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7 U 10/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 9.5.2007

Verkündet am 9.5.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko, den Richter am Oberlandesgericht Hein und den Richter am Oberlandesgericht Fischer

auf die mündliche Verhandlung am 4.4.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird die Sache unter Aufhebung des am 23.12.2005 verkündeten Urteils des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder und des diesem zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht Frankfurt/Oder zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 50.000 € aus Insolvenzanfechtung geltend.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen des Herrn B... V... (nachfolgend Schuldner). Der Schuldner führte gewerblich Putz- und Estricharbeiten aus. Das Insolvenzverfahren wurde von der AOK S... mit Schreiben vom 11.12.2002 und vom Finanzamt W... mit Schreiben vom 15.5.2003 beantragt. Außerdem stellte der Schuldner am 16.5.2002 einen Eigenantrag. Das Insolvenzverfahren ist durch Beschluss des Amtsgerichts Dessau vom 10.7.2003 eröffnet worden. Zugleich ist der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt worden.

Der Schuldner übertrug mit notarieller Urkunde vom 10.6.2002 sein Miteigentum an dem Grundstück D...straße ... in Schk..., das aus den beiden Flurstücken 14/1 (711 m² laut Vertrag) und 13/1 (461 m² laut Vertrag) der Flur ... des Grundbuchs für Schk... besteht, auf die Beklagte. Dieses Grundstück gehörte zunächst dem Schuldner und seiner im Jahre 2000 verstorbenen Ehefrau. Diese wurde vom Schuldner und der gemeinsamen Tochter, einer Frau Z..., beerbt. Ausweislich des Eingangsvermerks unter III. des notariellen Vertrages war der übrige Nachlass der verstorbenen Frau M... V... bereits unter den Erben auseinandergesetzt, sodass der ungeteilte Nachlass nach Angabe der Erschienenen - darunter die Beklagte - nur noch an dem vertragsgegenständlichen Grundbesitz bestand. Das Grundbuch wies ausweislich des Vertrages für das größere der beiden Flurstücke eine Hypothek zu 58.500 M zugunsten der Kreissparkasse G... und eine Briefgrundschuld über 25.000 DM zugunsten der L... Bausparkasse AG aus. Eine Gegenleistung für die Veräußerung und Übertragung des Miteigentums des Schuldners an dem Grundstück wird in dem notariellen Vertrag nicht genannt. Den Gegenstandswert gaben die Beteiligten mit ca. 100.000 € an.

Am 20.5.2003 verkaufte die Beklagte - zugleich als bevollmächtigte Vertreterin der Frau Z... - das Grundstück an einen Herrn J... zu einem Preis von 140.000 €.

Der Kläger hat behauptet, die Übertragung des Miteigentums des Schuldners an dem vorgenannten Grundbesitz auf die Beklagte sei unentgeltlich und mit Benachteiligungsvorsatz erfolgt.

Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, anstelle des veräußerten Miteigentums an dem Grundbesitz den hierfür erzielten Erlös von 140.000 € der Masse zurückzugewähren. Hiervon seien allerdings Teilbeträge abzusetzen, die zur Bereinigung grundbuchrechtlicher Belastungen verwendet wurden. Deshalb ergäbe sich ein Rückgewähranspruch in Höhe von 109.196,81 €. Unter Fristsetzung zum 11.10.2004 forderte er die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages auf. Nachdem eine Zahlung nicht erfolgte, hat der Kläger die Beklagte auf einen erststelligen Betrag von 50.000 € in Anspruch genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 50.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.10.2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat in Erwiderung auf die Klage vorgetragen, der von ihr erworbene Grundbesitz habe nur einen Wert von 40.008 € gehabt. Dieser Betrag setzte sich aus 37.500 € für die größere und bebaute Teilfläche und 2.508 € für die kleinere Teilfläche zusammen. Die kleinere Teilfläche habe zudem entgegen der vertraglichen Angabe lediglich eine Fläche von 418 m². Diese sei mit einem Wert von 6 €/m² zu berücksichtigen. Eine Unentgeltlichkeit des Erwerbs liege nicht vor. Sie habe bereits im Vorfeld des Erwerbes Verbindlichkeiten des Schuldners in Höhe von ca. 10.000 € abgetragen. Außerdem sei das größere Flurstück wertausschöpfend mit Grundpfandrechten belastet gewesen.

Schließlich sei die Übertragung des Miteigentums des Schuldners nicht anfechtbar, weil die Rechte einer Erbengemeinschaft zugestanden hätten. In der mündlichen Verhandlung des Landgerichts vom 2.12.2005 wies das Gericht darauf hin, dass die Wertangabe von "ca. 100.000 €" im notariellen Vertrag vom 10.6.2002 eine gewisse Indizwirkung dafür habe, dass die Übertragung des Grundbesitzes jedenfalls teilweise unentgeltlich erfolgt sei. Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass in der Zeit zwischen Abschluss des Übertragungsvertrages vom 10.6.2002 und der Veräußerung vom 20.5.2003 ihrerseits wertsteigernde Investitionen erfolgt seien, werde sie dies näher darzulegen haben. Das Landgericht hat der Beklagten aufgegeben, binnen zwei Wochen zu den Hinweisen Stellung zu nehmen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 23.12.2005 anberaumt. Auf Antrag der Beklagten ist die Stellungnahmefrist bis zum 19.12.2005 verlängert worden. An diesem Tag hat die Beklagte ihre Stellungnahme per Telefax übermittelt, allerdings ohne die in Bezug genommenen Anlagen. Das Original des Schriftsatzes vom 19.12.2005 mit Anlagen ist bei Gericht am 22.12.2005 eingegangen.

Mit dem am 23.12.2005 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Der Kläger habe einen Anspruch in Höhe der Klageforderung aus §§ 129, 134, 143 InsO. Die Übertragung des Grundbesitzes sei jedenfalls in der hier streitgegenständlichen Größenordnung von 50.000 € unentgeltlich erfolgt. Um den Charakter der Zuwendung als unentgeltlich zu entkräften, sei von der Beklagten im Einzelnen darzulegen gewesen, inwiefern der Wert des Grundbesitzes laut Veräußerung vom 20.5.2003 nicht den Wert der Grundstücke im Zeitpunkt der Übertragung vom 10.6.2002 entsprach. Die Beklagte habe in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2005 zwar Angaben dazu gemacht, dass sie in das Hausgrundstück in der Zeit vom 10.6.2002 bis zum 20.5.2003 in erheblichem Umfang investiert habe, wobei eine Summe von über 70.000 € anzusetzen sei. Dieser Vortrag bleibe aber ohne Substanz, weil keine Angaben dazu gemacht worden seien, wann genau welche Baumaßnahmen erfolgt seien. Diesbezüglich habe die Beklagte zwar ausgeführt, dass sie Materialaufwendungen gehabt habe. Sie habe sich auf einen Rechnungsordner mit Belegen und Zahlungsnachweisen bezogen. Derartige Unterlagen seien dem am 19.12.2005 gefaxten Schriftsatz aber nicht beigefügt worden, sodass die Richtigkeit auch nicht ansatzweise überprüft werden konnte. Eine entsprechende Beurteilung gelte auch insofern, als die Beklagte in dem nachgereichten Schriftsatz auf weitere Aufwendungen verweise, die sie für den Schuldner getätigt habe. Auch hier habe eine Überprüfung nicht erfolgen können, da die in Bezug genommenen Belege nicht vorhanden gewesen seien.

Das Urteil des Landgerichts ist der Beklagten am 27.12.2005 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 19.1.2006 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.3.2006 am 22.3.2006 begründet hat.

Mit der Berufung will die Beklagte die Abweisung der Klage erreichen. Für den Fall des Vorliegens der Voraussetzungen wird überdies auf Aufhebung des Urteils und erneute Verhandlung und Entscheidung in erster Instanz angetragen.

Die Beklagte macht in verfahrensrechtlicher Sicht geltend, das Landgericht habe nicht auf die der Telefaxkopie fehlenden Anlagen abheben dürfen. Vielmehr sei der entsprechende Vortrag unstreitig geblieben. Überdies sei der Originalschriftsatz mit Anlagen vermutlich noch vor Verkündung des Urteils bei dem Gericht eingegangen. Das Landgericht hätte jedenfalls darauf hinweisen müssen, dass es die Anlagen für entscheidungserheblich halte.

Im Übrigen habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten unvollständig und fehlerhaft gewürdigt. Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 23.12.2005 abzuweisen,

hilfweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 18.10.2006 (Bl. 370, 371 d.A.) hat der Senat mehrere Hinweise erteilt, darunter den, dass der Beweisantritt der Beklagten zur Ausführung der behaupteten Baumaßnahmen nicht hinreichend sei. Die Beklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 1.12.2006 ergänzend vorgetragen.

II.

Die zulässige Berufung gibt Anlass, die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

Nach der vorgenannten Bestimmung darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Das Landgericht hat es versäumt, die mündliche Verhandlung anlässlich des Vortrages der Beklagten mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2005 wiederzueröffnen, dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und gegebenenfalls die erforderlichen Beweise zu erheben. Im Einzelnen:

1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger einen Rückgewähranspruch nach §§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO in Verbindung mit §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB schlüssig dargelegt hat. Auf die einschlägigen Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

Die anfechtbare Handlung des Schuldners im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO ist die Übertragung des ideellen Miteigentums des Schuldners an den in Streit stehenden beiden Flurstücken.

Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, es müsse berücksichtigt werden, dass der Schuldner hinsichtlich des hälftigen Miteigentums seiner verstorbenen ersten Ehefrau Mitglied einer Erbengemeinschaft neben der gemeinsamen Tochter aus erster Ehe war. Darauf kommt es im vorliegenden Fall jedoch nicht an. Ausweislich der Angaben zum "Grundbuchstand" in dem angefochtenen notariellen Vertrag vom 10.6.2002 bestand Miteigentum der verstorbenen ersten Ehefrau des Schuldners lediglich hinsichtlich des Flurstücks Flur ..., Flurstück 14/1 des Grundbuchs für Schk... mit einer Fläche mit 711 m². Die kleinere Teilfläche des der Klägerin überlassenen Grundstücks, eingetragen im Grundbuch für Schk..., Flur ..., Flurstück 13/1 zu 461 m², stand im Alleineigentum des Schuldners.

Hinsichtlich des erstgenannten Flurstücks konnte der Schuldner jedenfalls über seinen hälftigen Miteigentumsanteil verfügen. Hinsichtlich des weiteren hälftigen Miteigentums bestand die Erbengemeinschaft zwischen ihm und der gemeinsamen Tochter. Insofern konnte der Schuldner gemäß § 2033 Abs. 1 BGB über seinen Anteil an dem Vermögen der Erbengemeinschaft verfügen. Dabei ist davon auszugehen, dass das Vermögen der Erbengemeinschaft zum Zeitpunkt der angefochtenen Grundstücksübertragung nur noch aus dem hälftigen Miteigentumsanteil der Erblasserin bestand. Dies ergibt sich aus III. des notariellen Vertrages vom 10.6.2002.

Die Verfügungen des Schuldners hatten also zumindest ein ideelles Miteigentum von 75 % des in Rede stehenden Grundstücks zum Gegenstand.

Ausgehend von dem behaupteten Wert des streitbefangenen Grundstücks von 140.000 € bereits zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung bzw. eines um grundbuchrechtliche Belastungen bereinigten Wertes von 109.196,81 € ist der Beklagten durch das angefochtene Rechtsgeschäft gemäß streitigem Vortrag des Klägers ein Wert von mehr als 81.000 € zugeflossen. In dieser Höhe ist das Vermögen des Schuldners gegebenenfalls zugunsten der Beklagten geschmälert worden. Dies führt zu einer entsprechenden Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO.

Die Übertragung des Miteigentums durch den Schuldner ist auch unentgeltlich erfolgt. Im Übertragungsvertrag werden keine Angaben zu einem Entgelt gemacht. Allein die Tatsache, dass das Grundstück bzw. das größere der beiden Flurstücke mit zwei Grundpfandrechten belastet war und ist, führt nicht zur Annahme der Entgeltlichkeit des Erwerbs des entsprechenden Miteigentumsanteils des Schuldners (BGH ZIP 1999, 628). Der notarielle Übertragungsvertrag vom 10.6.2002 ist eine Urkunde im Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO. Durch sie ist der Beweis für die Vollständigkeit der in ihr enthaltenen Erklärungen der Parteien anlässlich der Grundstücksübertragung zu führen. Allerdings ist der Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei, zulässig, § 415 Abs. 1 ZPO. Die Darlegungslast dafür, dass die Grundstücksübertragung entgeltlich erfolgte, liegt mithin bei der Beklagten.

Die Beklagte hat ihrerseits geltend gemacht, Leistungen als Gegenwert für die Grundstücksübertragung erbracht zu haben. Dieser Vortrag ist jedoch unzureichend. So hat die Beklagte in der Klageerwiderung vortragen lassen, sie habe Verbindlichkeiten des Schuldners in Höhe von ca. 10.000 € abgetragen.

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 19.12.2005 ist dieser Vortrag dahingehend variiert worden, dass die Beklagte Verbindlichkeiten des Schuldners abgetragen habe, "die dieser mit den zum Teil von ihm vor dem 10.6.02 mit dem Haus begründet hatte" (Bl. 141 d.A., S. 2 des Schriftsatzes). Dieser Betrag soll sich nunmehr auf 7.870,84 € belaufen haben. Mit diesem Vortrag wird die Beklagte ihrer Darlegungslast jedoch nicht gerecht. Es ist nicht erkennbar, welcher Teil der vermeintlichen Verbindlichkeiten des Schuldners bei der Beklagten von diesem mit Blick auf das in Rede stehende Haus begründet wurden und welche Verbindlichkeiten vom Schuldner für andere Zwecke eingegangen wurden. Dies ergibt sich auch nicht aus der Anlage K 3 überreichten Aufstellung.

Des Weiteren soll nach dem ergänzenden Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 19.12.2005 ein Entgelt von Seiten der Beklagten dadurch erbracht worden sein, dass sie mit der Grundstücksübertragung "ungebuchte" Schulden übernommen haben will. Es soll sich um einen Kredit des Schuldners über 50.000 DM handeln, den dieser am 14.7.2001 bei der L... Bausparkasse aufgenommen haben soll. Eine Besicherung im Grundbuch sei nicht erfolgt.

Mit der Berufungserwiderung bestreitet der Kläger eine entsprechende Kreditaufnahme des Schuldners.

Die Beklagte hat als Beweis für die Richtigkeit ihrer Behauptung ein Schreiben der L... Bausparkasse vom 24.7.2001 als Anlage K 6 zu den Akten gereicht, das als Kreditvertrag überschrieben ist (Bl. 194 f. d.A.). Dem Wortlaut nach handelt es sich bei dem Schreiben allerdings um Kreditangebote, die erst vom Schuldner anzunehmen waren. Außerdem enthält das vorgelegte Schreiben der Bausparkasse keine Unterschriften, die einen entsprechenden Vertragsschluss indizieren würden. Deshalb reicht die Anlage nicht als Beleg für den Abschluss des Kreditvertrages durch den Schuldner und die Ausreichung der Kreditmittel.

Die Beklagte will im Nachgang zu dem angefochtenen Übertragungsvertrag Leistungen auf den behaupteten Kreditvertrag getätigt haben. Sie hat hierfür Überweisungsbelege als Anlage K 8.1 vorgelegt (Bl. 200 f. d.A.). Diese weisen als Kundenreferenznummer ein Aktenzeichen der L... Bausparkasse auf, das auch in deren Schreiben vom 24.7.2001 genannt wird. Die Summe dieser Zahlungen macht 1.191,30 € aus. Ferner will die Beklagte auf das Darlehen des Schuldners 12.763,16 € und 13.954,46 € bezahlt haben. Die hierzu vorgelegten Überweisungsbelege - Anlage K 9 - nennen als Einzahlerin jedoch die Notarin, die den Übertragungsvertrag vom 10.6.2002 und den Verkaufsvertrag vom 20.5.2003 beurkundete (Bl. 204, 205 d.A.). Dies spricht dafür, dass es sich, wie der Kläger mit der Berufungserwiderung vorträgt, um die Ablösung der eingetragenen Grundpfandrechte handelt. Diesem Vortrag des Klägers ist die Beklagte mit ihrer Replik auf die Berufungserwiderung auch nicht inhaltlich entgegengetreten. Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, dass die Beklagte die Übernahme von Verbindlichkeiten durch die vorgetragenen Zahlungen nicht schlüssig dartun kann.

Die Beklagte kann ferner nicht mit ihrem Einwand durchdringen, sie habe den Wert des Grundstücks durch einen Zukauf einer Teilfläche zu dem größeren der beiden Flurstücke im Umfang von 326 m² gesteigert. Die Beklagte ist insoweit beweisfällig. Der notarielle Vertrag vom 20.5.2003, mit dem das streitbefangene Grundstück von der Beklagten und der Tochter des Schuldners weiterveräußert wurde, weist das größere der beiden Flurstücke nach wie vor mit einer Fläche von 711 m² aus (Bl. 49 d.A.). Auch ist nicht verständlich, warum die Beklagte zu dem Zuerwerb dieser Teilfläche keinen Kaufvertrag vorlegt. Da diese Option gegeben ist, besteht kein Anlass, eine Katasterauskunft einzuholen.

2.

Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass der Vortrag der Beklagten zur Werterhöhung des Grundstücks durch wertsteigernde Investitionen der Beklagten nach Abschluss des Übertragungsvertrages bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 2.12.2005 unzureichend war. Mit der Klageerwiderung hat die Beklagte lediglich vorgetragen, dass sie in der Zeit zwischen 10.6.2002 und 20.5.2003 in erheblichem Umfang in das Grundstück investiert habe. Es seien mindestens 57.000 € aufgewendet worden. Diesen Vortrag hat der Kläger mit Schriftsatz vom 21.10.2005 bestritten (Bl. 103 d.A.).

Das Landgericht hat in Ansehung des einschlägigen Vortragsdefizits der Beklagten mit Beschluss zum Schluss der mündlichen Verhandlung vom 2.12.2005 Gelegenheit zu einer abschließenden Stellungnahme gegeben. Hierfür hat das Landgericht eine Frist von zwei Wochen gesetzt, die es auf Antrag der Beklagten bis zum 19.12.21005 verlängert hat. Die an diesem Tage per Telefax - wenn auch ohne Anlagen - bei dem Landgericht eingegangene Stellungnahme der Beklagten zu den Hinweisen des Landgerichts ist hinsichtlich der von ihr geltend gemachten wertsteigernden Investitionen erheblich. Der Vortrag der Beklagten zu Art und Umfang der geführten Modernisierungsmaßnahmen ist einlassungsfähig und benennt als Ausführungszeitraum die Zeit zwischen den beiden Verträgen. Eine genauere zeitliche Einordnung oder genauere Beschreibung von Art und Umfang der vorgetragenen Gewerke ist nicht erforderlich. Lediglich der Beweisantritt der Gestalt, dass sich die Beklagte für die Ausführung sämtlicher behaupteter Baumaßnahmen auf alle elf benannten Zeugen bezieht, ist nicht hinreichend gewesen. Hierauf hat der Senat mit Beschluss vom 18.10.2006 hingewiesen. Die von der Beklagten daraufhin mit Schriftsatz vom 1.12.2006 vorgenommene Konkretisierung des Beweisangebots lässt dem Beweisantritt nunmehr jedoch als zureichend erscheinen.

Hingegen wird es auf die vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils angesprochenen Belege und Zahlungsweise nicht oder allenfalls ergänzend ankommen. Maßgeblich für die von der Beklagten behauptete Wertsteigerung des Gesamtgrundstücks aufgrund ihrer Investitionen ist nicht das behauptete Volumen der Investitionen von 78.075 €, sondern die hierdurch letztendlich bewirkte Steigerung des Verkehrswertes, wobei für den Vergleich der Wertverhältnisse vor und nach den behaupteten Investitionen der Beklagten auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist. Die vorgelegten Materialbelege könnten allenfalls im Einzelfall als Indizien für die Durchführung der behaupteten Baumaßnahmen nach Abschluss des angefochtenen Rechtsgeschäftes gelten. Hierbei wird aber Vorsicht angebracht sein, da zumindest ein Teil der Belege aus Materialeinkäufen vor der Zeit dieses Vertrages dokumentieren (so die Belege von "OBI" vom 2.5.2002 über den Erwerb eines Teichschlammsaugers, Bl. 163 d.A. oder der Lieferschein von "OBI" über nicht näher definierte Ware vom 23.10.2001, Bl. 164 d.A.).

In Abhängigkeit von dem Ergebnis der Vernehmung der benannten Zeugen wird ein Sachverständigengutachten einzuholen sein zu der Frage, inwieweit die festgestellten Modernisierungsmaßnahmen zu einer Steigerung des Verkehrswertes geführt haben.

In Ansehung der noch erforderlichen Aufklärung ist dem Antrag der Beklagten zu entsprechen und der Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

3.

Die Kostenentscheidung ist dem Landgericht vorzubehalten.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Aufhebende oder zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Aus ihnen kann die Vollstreckung insoweit betrieben werden, als die Vorlage eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils des Vollstreckungsorgans nach §§ 775 Abs. 1, 776 ZPO nötigt, eine eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil einzustellen und getroffene Maßnahmen aufzuheben (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 26. Aufl., § 538, Rn. 59).

Ende der Entscheidung