entstehenden Schadens verpflichtet seien.

Mit den unter I. 5, 6 und 8 formulierten Klageanträgen, die in der Berufung nicht weiterverfolgt werden, haben die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 3. weitere Schadensersatzansprüche geltend gemacht.

Hilfsweise haben die Kläger noch Schadensersatzanträge formuliert.

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, hinsichtlich der herausverlangten Gegenstände und der Software reichten zur Identifizierung im Einzelnen die Anlage K 57 A getätigten Angaben aus. Sie seien außerdem berechtigt, bezüglich der von ihnen herausverlangten Gegenstände ohne Rücksicht auf etwaiges Bestreiten des aktuellen Besitzes der Beklagten sich bei diesem im Wege der Zwangsvollstreckung vom (fehlenden) Vorhandensein der herausverlangten Gegenstände zu überzeugen.

Mit Versäumnisurteil vom 17.4.2003 ist die Klage abgewiesen worden.

Gegen dieses ihnen am 28.4.2003 zugestellte Urteil haben die Kläger mit den am 5. Mai 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Hinsichtlich der in erster Instanz gestellten Klageanträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (dort S. 14 - 16) Bezug genommen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Klageanträge in weiten Teilen für unzulässig erachtet. Zum einen seien die körperlichen Gegenstände nicht für Vollstreckungsmaßnahmen hinreichend identifizierbar bezeichnet. Die herausverlangten Softwareprogramme seien keine körperlichen Gegenstände, sondern erbrachte Dienstleistungen. Diese seien auf dem Server nicht vorhanden. Soweit die Kläger die Herausgabe von Dienstleistungen verlangten, sei der Klageantrag bereits der Sache nach unzulässig. Allenfalls Datenträger mit gespeicherter Software (z.B CD`s) könnten bei entsprechender hinreichender Individualisierung in prozessual zulässiger Weise herausverlangt werden.

Die Beklagten haben das Eigentum der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. an den herausverlangten Gegenständen bestritten sowie ihren aktuellen Besitz daran in Abrede gestellt. Der Beklagte zu 2. hat behauptet, nachdem er wegen Insolvenz der Gemeinschuldnerin von seiner Tätigkeit als Vorstand freigestellt worden sei (ab 17.12.2001), habe er die Geschäftsräume der Gemeinschuldnerin nicht mehr betreten und von den nachfolgenden Vorgängen keinerlei Kenntnis.

Der Beklagte zu 3. hat vorgetragen, die Hard- und Software (in Anlage K 57 A mit Förd gekennzeichnet) sei seitens der Klägerin zu 1. der M... AG zur Verfügung gestellt worden und nicht ihm persönlich überlassen worden.

Der Beklagte zu 1. bzw. zu 4. hat vorgetragen, soweit die Klägerin zu 1. weitere als die bisher herausgegebenen Gegenstände verlange, müsse sie diese durch Angabe von Seriennummern spezifizieren und Eigentumsnachweise vorlegen. Andernfalls sei eine Trennung der im Eigentum der M... AG stehenden von denjenigen, im Eigentum der Klägerin zu 1. stehenden nicht möglich. Weiter sei ein Teil der mit dem Klageantrag zu I. 2 b herausverlangten Gegenstände bei einem Einbruch in die Lagerräume der M... AG am 07.11.20001 entwendet worden. Hierbei handele es sich um zwei Notebooks der Marke DELL Inspirion 8000 und den Beamer Lisegang DV 325. Durch Übersendung der polizeilichen Schadensmeldung vom 7.11.2001 seien die Kläger darauf aufmerksam gemacht worden.

Der Beklagte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 19. Juni 2003 gegen den Kläger zu 3. Widerklage erhoben.

Er nimmt diesen auf Erstattung von Geldbeträgen in Anspruch, welche von der M... AG an Dritte im Zeitraum vom 03. -0 6.08.2001 gezahlt worden sind.

Mit Beschluss des Aufsichtsrates der M... AG vom 27.7.2001 wurde der Kläger zu 3. zum Vorstandsvorsitzenden der M... AG ernannt (Bl. 295 d. A.). Eine vom Notar am 22.8.2001 getätigte Anmeldung eben dieses Beschlusses zum Handelsregister des Amtsgerichts P... unterzeichnete der Kläger zu 3. (Bl. 97 d. A.). Am 27.7.2001 hielt der Kläger zu 3. eine Hauptversammlung der M... AG ab.

Der Beklagte zu 1. hat behauptet, am 28.6.2001 sei die M... AG dauerhaft zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO geworden. Dies sei der von ihm erstellten Deckungsberechnung per 28.6.2001 (Anlage BK 1; Bl. 274) zu entnehmen. Spätestens am 17.7.2001 hätte der Vorstand der M... AG Insolvenzantrag stellen müssen. Der Kläger zu 3. habe als Vorstandsvorsitzender die Pflicht gehabt, unmittelbar nach seinem Amtsantritt den Insolvenzantrag zu stellen, zumindest aber bis zu einem solchen Antrag jede Zahlung an Dritte zu verhindern. Stattdessen habe die M... AG am 3.8.2001 eine Scheckzahlung über 70.000 DM vorgenommen, am 6.8.2001 eine á-Kontozahlung an die mit ihr verbundene F... GmbH in Höhe von 150.000 DM und am 6.8.2001 Aufsichtsratstantiemen für das Jahr 2000 in Höhe von 11.343,81 DM gezahlt (gesamt 231.343,81 DM/ 118.284,22 €).

Der Kläger zu 3. sei verpflichtet, den insoweit entstandenen Schaden gem. § 93 Abs. 3 Ziffer 6 Aktiengesetz zu ersetzen; eine entsprechende Zahlungsaufforderung sei ohne Erfolg geblieben.

Widerklagend hat der Beklagte zu 1. beantragt,

den Kläger zu 3. zu verurteilen, an den Beklagten zu 1. € 118.284,01 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger zu 3. hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Er hat behauptet, niemals Vorstandsmitglied der M... AG gewesen zu sein. Das Vorstandsamt habe er nicht angetreten. Die Unterschrift unter die Anmeldung zum Handelsregister sei versehentlich erfolgt. Die genannten Zahlungen seien ihm nicht bekannt. Vorsorglich behauptet der Kläger zu 3., sämtliche Zahlungen seien an aus- bzw. absonderungsberechtigte Gläubiger erfolgt und im Übrigen nicht auf seine, sondern auf Veranlassung des Beklagten zu 2. Die Widerklage stehe im Zusammenhang mit Vorgängen um die insolvente V... GmbH. Die benötigten Unterlagen könnten nur über deren Insolvenzverwalter K... beschafft werden, was mehrere Wochen dauern könne (Schriftsatz des Klägers zu 3. vom 25.6.2003; Bl. 281 d. A.).

Der Kläger zu 3. hat die Erhebung der Widerklage ferner als rechtsmissbräuchlich angesehen, nachdem der Beklagte zu 1. bereits unter dem 24.4.2002 Massearmut angezeigt habe.

(Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.)

Das Landgericht Potsdam hat mit dem am 11.3.2004 verkündeten Urteil, berichtigt durch den am 14.06.2004 verkündeten Beschluss, das klageabweisende Versäumnisurteil vom 17.4.2003 aufrecht erhalten.

Auf die Widerklage des Beklagten zu 1. hat es den Widerbeklagten (Kläger zu 3.) zur Zahlung von 118.284,01 € nebst Zinsen verurteilt. Wegen weitergehenden Zinsanspruches hat es die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, soweit die Kläger von den Beklagten einzeln oder als Gesamtschuldner die Herausgabe von Software verlangten, sei die Klage wegen nicht hinreichend bestimmten Antrags abzuweisen. Die Kläger wären verpflichtet gewesen, eine konkrete Auflistung der einzelnen Programme mit den entsprechenden Lizenznummern unter Angabe der weiteren Bestandteile des einzelnen Softwarepaketes zu erstellen, damit konkret bezeichnete CD-ROM's unter Angabe der Seriennummer von den Beklagten herausverlangt werden könnten. Dies betreffe Position 21 - 30, 36 - 38, 47, 77 - 78 und 89 - 101 der Anlage K 57 A.

Auch der Klageantrag betreffend Herausgabe von Software unter Position 79 - 83 der Liste sei unzulässig, da nicht hinreichend konkret. Der hierzu getätigte Vortrag im Schriftsatz der Klägerin vom 30.12.2003 sei nicht zu berücksichtigen. Dieses Vorbringen sei ihr nicht nachgelassen worden mit Verfügung des Gerichts vom 4.12.2003. Zudem sei die Unzulässigkeit der Klageanträge von Beginn des Prozesses an Gegenstand umfangreicher Erörterungen der Parteien gewesen. Insofern habe eine explizite Hinweispflicht des Gerichtes nicht bestanden. Im Übrigen sei die Klage zulässig, aber unbegründet.

Die Klage gegen den Beklagten zu 4. persönlich sei unbegründet. Dieser habe als Insolvenzverwalter in der ihm vom Gericht verliehenen Bestellung zur Sicherung der Masse der M... AG gehandelt und könne allenfalls als solcher (Beklagter zu 1.) in Anspruch genommen werden.

Der vom Kläger zu 2. geltend gemachte Anspruch sei unbegründet. Aus dem Vorbringen des Klägers zu 2. ergebe sich nicht mit hinreichender Sicherheit, wer derzeit im Besitz der von ihm herausverlangten Gegenstände sei. Der hierfür darlegungspflichtige Kläger zu 2. ergehe sich lediglich in Vermutungen. Soweit der Kläger zu 2. in diesem Zusammenhang ausführe, es sei ihm gestattet sich im Wege der Zwangsvollstreckung vom (fehlenden)Vorhandensein der herausverlangten Gegenstände (§ 833 Abs. 2 ZPO) bei den jeweiligen Beklagten zu überzeugen, sei dies rechtlich unzutreffend. Nicht nur den Beklagten, sondern auch den Mitarbeitern der M... AG habe der Zugriff auf die bezeichneten Gegenstände theoretisch zugestanden. Soweit der Kläger zu 2. seinen Herausgabeanspruch auf Vorschriften des Schadensersatzrechtes stützt, gelte nichts anderes.

Das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers zu 2. durch die Beklagten sei nicht ersichtlich.

Der Klageantrag der Klägerin zu 1. (Antrag I.2.a.) sei unbegründet. Soweit unter Antrag I. 2.a ein Schadensersatzanspruch (25.000 € erststelliger Teilbetrag betreffend Software der Firma M...:S...) geltend gemacht werde, handele es sich um Schadensersatz für Aufwendungen, die der Klägerin zu 1. für die Einrichtung des Webpads Systems DSTN-Touch-Stream Terminal entstanden sein sollen. Diese Kosten seien bei der Klägerin zu 1. bereits vor den streitgegenständlichen Ereignissen angefallen. Als Schaden könne allenfalls der aktuelle Wert des Systems zum Zeitpunkt der behaupteten unerlaubten Handlungen angesehen werden.

Der auf Herausgabe bzw. Schadensersatz gerichtete Antrag zu I. 2.b und c der Klägerin zu 1. sei unbegründet. Es fehle hinreichender Vortrag dazu, wer von den Beklagten die Sachen in Besitz genommen haben und auch heute noch besitzen solle. Eine wahlweise Inanspruchnahme der Beklagten scheide aus.

Der Antrag der Klägerin zu 1. in Ziffer I.3. (Schadensersatz wegen verspäteter bzw. beschädigter Rückgabe von Gegenständen) sei unbegründet. Es sei nicht dargetan, welche Positionen der Ziffern 58 bis 76 (Anlage K 57A) in welcher Höhe von dem geltend gemachten Anspruch abgedeckt werden. Zudem sei nicht dargetan, wer für die angeblichen Beschädigungen verantwortlich sein solle. Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten zu 1. wegen behaupteter fehlender Inventarisierung des Vermögens der M... AG sei nicht ersichtlich. Eine Vermögensbetreuungspflicht bestehe nur gegenüber Gläubigern, zu welchen die Klägerin zu 1. offensichtlich nicht gehöre.

Auch der Antrag der Klägerin zu 1. in Ziffer I.4. (Herausgabe von Gegenständen durch den Beklagten zu 3.) sei unbegründet. Die Klägerin zu 1. lege nicht dar, dass der Beklagte zu 3. diese Gegenstände in Besitz genommen habe. Es sei auch nicht vom Bestehen eines Leihverhältnisses zwischen der Klägerin zu 1. und dem Beklagten zu 3. auszugehen. Dieses Leih- bzw. Mietverhältnisses habe vielmehr zwischen der Klägerin zu 1. und der M... AG bestanden.

Zur Widerklage hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger zu 3. sei nach § 93 Abs. 3 Ziffer 6 AktG zur Erstattung von Zahlungen verpflichtet, die im Zustand der dauerhaften Zahlungsunfähigkeit der M... AG an Gläubiger getätigt worden seien. Bereits seit Anfang Juli 2001 habe dauerhafte Zahlungsunfähigkeit vorgelegen. Für die im August 2001 an Dritte getätigten Zahlungen sei der Kläger zu 3. verantwortlich.

Gegen dieses ihnen am 18. März 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 19. April 2004 (Montag) bei Gericht eingegangene Berufung der Kläger, welche rechtzeitig innerhalb verlängerter Frist mit dem am 23. September 2004 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

Die Berufung ist beschränkt eingelegt worden. Sie betrifft nicht die Entscheidung des Landgerichtes hinsichtlich der Klageanträge zu I.5., 6. und 8.. Der Kläger zu 3. verfolgt seinen mit der Klage geltend gemachten Anspruch (Antrag I.6.) nicht weiter, sondern wendet sich mit der Berufung nur gegen seine Verurteilung in die Widerklage.

Die Kläger zu 1. und 2. machen in der Berufung klageerweiternd mehrere Hilfsanträge im Wege der Stufenklage geltend.

Die Kläger zu 1. und 2. vertreten weiter die Ansicht, die Herausgabeanträge betreffend Software seien hinreichend bestimmt. Außerdem lasse sich durch Einschalten der jeweiligen Rechner feststellen, welche Original-CD zur aufgespielten Software gehöre. Rechtsfehlerhaft sei ein erforderlicher rechtlicher Hinweis des Landgerichtes zur fehlenden Bestimmtheit unterblieben.

Eine persönliche Haftung des Beklagten zu 4. sei zu Unrecht verneint worden. Die Pflicht zur Erstellung eines Verzeichnisses der Massegegenstände begründe auch Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter und nicht nur der Insolvenzgläubiger.

Das Urteil sei unrichtig, soweit es die Abweisung des Klageantrages zu I.1. des Klägers zu 2. mit der Begründung rechtfertige, der Kläger zu 2. habe seiner Darlegungslast nicht Genüge getan. Es sei unter Beweisantritt dargetan worden, dass der Kläger zu 2. Eigentümer und langjähriger Besitzer der in Anlage K 57A genannten Privatgegenstände (MH) sei. Dieses Eigentum habe sich in den Geschäftsräumen der Klägerin zu 1. befunden. Im Zeitraum 12. Oktober 2001 bis 2. Januar 2002 habe kein Mitarbeiter der Klägerin zu 1. diese Räume betreten können. Alle Beklagten hätten Zutritt zu diesen Räumen gehabt. Nur diese hätten Kenntnis über die Geschehensabläufe ab 12. Oktober 2001, deren bloßes Bestreiten mit Nichtwissen sei unzulässig.

Der Klageantrag zu I.2.a sei in fehlerhafter Weise abgewiesen worden. Das Landgericht habe verkannt, dass es sich bei den genannten Beträgen um Kosten des Wiederaufbaus verlorener Daten, dokumentierter Analysen, Konzepte etc. handele. Der Wiederherstellungsaufwand rechtfertige die angegebenen Werte.

Hinsichtlich des Herausgabeanspruches der Klägerin zu 1. (Antrag I.2.b ) gelte § 830 BGB. Diese Vorschrift sei auch außerhalb des Rechtes der unerlaubten Handlung entsprechend anzuwenden.

Die Klägerin zu 1. tätigt hierzu weiteren Vortrag in der Berufung:

Im Juni/Juli 2001 seien von der Firma D... ca. 25 Laptops und PCs an die Klägerin zu 1. ausgeliefert worden, ebenfalls ein großer Server-Schrank. Diese Ladung sei im Lagerraum der M... AG eingelagert worden. Der Server-Schrank sei in den gemeinsamen benutzten Server-Raum installiert worden. Auf diesen Server sowie auf allen PCs seien die von der Klägerin zu 1. bei der Firma D... mitbestellten Software-Laufwerke installiert gewesen. Ferner seien Systemhandbuchordner und in diese integriert eine Backup-Recovery CD für jeden PC sowie weiteres umfangreiches Zubehör nebst Netzkabeln geliefert worden. Diese Kiste sei auf einer Palette in dem gemeinsam genutzten Server-Raum gelagert worden und sei dort bzw. vor dem Server-Raum bis mindestens Mitte November 2001 vorhanden gewesen.

Dem Klageantrag zu I.3. (Schadensersatz wegen verspäteter bzw. beschädigter Rückgabe von Gegenständen durch den Beklagten zu 1.) hätte ebenfalls entsprochen werden müssen. Mit dem Gutachten vom 30. Juni 2002 (Bl. 106 d.A.) stehe fest, dass die Positionen 72 und 74 der Liste vom Schadensersatzanspruch betroffen gewesen seien.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht dem Klageantrag I.4. nicht stattgegeben. Weshalb sich der Beklagte zu 3. entgegen den aus dem Schreiben vom 24. September 2001 (Bl. 51 d.A.) ersichtlichen Anmaßungen als Eigenbesitzer im Nachhinein wieder gelöst haben solle, sei nicht ersichtlich. Unstreitig habe er die dort bezeichneten Gegenstände nicht zurückgegeben.

Die Kläger zu 1. und 2. erheben in der Berufung im Wege der Klageerweiterung hilfsweise Klage auf Auskunftserteilung betreffend den Verbleib im Einzelnen genannter Gegenstände (Stufenklage).

Der Kläger zu 3. meint, der Widerklage sei zu Unrecht stattgegeben worden. Die Höhe der Deckungsberechnung des Beklagten zu 1. vom 28. Juni 2001, insbesondere die dort dargestellten Verbindlichkeiten der M... AG, seien unzutreffend. Er tätigt hierzu neuen Vortrag in zweiter Instanz:

Er behauptet, der M... AG seien zwei Kredite in Form eines Kontokorrentkredites von der O... GmbH (kurz: O... GmbH) zur Verfügung gestellt worden, nämlich am 21. Juni 2001 ein solcher über 500.000 DM (Bl. 790 d.A.) und am 22. August 2001 ein solcher über 1.300.000 DM (Bl. 791 d.A.). Letztgenannter Kreditgewährung habe ein Kredit der G... Bank AG an die O... GmbH in gleicher Höhe zu Grunde gelegen. Der Kläger zu 3. habe zur Sicherheit gegenüber der G... Bank eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 1.300.000 DM übernommen, aus welcher er nach der Insolvenz der Bank auch in Anspruch genommen worden sei. Zudem seien zur Sicherheit seitens der M... AG Zahlungsansprüche auf Investitionszuschuss durch die I...bank des Landes B... an die G... Bank abgetreten worden. Durch den zusätzlichen Kreditrahmen sei die M... AG in der Lage gewesen, Ausgaben in Höhe von 910.257 € über das Konto bei der G... Bank zwischen dem 30. Juli 2001 und 22. August 2001 zu bezahlen.

Erstmals mit der Berufungsbegründung habe dieser Vortrag erfolgen können. Die Dokumente hätten nämlich über den Insolvenzverwalter der G... Bank beschafft werden müssen. Dies sei erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils möglich gewesen.

Die Kläger zu 1. und 2. beantragen,

I. in Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. April 2003

1.

die Beklagten zu 1. bis 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger zu 2.

a)

die in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." zu den lfd. Positionen Nr. 1 - 4, 4.1 und 4.2 genannten und in der sechsten Spalte mit "MH" gekennzeichneten Gegenstände herauszugeben;

b)

für den Fall, daß einer der in dem Antrag zu vorstehend lit. a) genannten Gegenstände nicht bis 14 Tage nach Rechtskraft des Urteils an den Kläger zu 2. herausgegeben ist, an den Kläger zu 2. bezüglich jedes nicht herausgegebenen Gegenstandes den jeweiligen in der Anlage K 57 A in der äußersten rechten Spalte genannten Euro-Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Tag nach Rechtskraft des Urteil zu bezahlen;

2.

die Beklagten zu 1. bis 4. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu 1.

a)

25.000,00 € nebst 5 % Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

b)

die in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit den Nummern 15 und 16, je nebst Position 20 (soweit auf die Nr. 15 und 16 bezogen), 52 und 53 (je nebst Position 54, soweit auf die Nr. 52 und 53 bezogen) und Position 55, 77 und 78, jeweils unter Bezugnahme auf die jeweils dort in der vierten Spalte unter Bezugnahme auf die jeweilige zu den Prozessunterlagen gereichte Anlage "K" der Klägerseite näher bezeichneten und zusätzlich in der fünften Spalte mit "+++" gekennzeichneten Gegenstände sowie weiter sämtliche Datenträger der in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit der Nr. 80 und in der sechsten Spalte mit "Cycle" bezeichneten Software herauszugeben;

c)

für den Fall, daß einer der in dem Antrag zu vorstehend lit. b) genannten Gegenstände nicht bis 14 Tage nach Rechtskraft des Urteils an die Klägerin zu 1. herausgegeben ist, an diese bezüglich jedes nicht herausgegebenen Gegenstandes den jeweiligen in der Anlage K 57 A in der äußersten rechten Spalte genannten Euro-Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Tag nach Rechtskraft des Urteils zu bezahlen;

3.

die Beklagten zu 1. und 4. weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu 1.10.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4.

den Beklagten zu 3.zu verurteilen, an die Klägerin zu 1.

a)

die in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit den Nummern 84,86-88, 91, 94, 95, 102 und 103, jeweils unter Bezugnahme auf die jeweils dort in der dritten Spalte unter Bezugnahme auf die jeweilige zu den Prozessunterlagen gereichte Anlage "K" der Klägerseite näher bezeichneten und zusätzlich in der sechsten Spalte mit "Förd" gekennzeichneten Gegenstände herauszugeben;

b)

für den Fall, daß einer der in dem Antrag zu vorstehend lit. a) genannten Gegenstände nicht bis 14 Tage nach Rechtskraft des Urteils an die Klägerin zu 1.herausgegeben ist, an die Klägerin zu 1.bezüglich jedes nicht herausgegebenen Gegenstandes den jeweiligen in der Anlage K 57 A in der äußersten rechten Spalte genannten Euro-Betrag nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15. Tag nach Rechtskraft des Urteils zu bezahlen;

5.

festzustellen, daß die Beklagten - soweit vorstehend von ihnen Herausgabe verlangt wird - sich im Verzug mit der Herausgabe befinden und somit jeden weiteren durch den Verzug mit Herausgabe entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen haben und zwar

a)

die Beklagten zu 1.bis 4.als Gesamtschuldner der Klägerin zu 1.jeden weiteren Verzugsschaden bezüglich der Herausgabe der im v Antrag zu Nr. 2 lit. b) genannten Gegenstände;

b)

der Beklagte zu 3.der Klägerin zu 1.jeden weiteren Verzugsschaden bezüglich der Herausgabe der im Antrag zu Nr. 4 lit. a) genannten Gegenstände;

6.

hilfsweise zu den Anträgen zu Nr. 1 Ziff. 1 lit. a), Ziff. 2 lit. b) und Ziff. 4 lit. a) die dort jeweils genannten Schuldner in dem zwischen ihnen genannten Verhältnis zu verurteilen,

a)

an den Kläger zu 2.(Antrag zu Nr. 1 Ziff. 1 lit. a) 18.395,88 €

b)

an die Klägerin zu 1.hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 2 lit. b) 20.000,00 € und hinsichtlich des Antrags zu Ziff. 4 lit a) 7.173,70 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;

II.

Der Kläger zu 3. beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Widerklage des Beklagten zu 1. abzuweisen.

III.

Weiter beantragen die Klägerin zu 1. und der Kläger zu 2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens bezüglich der Klaganträge im Wege der Klageerweiterung 1. die Beklagten zu 1.bis 4.zu verurteilen, an den Kläger zu 2.

a)

Auskunft zu erteilen über den Verbleib der in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." zu den laufenden Positionen Nr. 1 - 4, 4.1 und 4.2 genannten und in der sechsten Spalte mit "MH" gekennzeichneten Gegenstände;

b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben zu lit. a) an Eides statt zu versichern;

2.

die Beklagten zu 1.bis 4.zu verurteilen, an die Klägerin zu 1.

a)

Auskunft zu erteilen über den Verbleib der in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit den Nummern 15 und 16, je nebst Position 20 (soweit auf die Nr. 15 und 16 bezogen), 52 und 53 (je nebst Position 54, soweit auf die Nr. 52 und 53 bezogen) und Position 55, 77 und 78, jeweils unter Bezugnahme auf die jeweils dort in der vierten Spalte unter Bezugnahme auf die jeweilige zu den Prozessunterlagen gereichte Anlage "K" der Klägerseite näher bezeichneten und zusätzlich in der fünften Spalte mit "+++" gekennzeichneten Gegenstände sowie weiter sämtliche Datenträger der in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit der Nr. 80 und in der sechsten Spalte mit "Cycle" bezeichneten Software;

b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben zu lit. a) an Eides statt zu versichern;

3.

den Beklagten zu 3.zu verurteilen, der Klägerin zu 1.

a)

Auskunft zu erteilen über den Verbleib der in der Anlage K 57 A zu dort in der ersten Spalte "Aufstellung lfd." mit den Nummern 84,86-88, 91, 94, 95, 102 und 103, jeweils unter Bezugnahme auf die jeweils dort in der dritten Spalte unter Bezugnahme auf die jeweilige zu den Prozessunterlagen gereichte Anlage "K" der Klägerseite näher bezeichneten und zusätzlich in der sechsten Spalte mit "Förd" gekennzeichneten Gegenstände;

b)

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben zu lit. a) an Eides statt zu versichern.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1. und 4. verteidigt das angefochtene Urteil.

Er bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass die herausverlangte Software auf den genannten Computern installiert war, ferner, dass sich durch Einschalten der Computer die "Identität" der Software klären lasse. Der Beklagte zu 1. trägt vor, eine Liste der Vermögensgegenstände der M... AG habe er selbstverständlich erstellt und zwar nach seiner Bestellung zum Insolvenzverwalter, also nach dem 30. November 2001. Sie weise die von den Klägern zurückverlangten Gegenstände nicht auf, mit Ausnahme derjenigen, die inzwischen zurückgegeben worden seien. Auf Grund des Einbruches in das Lager der M... AG lasse sich nicht feststellen, welche Gegenstände ursprünglich in den streitgegenständlichen Räumen gewesen seien.

Hinsichtlich der Widerklage bestreitet der Beklagte zu 1. die Echtheit der eingereichten Kreditunterlagen. Er behauptet, es handele sich um bloße Absichtserklärungen, diese Beträge seien der M... AG niemals zur Verfügung gestellt worden. Der diesbezügliche Vortrag sei im Übrigen verspätet; er hätte ohne Weiteres bereits in erster Instanz geltend gemacht werden können.

Der Beklagte zu 2. trägt vor, die Ausübung des Vermieterpfandrechtes sei in seiner Eigenschaft als Vorstand der M... AG erfolgt. Dadurch könne nicht seine persönliche Haftung begründet werden.

Der Beklagte zu 3. bestreitet weiter die Existenz der herausverlangten Gegenstände in den Geschäftsräumen der M... AG sowie das Eigentum des Klägers zu 2. hieran. Zwar sei er bei der M... AG beschäftigt gewesen, jedoch mit anderen Aufgaben betraut gewesen. Demzufolge könne er keine Auskunft über den Verbleib der Gegenstände geben. Besitzer derselben sei er nie gewesen. Was den Schadensersatzanspruch wegen frustrierter Entwicklungskosten für Software anbelange, so sei das Geschäftsmodell hinsichtlich Entwicklung und Vertrieb eines internettauglichen Web-Panels bereits im Mai 2001 von der Klägerin zu 1. als undurchführbar und unfinanzierbar verworfen worden. Die im Antrag zu I.2.b aufgelisteten Gegenstände und Software sei ihm von der Klägerin zu 1. nicht zur Verfügung gestellt worden. Er sei während seiner Tätigkeit bei der Klägerin zu 1. lediglich im Besitz des Notebooks nebst Software (Position 84 der Liste K57A) und des Druckers (Position 102) und IPAQ-Hanheld nebst Software (Position 103) gewesen. Bei seinem Ausscheiden bei der Klägerin zu 1. habe er den dort installierten Drucker zurückgelassen. Die anderen Gegenstände seien von der Klägerin zu 1. seit August 2001 an die M... AG vermietet gewesen. Bei einem Einbruchdiebstahl seien diese Gegenstände abhanden gekommen.

Mit Schriftsatz vom 13. Mai 2005 haben die Kläger weiter zur vorläufigen Insolvenzverwaltung vorgetragen.

Sie vertreten die Ansicht, der Beklagte zu 1. sei in Erfüllung seiner Aufgaben sofort zur Inventarisierung und Sicherung der aufgeführten Wirtschaftsgüter und Gegenstände der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. verpflichtet gewesen. Er hätte diese in Besitz nehmen müssen und können. Allein die Unterlassung dieser Verpflichtung begründe die gegen ihn geltend gemachten Ansprüche. Den Nachweis einer ordnungsgemäßen Inventarisierung einschließlich aller der sich in den Räumen der Klägerin zu 1. befindlichen Wirtschaftsgüter habe der Beklagte zu 1. bis heute nicht erbracht. Aus der von ihm vorgelegten Liste mit Wirtschaftsgütern, welche nach Berlin verschafft worden sein sollen, und der Liste derjenigen Dinge, welche an die M... GmbH verkauft sein sollen, ergebe sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, um welche Gerätschaften, Softwareprodukte und Büromöbel es sich bei den getätigten Auslagerungen bzw. dem realisierten Verkauf gehandelt haben solle. Es sei davon auszugehen, dass wegen des ausgeübten Vermieterpfandrechtes die Gegenstände der Klägerin zu 1. dem Zugriff der Beklagten zu 1. unterworfen waren und er diesen Umstand im besonderen Maße hinsichtlich seiner Pflichten zu berücksichtigen hatte.

Die Kläger tätigen hierzu neuen Vortrag:

Sie behaupten, auf Anweisung des Beklagten zu 1. sei in der Zeit vom 2. Oktober 2001 bis Mitte Oktober 2001 eine detaillierte Bestandsaufnahme aller sich in den Räumen der M... AG befindlichen Wirtschaftsgüter durchgeführt worden. Die Erfassung und Erstellung aller dieser in den Räumen der M... AG befindlichen Wirtschaftsgüter sei von deren Buchhalterin Frau A... in der genannten Zeit durchgeführt worden. Wie sich aus der Aufstellung des Anlagevermögens der M... AG ergebe (Bl. 927), seien diese angeblich nur in den Räumen der M... AG befindlichen Wirtschaftsgüter ohne jegliche erkennbare Artikelnummern, Gerätenummern oder sonstige eindeutige Identifizierungsmerkmale zum Teil nur als Summen erfasst und aufgelistet. Die Kläger müssten befürchten, dass sich darunter auch ihnen gehörende Gegenstände befänden. Ferner ergebe sich aus der Anlage zum Schreiben des Beklagten zu 1. vom 21. Mai 2002, dass drei dem Kläger zu 2. gehörende Gegenstände bei den vom Beklagten zu 1. abtransportierten Wirtschaftsgütern dabei gewesen seien, nämlich der Fernseher, der Teppich und der Lisegang Bildwerfer.

Mit Schriftsatz vom 13.05.2005 hat der Kläger zu 3. weiter zur Widerklage vorgetragen.

(Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufung wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.)

In der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2005 ist die Klägerin zu 1. darauf hingewiesen worden, dass die auf Herausgabe von Hardware gerichteten Klageanträge der Klägerin zu 1. überwiegend unzulässig sein dürften. Der für die Klägerin zu 1. erschienene Kläger zu 3. hat sich daraufhin auf die zu den Akten gereichten Rechnungen (Anlagen K 30 ff; Bl. 112 ff d.A.) berufen mit dem Vortrag, aus diesen seien jeweils Seriennummern ersichtlich.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Kläger ist zulässig, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die von ihnen in der Berufung erklärte hilfsweise Klageerweiterung (Stufenklage; Berufungsantrag zu III) ist jedoch unzulässig, § 533 ZPO.

Die Entscheidung des Landgerichts ist sowohl hinsichtlich der Klage (zu A) als auch hinsichtlich der gegen den Kläger zu 3.gerichteten Widerklage des Beklagten zu 1. (zu B) jedenfalls im Ergebnis richtig.

A. Berufung der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. betreffend die Klage I. Klage des Klägers zu 2. gegen die Beklagten zu 1. - 4. (Klageanträge zu I.1).

Die Berufung des Klägers zu 2. hat in der Sache keinen Erfolg.

Zutreffend hat das Landgericht die auf Herausgabe und Schadensersatz gerichtete Klage abgewiesen.

1.

Gegen den Beklagten zu 4. sind die geltend gemachten Ansprüche unter keinem denkbaren rechtlichem Gesichtspunkt begründet. In keiner Weise ist ersichtlich, inwiefern die Beklagte zu 4, also der Beklagte zu 1. als Privatperson, dem Kläger zu 2. auf Herausgabe bzw. Schadensersatz haften soll. Die Ausführungen des Landgerichtes in diesem Punkt sind vollständig zutreffend; auf diese wird Bezug genommen.

2.

Gegen die Beklagten zu 1. - 3. steht dem Kläger zu 2. ein Anspruch auf Herausgabe der in Anlage K 57 A genannten Gegenstände (Positionen Nr. 1. - 4.2) nicht zu.

a.

Der Herausgabeanspruch nach § 985 ff. BGB scheitert bereits daran, dass der Kläger zu 2. sein Eigentum an den herausverlangten Gegenständen nicht hinreichend darlegt. Nachdem die Beklagten sein Eigentum bestritten haben, hat der Beklagte zu 2. lediglich unter Berufung auf das Zeugnis der U... H... - seiner Mutter - vorgetragen, er sei Eigentümer dieser Sache und seit vielen Jahren in Besitz derselben. Weder zum Zeitpunkt noch zu den Umständen des Eigentumserwerbes hat er Vortrag getätigt. Die von ihm vorgelegte Teppichexpertise vom 21.8.1983 (Bl. 435 d. A.) hilft ihm nicht weiter. Diesem Zertifikat ist der Name des Teppichkäufers nicht zu entnehmen.

b.

Ein Anspruch auf Herausgabe nach den Vorschriften der unerlaubten Handlung (§§ 823, 826, 249 BGB) ist nicht gegeben. Dass bzw. welcher der Beklagten zu 1. - 3. sich einer Untreue oder Unterschlagung (§§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 246, 266 StGB) schuldig gemacht haben soll, legt der Kläger zu 2. nicht hinreichend dar. Es fehlt substantiierter Vortrag dazu, wann welcher Beklagte eine die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Strafrechtsvorschriften erfüllenden Handlungen vorgenommen haben soll. Der Kläger zu 2. kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf § 830 BGB berufen. Diese Vorschrift bestimmt die Haftung aller Mittäter, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine gefährdende Handlung verursacht hat oder welcher Anteil des Schadens auf mehrere feststehende Verursacher entfällt, Voraussetzung ist aber ein anspruchsbegründendes Verhalten bei jedem Verursacher, vom Nachweis der Ursächlichkeit für den Schaden abgesehen, ferner die Gewissheit der Schadensverursachung durch einen der Beteiligten und Ungewissheit hinsichtlich des konkreten Verursachers. Offen bleiben darf lediglich, welcher der Beklagten den Schaden ganz (Urheberzweifel) oder anteilig (Anteilszweifel) verursacht hat (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 830 Rn. 7). Ein anspruchsbegründendes Verhalten bei den Beklagten zu 1. - 3. legt der Kläger zu 2. nicht dar.

c.

Die Klage des Klägers zu 2. hat gegen die Beklagten zu 1. - 3. auch unter Heranziehung besitzrechtlicher Vorschriften keinen Erfolg.

aa.

Betreffend die Beklagten zu 2. und 3. legt der Kläger zu 2. bereits nicht hinreichend dar, welcher dieser Beklagten sich wann in dem Besitz der streitgegenständlichen Sachen gebracht haben soll. Er ergeht sich hierzu lediglich in Vermutungen mit Formulierungen wie "es liegt nahe" bzw. "es sei der Schluss zu ziehen", dass diese Beklagten sich in den Besitz der Objekte gesetzt hätten. Sein Vortrag läuft auf die Vermutung hinaus, einer der Beklagten müsse nach dem 12.10.2001 die streitgegenständlichen Sachen beiseite geschafft haben.

Auch in diesem Punkt hilft dem Kläger zu 2. die Bezugnahme auf § 830 BGB aus den oben dargelegten Gründen nicht weiter.

Die Beklagten zu 2. und 3. sind auch, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht zur Mitwirkung an der Sachverhaltsaufklärung verpflichtet. Da jeder dieser Beklagten neben dem Beklagten zu 1. nach dem 12.10.2001 eine Zugriffsmöglichkeit auf diese Gegenstände hatte, darüber hinaus auch Angestellte der Klägerin zu 1. bzw. deren leihweise an die M... AG überlassenen Arbeitskräfte, es also nicht feststeht, dass die Umstände des Verschwindens der herausverlangten Objekte Gegenstand eigener Wahrnehmung eines und welches Beklagten sind, ist ein Bestreiten der Beklagten zu 2. und 3. hinsichtlich des Besitzes dieser Gegenstände mit Nichtwissen zulässig.

Der Kläger zu 2. kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht zum Zwecke der Feststellung des Verbleibs der Gegenstände bzw. des Besitzes des einzelnen Beklagten hieran auf § 883 ZPO beziehen. Diese Vorschrift regelt das Verfahren bei Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe einer beweglichen Sache oder eine Menge bestimmter beweglicher Sachen. Sie greift nur für den Fall, dass ein auf Herausgabe gerichtetes rechtskräftiges Urteil gegen den Schuldner vorliegt und die herausverlangte Sache im Vollstreckungstitel hinreichend bezeichnet ist.

bb.

Auch gegen den Beklagten zu 1. ist ein Herausgabeanspruch aus besitzrechtlichen Gründen nicht gegeben. Der Anspruch nach §§ 858, 861, 868 BGB scheitert jedenfalls bereits nach dem Vortrag des Klägers zu 2. daran, dass dem Beklagten zu 1. keine verbotene Eigenmacht im Sinne von § 858 BGB zur Last gelegt werden kann.

Nach dem Vortrag des Klägers zu 2. hat er die streitgegenständlichen Objekte der Schuldnerin (M... AG) leihweise überlassen. Diese Gegenstände sollen sich laut Angaben des Klägers zu 2. in Anlage K 57 A in dem allein von der M... genutzten Raum "M... AG Raum PH" (Skizze Bl. 6 d. A.) befunden haben. Mit Schreiben vom 20.12.2001 (Anlage K 62; Bl. 183 d. A.) hat der Kläger zu 2. vom Beklagten zu 1. die Rückgabe der Leihgaben verlangt. Die Richtigkeit dieses Vortrages zu Gunsten des Klägers zu 2. unterstellt, ergibt sich folgende Rechtslage: Dem Kläger zu 2., welcher auf Grund des Leihvertrages mittelbarer Besitzer der Gegenstände war (§ 868 BGB), steht dem Grunde nach ein Herausgabeanspruch nach § 861 BGB bei verbotener Eigenmacht gegen den Besitzer zu. Jedoch haben weder die Schuldnerin noch der Beklagte zu 1. dem Kläger zu 2. im Wege verbotener Eigenmacht den Beisitz an den Gegenständen entzogen. Die Schuldnerin war auf Grund des Leihvertrages berechtigter Besitzer der Gegenstände am 30.11.2001, dem Tag, an dem das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zu 1. zum Insolvenzverwalter bestellt worden ist. Bis zu diesem Tag war die M... AG als Besitzer der streitgegenständlichen Gegenstände anzusehen. Erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Beklagte zu 1. die Befugnis erlangt, das Vermögen der Schuldnerin in Besitz zu nehmen (§ 148 InsO). Durch den Beschluss auf vorläufige Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom 2.10.2001 (Anlage B K 12, Bl. 915) ist dem Beklagten zu 1. eine solche Befugnis nicht übertragen worden. Insbesondere hat das Insolvenzgericht der Schuldnerin kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so dass die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Schuldnerin nicht auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergehen konnte (§§ 21 Abs. 2 Ziffer 2 1. Halbsatz, 22 Abs. 1 Ziffer 1 InsO). Dem Beklagten zu 1. ist durch Beschluss vom 2.10.2001 lediglich aufgegeben worden, "durch Überwachung der Schuldnerin, deren Vermögen zu sichern und zu erhalten".

Die Inbesitznahme der streitgegenständlichen Objekte, befindlich in den Räumen der Schuldnerin, im Rahmen der Vermögensversicherung durch den Beklagten zu 1. bei Insolvenzeröffnung ist rechtmäßig erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt war der Leihvertrag mit dem Kläger zu 2. ungekündigt. Dieser hatte erstmals mit Schreiben vom 20.12.2001 die Herausgabe der Gegenstände an seine Person verlangt.

cc.

Dem Kläger zu 2. steht gegen den Beklagten zu 1. auch kein Anspruch auf Aussonderung zu (§ 47 InsO). Nach dieser Vorschrift kann derjenige, der auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechtes geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, seinen Aussonderungsanspruch auf Vorschriften stützen, die außerhalb der InsO gelten. Der Besitz als dingliches Recht fällt unter diese Vorschrift (Braun/Bäuerle, InsO, 2. Aufl., § 47 Rn. 42). Danach kann der Kläger zu 2. unter Heranziehung besitzrechtlicher Vorschriften die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen (§§ 858, 861, 868 BGB), aber eben nur, wenn ihm der Besitz mittels verbotener Eigenmacht entzogen worden ist. Daran fehlt es, wie oben ausgeführt.

d.

Dem Kläger zu 2. steht gegen den Beklagten zu 1. auch kein Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Objekte auf Grund vertraglicher Vorschriften zu. In Betracht kommt hier allenfalls ein Rückgabeanspruch auf Grund eines durch Kündigung beendeten Leihvertrages. Der Kläger zu 2. trägt jedoch zum Abschluss eines Leihvertrages, auch zur Übergabe der Gegenstände im Rahmen des Vertrages an die M... AG nicht hinreichend vor. Ein rechtlicher Hinweis insoweit (§ 139 ZPO) an den Kläger zu 2. war jedoch nicht erforderlich. Der Kläger zu 2. hat nämlich neben seinem Vortrag zum Abschluss eines Leihvertrages mit der Schuldnerin Erklärungen der Mitarbeiter V... und K... (Anlage K 11 und 12; Bl. 65, 66 d. A.) zur Akte gereicht und sich den Inhalt dieser Erklärungen zu Eigen gemacht. Nach den Erklärungen eben dieser Mitarbeiter sollen die streitgegenständlichen Objekte die Büroausstattung des Klägers zu 3. dargestellt haben. So sollen sich die Gegenstände bis Ende August 2001 in dem vom Kläger zu 3. genutzten Büroraum in den Räumen der M... AG befunden haben. Den Schlüssel zu diesem Büro soll die Mitarbeiterin der Klägerin zu 1., Frau P..., in Besitz gehabt haben. Dieser Vortrag lässt den Schluss zu, dass der Kläger zu 2. diese Gegenstände dem Kläger zu 3., seinem Vater, zur Nutzung überlassen hat, vor August 2001. Inwiefern daneben Raum für einen Leihvertrag betreffend diese Gegenstände mit der M... AG gewesen wäre, ist in keiner Weise dargetan.

II. Klage der Klägerin zu 1. gegen die Beklagten zu 1. - 4. (Klageanträge zu I. 2. )

Die Klage der Klägerin zu 1. gegen die Beklagten zu 1. - 4. auf Herausgabe bzw. Schadensersatz ist zu Recht abgewiesen worden.

1.

Die Klage gegen den Beklagten zu 4. ist vollständig aus den unter Ziffer A I.1 dargestellten Gründen unbegründet.

2.

Die Klage gegen die Beklagten zu 1. - 3. ist unzulässig, soweit mit dieser die Herausgabe von Software (Klageantrag zu I.2 b, Position 20, 54, 77, 78 und 80 der Anlage K 57 A) verlangt wird.

Diese herausverlangte Software ist weder in erster noch in zweiter Instanz in einer der Zwangsvollstreckung zugänglichen Weise hinreichend bezeichnet worden (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Soweit die Herausgabe von Software verlangt wird, die auf PC's bzw. im Server, befindlich in den gemeinschaftlich mit der M... AG genutzten Räumen, aufgespielt bzw. installiert gewesen sein soll, kommt eine Herausgabe bereits in Ermangelung des Vorliegens körperlicher Gegenstände nicht in Betracht. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil hierzu sind zutreffend; auf diese wird Bezug genommen. Soweit die Herausgabe "verkörperter" Software auf Datenträgern (CD's etc.) verlangt wird, ist dieser Herausgabeanspruch ebenfalls unzulässig wegen unzureichender Bezeichnung. Die Klägerin zu 1. verlangt überwiegend Micosoft-Datenträger heraus (Position 77 und 78). Dabei handelt es sich um "Massenware". Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, muss die Klägerin zu 1. diese Datenträger hinreichend individualisieren durch Angabe der individuellen konkreten Beschriftung. Die konkrete Bezeichnung der Datenträger ist im vorliegenden Falle deshalb zwingend erforderlich, weil sich in den von den Parteien gemeinsam genutzten Raum, in dem sich nach Angaben der Klägerin zu 1. die begehrte Software befunden haben soll, auch Gegenstände wie die CD's, Handbücher und Zertifikate für Software befunden haben sollen, die im Eigentum der M... AG standen. Sowohl die Klägerin zu 1. als auch die Schuldnerin haben sich unter Nutzung umfangreicher Hard- und Software mit der Entwicklung von Softwareprodukten befasst.

Die Klägerin zu 1. ist bereits in erster Instanz auf die Unzulässigkeit ihres Antrages in diesem Punkte hingewiesen worden (Hinweis des Gerichtes im Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 17.4.2003 i. V. m. den Klageerwiderungsschriftsätzen der Beklagten). Zwar hat die Klägerin zu 1. in der Folgezeit mit Schriftsatz vom 17.7.2003 eine "überarbeitete" Fassung der Klageschrift zu den Akten gereicht. Wegen unveränderten Vortrages bzw. Antrages zur Herausgabe von Software war ein erneuter Hinweis des Gerichtes zur Unzulässigkeit wegen diese Klageantrages nicht mehr erforderlich.

Soweit nun die Klägerin zu 1. mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz zu den Akten gereichten Schriftsatz vom 30.12.2003 betreffend die unter Position 80 (Anlage K 57 A) herausverlangte Software der Fa. e... erstmals vorgetragen hatte, diese Software sei wegen eindeutiger Beschriftung der Datenträger und back-up-CD's mit dem Logo besagter Fa. versehen und eindeutig zu identifizieren - ein Vortrag, der zur Zulässigkeit des Herausgabeantrages in diesem Punkte führen könnte -, ist dieses Vorbringen nicht zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hatte diesen Vortrag zutreffend nach § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen. Auf die Begründung des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Dieser Vortrag der Klägerin zu 1. ist in zweiter Instanz streitig, der Beklagte zu 1. hat die Individualisierung der Datenträger mittels Logoaufschrift der Fa. e... bestritten (Bl. 827 b) d.A.).

Parteivortrag, der in erster Instanz zu Recht nach § 296 a ZPO unberücksichtigt geblieben ist, unterliegt der Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 531 Rn. 22). Neu im Sinne von § 531 ZPO ist Vortrag, der nicht schon in erster Instanz vor Schluss der mündlichen Verhandlung getätigt worden ist.

Die Zulassungsgründe des § 531 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Frage der Zulässigkeit des Herausgabeantrages betreffend Software wegen unzureichender Individualisierung der Datenträger war Gegenstand rechtlicher Erörterungen in der ersten Instanz. Die Beklagten haben mehrfach auf die Unzulässigkeit eben dieses Antrages hingewiesen. Der Vortrag der Klägerin zu 1. zu den Datenträgern der Fa. e... ist auch nicht infolge eines Verfahrensmangels unterblieben. Das Landgericht hat gemäß den oben stehenden Ausführungen seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO genüge getan.

Die Klägerin zu 1. hat den Vortrag betreffend Datenträger der Fa. e... in erster Instanz aus Nachlässigkeit unterlassen. Bereits seit der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2003 stand fest, dass die Herausgabeklage betreffend Software wegen unzureichender Individualisierung unzulässig ist. Spätestens in ihrer Einspruchsschrift vom 17.7.2003 auf das Versäumnisurteil hin hätte die Klägerin zu 1. ihren Vortrag substantiieren müssen. Dazu wäre sie ohne weiteres im Stande gewesen. Es ist davon auszugehen, dass der Klägerin zu 1. der mit Schriftsatz vom 30.12.2003 erstmals vorgetragene Sachverhalt von Beginn des Prozesses an bekannt war. Schließlich haben die Beklagten in Erwiderung auf die Einspruchsschrift auf die nach wie vor bestehende Unzulässigkeit der Herausgabe unter konkreter Verweisung auf die unter Position 80 (Anlage K 57 A) herausverlangte Software und die nicht hinreichende Individualisierung der Datenträger verwiesen (Schriftsatz der Beklagten zu 1. und 4. vom 1.9.2003, dort Seite 2; Bl. 501 d. A.). Erstmals mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Schriftsatz vom 30.12.2003 hat die Klägerin zu 1. hierauf unter Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht reagiert.

3.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1. gegen die Beklagten zu 1. - 3. betreffend die Herausgabe von Hardware (Klageantrag I. 2 b, Position 15, 16, 52, 53 und 55) abgewiesen.

a.

Die Klage der Klägerin zu 1. betreffend die Herausgabe von Hardware ist unbegründet, soweit die Positionen 15, 16 der Anlage K 57 A betroffen sind.

Die Klägerin zu 1. verlangt unter diesen Positionen zwei Notebooks der Fa. D... ... GmbH heraus. Bei diesen Computern soll es sich um solche mit der Kennnummer "5 KV50J" und "97VK50J" handeln.

aa.

Ihr Eigentum an dem Computer mit der Kennnummer "5KV50J" hat die Klägerin zu 1. nicht hinreichend dargelegt.

Die Beklagten, insbesondere der Beklagte zu 1., haben durchgängig das Eigentum der Klägerin zu 1. an den Computern bestritten. Insbesondere der Beklagte zu 1. hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu 1. ihr Eigentum an diesen Geräten nachweisen muss, weil nur so eine Trennung der Geräte, die der M... AG gehören und denen, deren Eigentum die Klägerin zu 1. behauptet, möglich ist. Die Berufung der Klägerin zu 1. auf die Rechnungen (Anlagen K 36, 38, 39, und 41 - sämtliche stellen Rechnungen der Fa. D... dar -) hilft für diesen Eigentumsnachweis nicht weiter. In den genannten Rechnungen wird kein Computer mit dieser Kennnummer aufgeführt.

bb.

Was den Computer mit der Kennnummer "97VK50J" anbelangt, ist dieser zwar Gegenstand der an die Klägerin zu 1. gerichteten Rechnung der Fa. D... vom 21.06.2001 (Bl. 131 d.A.). Ein Herausgabe- bzw. Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten zu 1. - 3 besteht dennoch nicht. Dass die Beklagten zu 2. und 3. an diesem Computer jemals Besitz erlangt haben, hat die Klägerin zu 1. nicht hinreichend dargetan.

Dieser Computer soll ausweislich der Schadensliste zum Einbruchsdiebstahl vom 06.11.2001 (Bl. 144 d.A.) entwendet worden sein.

Daraus folgt, dass der Computer sich in den Räumen der Schuldnerin befunden hat nach der vorläufigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dennoch ist ein Herausgabe- oder Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter nicht gegeben. Es gelten hier die Ausführungen betreffend den Herausgabeanspruch der Klägerin zu 1. hinsichtlich Pos. 53 der Anlage K 57 A (Lisegang Datenprojektor). Es wird auf die Begründung zu A.II. 3. b) bb) Bezug genommen.

b.

Soweit die Klägerin die Herausgabe von Gegenständen unter Position 52, 53 und 55 herausverlangt, gilt folgendes:

Unter Position 52 wird ein DVP Optoma EzPro 705 H # 05200002000129 herausverlangt. Von Position 55 ist die Büroeinrichtung "Office Dr. Trapp" betroffen.

Die Herausgabeklage in diesem Punkte ist zulässig, da die begehrten Gegenstände hinreichend bezeichnet sind.

Die Klägerin zu 1. kann ihre Herausgabeansprüche gegen die Beklagten zu 1. - 3. jedoch nicht mit Erfolg auf §§ 985 ff., 823, 826 BGB bzw. besitzrechtliche Vorschriften stützen. Auf Herausgabeansprüche vertraglicher Art gegen die Schuldnerin bzw. den Beklagten zu 1. stützt die Klägerin zu 1. ihren Klageanspruch in diesem Punkte nicht.

aa.

Die Klägerin zu 1. legt im Rahmen der oben zitierten Vorschriften bereits nicht hinreichend dar, wann und wie welche Beklagte sich in den Besitz dieser Gegenstände gebracht haben sollen. Sie ergeht sich hierzu in reinen Vermutungen. Es gelten die Ausführungen wie oben unter A I 2 b, c.

Die Klägerin zu 1. hat hinsichtlich der Besitzergreifung durch die Beklagten zu 1. - 3. an dem Gerät Optoma und der Büroeinrichtung Trapp lediglich pauschal behauptet, am 3.10.2001 seien die von ihr herausverlangten Gegenstände vollumfänglich vorhanden gewesen. Dieser Vortrag ist in mehrfacher Hinsicht unzureichend. Zum Aufenthaltsort des Gerätes Optoma hat die Klägerin zu 1. bereits widersprüchlich vorgetragen. In der Klageschrift (Anlage K 14.21; Bl. 74 d. A.) hat sie ausgeführt, dieses Gerät sei in den Räumlichkeiten der M... AG installiert gewesen. Mit Schriftsatz vom 17.7.2003 (dort Anlage K 57 A) hat die Klägerin zu 1. vorgetragen, dieser Gegenstand habe sich im Lager der M... AG befunden. Die Klägerin zu 1. ergeht sich also offensichtlich in Vermutungen zum Aufenthaltsort der Gegenstände am 3.10.2001. Hinzu kommt, dass der Beklagte zu 1. erst mit Beschluss vom 30.11.2001 verpflichtet war, das Vermögen der Schuldnerin in Besitz zu nehmen. Weiter ist erst am 12.10.2001 der Zugang zu den von der Schuldnerin und den mit ihr gemeinsam mit der Klägerin zu 1. genutzten Räumen verbarrikadiert worden. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte eine Vielzahl von Personen, unter anderem Mitarbeiter der M... AG und auch solche der Klägerin zu 1., entliehen an die M... AG im Wege des sogenannten Body-Leasing, Zugriffsmöglichkeiten auf diese Gegenstände. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger bestand ein durch die M... AG ausgesprochenes Hausverbot nur gegenüber dem Aufsichtsrat der Klägerin zu 1.

bb.

Was den Herausgabeanspruch hinsichtlich Position 53 der Anlage K 57 A, einen Lisegang Datenprojektor DV 360 mit Hartschalenkoffersystem # 05200002000105/ZU0262980010, anbelangt, ist der Herausgabeantrag zulässig.

Es ist auch davon auszugehen, dass sich der Projektor in den Räumen der M... AG im November 2001 und zwar vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens befunden hat. Ein Anspruch auf Herausgabe bzw. Schadensersatz steht der Klägerin zu 1.gegen die Beklagten zu 2. und 3. gleichwohl nicht zu. Es ist nicht dargetan, dass diese Beklagten Besitz an diesem Gerät zu irgendeinem Zeitpunkt hatten.

Auch Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter der Schuldnerin - den Beklagten zu 1. - sind nicht gegeben.

Herausgabeansprüche aus Vertrag scheiden aus. Zum Abschluss einer vertraglichen Vereinbarung hat die Klägerin zu 1. nichts vorgetragen. Ansprüche auf Herausgabe auf Grund besitzrechtlicher Ansprüche kommen ebenfalls nicht in Betracht. Dass die Schuldnerin oder de Beklagte zu 1. der Klägerin den Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen hat (§§ 858, 861 BGB) ist nicht ersichtlich.

Zum Vorliegen einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 823 ff. BGB seitens der Schuldnerin bzw. des Beklagten zu 1. fehlt ebenfalls jeglicher substantiierter Vortrag. Als Anspruchsgrundlage kommen daher allein Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses in Betracht (§§ 985, 989, 990 BGB).

Unterstellt zu Gunsten der Klägerin zu 1., sie sei Eigentümerin dieses Projektors, steht ihr dennoch gegen den Beklagten zu 1. weder ein Anspruch auf Herausgabe noch auf Schadensersatz zu.

Nach dem substantiierten Vortrag des Beklagten zu 1. in Verbindung mit der Anlage K 48 (Bl. 143 d. A.) hat in der Nacht vom 6. auf den 7.11.2001 ein Einbruch in die Lagerräume der M... AG stattgefunden, wobei der Projektor entwendet worden ist. In der von der Polizei getätigten Schadensauflistung wird der Lisegang Projektor genannt. Soweit die Klägerin zu 1. den Einbruch bestreitet und die Vermutung einer fingierten Straftat ausspricht, ist der Vortrag unsubstantiiert. Welche Umstände ihr Anlass zu dieser Vermutung geben könnten, legt sie nicht dar. Ein Anspruch auf Herausgabe scheidet demnach aus.

Auch ein Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 989, 990 BGB ist nicht gegeben, wobei es dahin stehen kann, ob die Klägerin zu 1. gegen den Beklagten zu 1. überhaupt einen Schadensersatzanspruch in der vorliegenden Form prozessual zulässig geltend machen kann.. Es ist davon auszugehen, dass der Schuldnerin von der Klägerin zu 1. der Besitz an diesem Lisegang Projektors überlassen worden ist, bzw. dass sie sich bei Inbesitznahme des Gegenstandes im guten Glauben hinsichtlich ihrer Berechtigung befunden hat. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zu 1. hat diese der M... AG eine Vielzahl an Gerätschaften zur Nutzung überlassen. Dass es sich bei der Schuldnerin zu 1. um eine bösgläubige Besitzerin im Sinne von § 990 BGB zum Zeitpunkt des Diebstahls gehandelt hat, hat die Klägerin zu 1. nicht vorgetragen. Eine Klage auf Herausgabe des Gegenstandes zum Zeitpunkt des Diebstahls war auch nicht rechtshängig (§ 989 BGB).

III. Klage der Klägerin zu 1. gegen die Beklagten zu 1. und 4. auf Schadensersatz (Antrag zu I.3.)

Die Klage der Klägerin zu 1. auf Schadensersatz in Höhe von 10.000 € gegen die Beklagten zu 1. und 4. hat das Landgericht zu Recht abgewiesen.

Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 4. besteht aus den oben genannten Gründen nicht.

Die Klage in diesem Punkt ist außerdem bereits unzulässig, wie zutreffend in dem angefochtenen Urteil ausgeführt wird.

Die Klägerin zu 1. begehrt diesen Betrag als erststelligen Teilbetrag im Wege des Schadensersatzes für die vom Beklagten zu 1. an sie zurückgelieferten Gegenstände. Diese sollen beschädigt, unvollständig und verspätet zurückgegeben worden sein. Davon betroffen sind die in der Anlage K 57 A mit "++" gekennzeichneten Gegenstände (Position 58 - 76). Da die Klägerin zu 1. Schadensersatz für eine Vielzahl von Positionen geltend macht, muss sie im Einzelnen darlegen, welchen Teilbetrag welcher Position sie im Einzelnen bis zu einem Gesamtbetrag von 10.000 € fordern will, ansonsten keine der Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen werden kann. Im Falle eines Urteils bliebe es unklar, für welche Position in welchem Umfang Schadensersatz zugesprochen worden ist, welcher Teilbetrag welcher Position also durch Rechtskraft verbraucht ist.

Zudem sind die einzelnen Beschädigungen der Art und Höhe nach ganz überwiegend nicht hinreichend dargelegt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts insoweit wird Bezug genommen.

IV. Klage der Klägerin zu 1. gegen den Beklagten zu 3. (Klageantrag I. 4.)

Zu Recht hat das Landgericht die Klage der Klägerin zu 1. gegen den Beklagten zu 3. auf Herausgabe bzw. Schadensersatz abgewiesen.

Von diesem Klageantrag betroffen sind die in Anlage K 57 A mit "Förd" gekennzeichneten Positionen 84, 86 - 88, 91, 94, 95, 102 - 103.

Soweit mit Position 91 und 94 die Herausgabe von Software begehrt wird, ist die Klage bereits unzulässig, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Soweit die Klägerin zu 1. die Herausgabe von Hardware (Position 84, 86 - 88, 95 und 103) begehrt, ist die Klage ebenfalls unzulässig. Die herausverlangten Gegenstände werden nicht in einer der Zwangsvollstreckung zugänglichen Weise hinreichend individualisiert. Hierzu wäre die Angabe von Seriennummern erforderlich gewesen. Zwar hat die Klägerin zu 1. sich nach entsprechendem Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung auf die zu den Akten gereichten Rechnungen (Anlage K 30 - K 47) berufen, welche teilweise Seriennummern und Teilenummern diverser Geräte aufzeigen. Dies führt aber nicht zur Zulässigkeit des Klageantrages in diesem Punkte. Wie oben bereits ausgeführt, muss die Seriennummer des herausverlangten Gegenstandes im Klageantrag selbst bzw. der in Bezug genommenen Anlage K 57 A enthalten sein. Eine Bezugnahme auf außerhalb des Antrages und der Anlage liegende Dokumente ist unzulässig. Zum anderen ist nicht ersichtlich, welche von der Klägerin vorgelegten Rechnungen, welche in Anlage K 57 A genannten Geräte betreffen. Eine Zuordnung ist nicht möglich.

Die Zulässigkeit des Klageantrages I. 4. kann allenfalls hinsichtlich des unter Position 1 herausverlangten Gegenstandes (HP Laserjet Drucker 2200 DN 18S/Min + Printserver # IN 943YA23) bejaht werden. Dieses Gerät ist in Anlage K 57 A mit einer Seriennummer hinreichend bezeichnet.

Allerdings ist die Klage in diesem Punkte unbegründet.

Nach dem Vortrag des Beklagten zu 3. ist dieser Drucker nicht etwa ihm persönlich von der Klägerin zu 1. zum Besitz überlassen worden. Vielmehr sei dieser Drucker an seinem Arbeitsplatz bei der Klägerin zu 1. installiert gewesen. Bei seinem Ausscheiden bei der Klägerin zu 1. (am 12.10.2001) habe er den dort installierten Drucker zurückgelassen. Im Hinblick auf diesen Vortrag des Beklagten zu 3. hätte die Klägerin zu 1. im Einzelnen vortragen müssen, ab welchem Zeitpunkt genau sie den Drucker vermisst hat. Eine Verantwortung des Beklagten zu 3. für diesen Drucker, sofern sie überhaupt gegeben ist, kann nämlich allenfalls bis zum 12.10.2001 bestanden haben. Nach dem 12.10.2001 bestand für eine Vielzahl von Personen eine Zugriffsmöglichkeit auf diesen Drucker.

Die Berufung der Klägerin zu 1. auf das Schreiben des Beklagten zu 3. vom 24.09.2001 (Bl. 51 d.A.) hilft nicht weiter. Mit diesem Schreiben unterbreitet der Beklagte zu 3. lediglich einen Lösungsvorschlag hinsichtlich seines Vertragsverhältnisses mit der Klägerin zu 1. Zu diesem Zeitpunkt stand ihm der besagte Drucker als Arbeitsmittel an seinem Arbeitsplatz zur Verfügung.

V. Klage der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. auf Feststellung gegen die Beklagten zu 1. - 4.

Der auf die Erstattungspflicht des Beklagten zu 1. - 4. wegen weiteren Verzugsschaden betreffend verspätete Herausgabe der Gegenstände (Klageantrag zu I 2 b und I 4 a) gerichtete Feststellungsantrag der Klägerin zu 1. (Antrag zu I 7 in der Klageschrift bzw. zu I 5 in der Berufungsbegründungsschrift) ist nach oben stehenden Ausführungen unbegründet.

Gleiches gilt für die unter III in der Klageschrift (bzw. I 6 in der Berufungsbegründung) formulierten Hilfsanträge.

VI. Hilfsanträge der Klägerin zu 1. und des Klägers zu 2. im Wege der Klageerweiterung

Soweit die Kläger in der Berufung im Wege der Klageerweiterung hilfsweise Stufenklage auf Auskunft über den Verbleib der unter den Klageanträgen zu 1. herausverlangten Gegenstände (Stufe 1) sowie Versicherung der Richtigkeit derselben an Eides statt (Stufe 2) erheben, ist die Klageerweiterung unzulässig, § 533 ZPO.

Die Beklagten haben in diese nicht eingewilligt, die Sachdienlichkeit derselben im Sinne von § 533 ZPO ist zu verneinen. Die Zulässigkeit der Klageerweiterung ist im Hinblick darauf, dass es sich um eine Stufenklage handelt, im höchsten Maße prozessunwirtschaftlich. Die Erhebung einer Stufenklage dient in der Regel dazu, auf letzter Stufe (Stufe 3) einen Leistungsantrag zu formulieren, zu dessen Vorbereitung es der Auskunftsklage bedarf. Bei Zulassung der Klageerweiterung in Stufe 1 und 2 wären die Kläger unter prozessualen Gesichtspunkten letztlich nicht gehindert, nach Erfüllung von Stufe 1 und 2 einen Antrag in Stufe 3 zu formulieren. Dadurch würde dem Gericht ein neuer Streitstoff zur Entscheidung unterbreitet werden.

Hinzu kommt, dass die Kläger mit dieser Klageerweiterung die Versäumnisse ihrer bisherigen Prozessführung beheben wollen, indem sie sich durch Auskunftsklage die erforderliche Gewissheit über die Besitzverhältnisse an den herausverlangten Gegenständen beschaffen wollen. Auch hier ist davon auszugehen, dass bei Zulassung der Klageerweiterung die Beurteilung neuen Prozessstoffes durch das Gericht anstehen würde.

B. Berufung des Klägers zu 3. betreffend die die Widerklage des Beklagten zu 1..

Die Berufung des Klägers zu 3. betreffend die Entscheidung des Landgerichts über die vom Beklagten zu 1. erhobene Widerklage ist unbegründet.

Dem Beklagten zu 1. steht gegen den Kläger zu 3. ein Anspruch auf Ersatz des mit der Widerklage geltend gemachten Betrages gem. §§ 93 Abs. 1, Abs. 3 Ziffer 6, 92 Abs. 2 und 3 AktG zu.

1.

Danach haften die Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft auf Ersatz des daraus entstehenden Schadens. Nachdem über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, ist der Insolvenzverwalter zur Geltendmachung dieses Anspruchs berechtigt.

Nach dem Sondertatbestand des § 93 Abs. 3 Ziffer 6 AktG ist ein Vorstandsmitglied insbesondere dann zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen dem Aktiengesetz Zahlungen geleistet werden, nachdem die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat. Bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit hat der Vorstand der Aktiengesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Gleiches gilt, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt. Im Zustand der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, darf der Vorstand keine Zahlungen mehr leisten. Ausgenommen sind Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 92 Abs. 2 und 3 AktG).

Dem Beklagten zu 1. obliegt insoweit die Darlegungs- und Beweislast für die Vorstandseigenschaft des Klägers zu 3., für die Zahlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft und für die nach diesem Zeitpunkt geflossenen Zahlungen. Der Schadenseintritt wird bei den Sondertatbeständen des § 93 Abs. 3 vermutet. Der Schaden ist bereits im bloßen Abfluss der besagten Mittel zu sehen, weiterer Vortrag des Beklagten zu 1. ist hierzu nicht erforderlich. Ferner wird die Kausalität zwischen Handlung des Vorstandsmitgliedes und Schadenseintritt vermutet (Hüffer/AktG, 6. Aufl., § 93 Rn. 22). Für das Verschuldenserfordernis gilt § 93 Abs. 2 AktG. Danach liegt die Beweislast für die Anwendung der Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters bei den in Anspruch genommenen Vorstandsmitgliedern (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG). Dem Vorstandsmitglied obliegt nicht nur die Beweislast für fehlendes Verschulden, sondern auch für fehlende Pflichtwidrigkeit (Hüffer, a. a. O., § 93 Rn.16).

2.

Der Beklagte zu 1. hat seiner Darlegungslast Genüge getan.

Dass der Kläger zu 3. im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen (3.8. - 6.8.2001) Vorstandsmitglied der Schuldnerin gewesen ist, hat der Beklagte zu 1. substantiiert dargelegt. Der Kläger zu 3. ist mit Beschluss der Schuldnerin vom 27.7.2001 (Anlage BK 3; Bl. 295 d. A.) zum Vorstand der Schuldnerin bestellt worden. Um die Mitgliedschaft im Vorstand zu begründen, genügt der gem. § 108 AktG erforderliche Beschluss, dessen Kundgabe an das künftige Vorstandsmitglied und die Erklärung dessen Einverständnisses (Hüffer, a. a. O., § 94 Rn. 3). Abgesehen hiervon stellt das Gesetz weitere Formerfordernisse nicht auf. Insbesondere ist eine Eintragung im Handelsregister nicht erforderlich.

Der Beschluss vom 27.7.2001 ist dem Kläger zu 3. kund getan worden. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Kläger seine Anmeldung als Vorstandsmitglied zum Handelsregister selbst beantragt hat durch Unterschriftsleistung auf die vom Notar gefertigte Anmeldungsurkunde (Anlage BK 5, Bl. 297 d. A.). Aus dieser Unterschriftsleistung ergibt sich ferner, dass der Kläger zu 3. das Vorstandsamt angenommen hat. Inwiefern die Unterschriftsleistung auf dieser Anmeldung versehentlich erfolgt sein soll, wie der Kläger zu 3. behauptet, ist nicht erfindlich. Zudem hat der Kläger zu 3. als Vorstand der M... AG an einer Hauptversammlung derselben am 27. Juli 2001 teilgenommen (Protokoll Anlage BK 7, Bl. 510 d. A.). Dass er das Amt rechtmäßig niedergelegt hat, bevor die streitgegenständlichen Zahlungen getätigt worden sind, hat der dafür darlegungsbelastete Kläger zu 3. nicht hinreichend dargelegt.

Der Beklagte zu 1. hat weiter substantiiert dargelegt, dass der Kläger zu 3. als Vorstandsmitglied seiner Verpflichtung, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber nach drei Wochen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, nicht nachgekommen ist.

Den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zum 28.6.2001 hat der Beklagte zu 1. hinreichend dargelegt auf Grund der Deckungsgradberechnung per 28.6.2001 (Anlage BK 1, Bl. 2 74 d. A.). In dieser Berechnung hat der Beklagte zu 1. die Kassenbestände, Bankguthaben und tatsächlichen Zahlungseingänge der dem genannten Stichpunkt folgenden vier Wochen berücksichtigt. Weiter berücksichtigt hat er die Verbindlichkeiten der Schuldnerin, die vor dem 28. Juni 2001 fällig geworden sind. In dieser Berechnung ist der Beklagte zu 1. zu dem Ergebnis gelangt, dass der Deckungsgrad der flüssigen Mittel im Verhältnis zu den fälligen Verbindlichkeiten nur 67,02 % beträgt. Maßgeblich für die Zahlungsunfähigkeit im Sinne von § 92 Abs. 2 AktG ist der Begriff des § 17 Abs. 2 InsO. Danach ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.

Der Kläger zu 3. hat den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit am 28.6.2001 in rechtlich unerheblicher Weise bestritten. Er hat weder im Einzelnen die Angaben zu vorhandenem Vermögen der Schuldnerin noch zu deren Verbindlichkeiten in Abrede gestellt. Er hat sich lediglich auf das Fehlen erforderlicher Unterlagen berufen, die er erst noch vom Insolvenzverwalter der V... GmbH, welche an der M... AG beteiligt gewesen sein solle, beschaffen müsse. Die Beschaffungsmaßnahme werde mehrere Wochen in Anspruch nehmen, so sein Vortrag.

Vortrag zur fehlenden Pflichtwidrigkeit und Schuld bzw. zur fehlenden Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit - auch insofern obliegt dem Vorstandsmitglied die Darlegungs- und Beweislast (Hüffer, a. a. O., § 92 Rn. 8 und 9) - hat der Kläger zu 3. nicht getätigt. Sein Vorbringen, die Zahlungen seien an aus- bzw. absonderungsberechtigte Gläubiger erfolgt, ist unsubstantiiert.

Die vom Beklagten zu 1. vorgetragenen, nach dem 17.7.2001 - der Tag, an dem spätestens nach § 92 Abs. 2 AktG der Insolvenzantrag hätte gestellt werden müssen - getätigten Zahlungen, nämlich vom 3.8.2001 (70.000 DM) und 6.8.2001 (150.000 DM und 11.343,83 DM) hat der Kläger zu 3. nicht in Abrede gestellt.

Zu Recht ist er daher in I. Instanz auf den Widerklageantrag verurteilt worden.

3.

Sein erstmals in der Berufung getätigter Vortrag zum Mittelzuschuss bei der M... AG kann nicht zur Abänderung des Urteils führen.

Soweit der Kläger zu 3. in der Berufung (Berufungsbegründungsschrift) erstmals den Vortrag des Beklagten zu 1. zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der M... AG angreift mit dem Vortrag, der Schuldnerin hätten zum maßgeblichen Zeitpunkt zwei Kredite zur Verfügung gestanden, ist dieser Vortrag als verspätet zurückzuweisen (§§ 529, 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO). Nach dem vom Beklagten zu 1. bestrittenen Vortrag des Klägers zu 3. soll die O... GmbH ( kurz: O... GmbH), die Mehrheitsaktionärin der M... AG, dieser ab dem 21.6.2001 ein Betriebsmitteldarlehen in Form eines Kontokorrentkredites über 500.000 DM zur Verfügung gestellt haben. In diesem Zusammenhang beruft sich der Kläger zu 3. auf ein Schreiben der O... GmbH vom 21.6.2001 (Anlage BK 1, Bl. 790 d. A.), welches die Geschäftsführerin U... H... - die Ehefrau des Klägers zu 3. - unterzeichnet hat. Hierdurch hätten der M... AG liquide Mittel über 500.000 DM zur Verfügung gestanden. Weiter beruft sich der Kläger zu 3. auf einen Vertrag vom 22.8.2001, welchen die M... AG mit der O... GmbH über ein Darlehen in Höhe von 1.300.000 DM geschlossen haben soll (Anlage BK 2, Bl. 791 d. A.). Diesen Darlehensvertrag hat auf Seiten der M... AG Frau P... unterzeichnet. Auf Seiten der O... GmbH hat die Unterschrift der Kläger zu 3. geleistet. Dieser Kreditgewährung soll ein Kontokorrentkredit der G... Bank AG an die O... GmbH in gleicher Höhe zu Grunde gelegen haben. Als Sicherheit für diesen Gesellschafterkredit seien von der M... AG am 31.7.2001 Ansprüche auf Zahlung von Investitionszuschuss gem. Zuwendungsbescheid der I... B vom 1.10.99 über 1.745.300 DM abgetreten worden, welcher seinerzeit noch nicht zur Auszahlung gelangt sei. Die Sicherungsabtretung hat namens der M... AG der Kläger zu 3. unterschrieben (Anlage BK 3, Bl. 792 d. A.). Weiter trägt der Kläger zu 3. vor, für die erteilte Kontokorrentkreditzusage habe er selbst gegenüber der G... Bank AG eine selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 1.300.000 DM übernommen (Anlage BK 4, Bl. 794 d. A.). Auf Grund dieser zur Verfügung gestellten Mittel könne von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in dem genannten Zeitraum nicht ausgegangen werden.

Dieser Vortrag des Klägers zu 3. ist in der Berufung nicht zuzulassen. Die unterlassene Geltendmachung dieses Vortrages in erster Instanz beruht allein auf einer Nachlässigkeit des Klägers zu 3. (§§ 531 Abs. 2 Ziffer 3, 529 Abs. 1 Ziffer 2 ZPO). Der Kläger zu 3. hat für sein verspätetes Vorbringen keine hinreichende Entschuldigung vorgebracht. Er hat seinen erstmaligen Vortrag in zweiter Instanz damit erklärt, dass die Vorlage der zitierten Dokumente ihm erst nach der Verkündung des angefochtenen Urteils über den Insolvenzverwalter der G... Bank AG zur Verfügung gestellt worden seien. Es mag sein, dass der Kläger zu 3. über die vorstehend zitierten Dokumente in erster Instanz nicht verfügt hat. Dies hat ihn jedoch nicht der Notwendigkeit enthoben, den entsprechenden Sachvortrag, welchen die von ihm zitierten Dokumente lediglich belegen sollen, in erster Instanz zu tätigen. Der Kläger war persönlich an dem Abschluss des Darlehensvertrages über 1.300.000 DM beteiligt; er hat auf Seiten der O... GmbH den Darlehensvertrag mit der M... AG unterschrieben. Weiter hat er persönlich an der Sicherungsabtretung der Investitionszuschussforderungen mitgewirkt und schließlich höchst persönlich eine selbstschuldnerische Bürgschaft in der Höhe des Darlehensbetrages übernommen. Schließlich ist hinsichtlich des Betriebsmitteldarlehens in Form eines Kontokorrentkredites über 500.000 DM seine Ehefrau als Geschäftsführerin der O... GmbH tätig geworden.

Es ist schlichtweg unerklärlich, dass diese Umstände dem Gedächtnis des Klägers zu 3. in erster Instanz entschwunden gewesen sein sollen. Bei den zitierten Rechtsgeschäften handelt es sich nicht um sogenannte Alltagsgeschäfte einer Gesellschaft. Allein die Höhe der einzelnen Darlehen sowie insbesondere diejenige der behaupteten selbstschuldnerischen Bürgschaft spricht dafür, dass diese Rechtsgeschäfte demjenigen, der sie vorgenommen hat, bzw. demjenigen, der daraus belastet werden kann, in nachhaltiger Erinnerung bleiben. Es wäre dem Kläger zu 3. daher ohne weiteres möglich gewesen entsprechenden Sachvortrag in erster Instanz zu tätigen.

Gleiches gilt für den Vortrag des Klägers zu 3. im Schriftsatz vom 15.4.2005. Auch dieser ist nach §§ 529, 531 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO in der Berufung nicht zuzulassen. Der Kläger wäre gehalten gewesen, diesen Vortrag bereits in erster Instanz zu tätigen. Sein Nichtvorbringen beruht auf Nachlässigkeit. Dem Kläger war bereits in erster Instanz bekannt, dass er persönlich eine Umbuchung von 890.839,40 DM auf das Konto der M... AG Mitte September 2001 vorgenommen hat. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der G... Bank vom 17.9.2001 (BK 11, Bl. 874 d. A.). Dass dies seinem Gedächtnis in erster Instanz gänzlich entschwunden gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

Seine Erklärung für den erstmaligen Vortrag in der Berufung, ihm habe bislang kein Zugriff auf die vorgelegten Beweisunterlagen zugestanden, da die Insolvenzverwalter der insolventen Unternehmen O... GmbH und G ... Bank AG die Einsichtnahme in die geschäftlichen Unterlagen "lange" verweigert hätten, greift nicht. Diese Entschuldigung des Klägers zu 3. ist bereits gänzlich unsubstantiiert ist. So trägt er nicht vor, wann er von den Insolvenzverwaltern Einsicht in geschäftliche Unterlagen begehrt hat. Ist aber davon auszugehen, dass es einer Prozesspartei möglich gewesen wäre, die Voraussetzungen für die Berechtigung zur Geltendmachung erstmals in der Berufung erhobener Einreden bereits im ersten Rechtszug zu schaffen, dann ist das neue Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 Ziffer 3 ZPO zurückzuweisen (OLG Karlsruhe in OLGR 2004, 309). So liegt der Fall hier.

Hinzu kommt, wie oben ausgeführt, dass es dem Kläger zu 3. in erster Instanz ohne weiteres möglich gewesen wäre, den zitierten Sachverhalt in erster Instanz zu tätigen, mögen ihm auch die hierfür zum Beweis dienenden Dokumente gefehlt haben.

Der Kläger zu 3. hat auch nach entsprechendem Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 12.4.2005 auf die Verspätung und ungenügende Entschuldigung seines Vortrages in zweiter Instanz betreffend die Widerklage keinerlei Erklärung abgegeben.

Der vom Kläger zu 3. getätigte Vortrag zur Widerklage im Schriftsatz vom 13.5.2005 findet keine Berücksichtigung (§ 296 a ZPO). Dieser Vortrag ist dem Kläger zu 3. mit Beschluss des Senates vom 12.4.2005 nicht nachgelassen worden.

Dieser Vortrag gibt auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Der Vortrag bezieht sich durchwegs auf Vorbringen, das aus oben genannten Gründen in der Berufung keine Berücksichtigung finden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 , 100 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung