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7 U 116/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 25.4.2007

Verkündet am 25.4.2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko, den Richter am Oberlandesgericht Hein und den Richter am Oberlandesgericht Fischer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 18. Mai 2006 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt/Oder wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Abrechnungssystemen für Ärzte. Die Beklagte unterhält eine Datenbank, in der sie Informationen über in Deutschland zugelassene Medikamente speichert; sie arbeitet mit Herstellern von Alternativmedikamenten, namentlich der Firma ...Arzneimittel GmbH, zusammen.

Die Parteien schlossen am 26.05.1998 eine schriftliche Vereinbarung über eine Laufzeit bis zum 31.12.1999 (Band I., Bl. 7-9 d.A.). Danach sollte die Klägerin in ihrem Abrechnungsprogramm Q... P...eine Schnittstelle zur Datenbank der Beklagten herstellen, um den Ärzten den Zugriff auf die von der Beklagten verwalteten Daten zu ermöglichen, ferner sollte die Klägerin ein Werbemodul bereitstellen, das die von der Beklagten angegebenen Alternativmedikamente den Ärzten - gezielt - vorschlagen sollte.

Am 01.06.1999 erweiterten die Parteien ihre Zusammenarbeit in Bezug auf das Abrechnungsprogramm Q... M..., die Vereinbarung lief bis zum 31.12.2000 (Band IV, Bl. 316 - 318 d.A.). Die Parteien verlängerten am 07.07.1999 den Vertrag betreffend das Programm Q... bis zum 31.12.2001, und zwar unter Einbeziehung der Q... W... Kunden der Klägerin (Band I., Bl. 10, 11 d.A.).

Die Beklagte bezahlte im Jahre 2000 das vereinbarte Entgelt insgesamt. Für das Jahr 2001 zahlte sie nur für das Programm Q... W..., nachdem sie Anfang 2001 festgestellt hatte, dass nicht mehr die von ihr angegebenen Medikamente, sondern solche anderer Hersteller, namentlich der Firma B... in diesem Programm den Ärzten vorgeschlagen wurden. Bei den Programmen Q... W... und Q... M... richtete die Klägerin nur die Schnittstelle ein, das Werbemodul stellte sie nicht zur Verfügung.

Die Klägerin hat das auf das Programm Q... P... für das Jahr 2001 entfallende Entgelt teilweise im Urkundenprozess geltend gemacht. Durch Vorbehaltsurteil des Senats vom 12.06.2001 (7 U 217/01) sind der Klägerin 148.274,64 € (290.000,00 DM) auf das I. und II. Quartal zuerkannt worden; das Entgelt für das III. Quartal, nämlich 74.137,32 € (145.000,00 DM) ist der Klägerin durch Vorbehaltsurteil des Senats vom 12.06.2001 (7 U 24/02) zugesprochen worden.

Im Nachverfahren hat die Klägerin die Klage im Hinblick auf das Entgelt für das IV. Quartal 2001 des Programms Q... P... erweitert. Die Beklagte hat dem Zahlungsanspruch wegen des Ausfalls des Werbemoduls Minderungs- bzw. Rückforderungsansprüche entgegengehalten und restliche Ansprüche im Wege der Widerklage geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

das Vorbehaltsurteil des Senats vom 12.06.2001 (7 U 217/01) mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt werde, an sie 148.274,64 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2001 zu zahlen,

das Vorbehaltsurteil des Senats vom 12.06.2001 (7 U 24/02) mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass die Beklagte verurteilt werde, an sie 74.137,32 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 28.08.2001 zu zahlen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 74.137,32 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 04.11.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

unter Aufhebung der Vorbehaltsurteile des Senats vom 12.06.2001 (7 U 217/01 und 7 U 21/02) die Klage sowie die weitere Klage abzuweisen,

und im Wege der Widerklage,

die Klägerin zu verurteilen, an sie 145.902,25 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben, indem es die Klägerin verurteilt hat, an die Beklagte 125.381,04 € (245.224,00 DM) nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2005 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei berechtigt, das noch ausstehende Entgelt auf 116.000,00 DM (80 %) zu mindern sowie hinsichtlich des entrichteten Entgelts für Q... W... und Q... M... eine Minderung von 90 % und damit Rückforderungsansprüche in Höhe von 361.224,00 DM geltend zu machen.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 24.05.2006 zugestellte Urteil am 23.06.2006 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Verlängerung am 18.09.2006 begründet.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 296.549,28 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von 148.274,64 € seit dem 07.05.2001, auf den Betrag von 74.137,32 € seit dem 28.08.2001 und auf den Betrag von 74.137,32 € seit dem 04.11.2001 zu zahlen,

sowie die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

1.

Die Klage ist unbegründet.

Auf die in den Jahren 1998 (Band I. Bl. 7 d.A.) und 1999 (Band I., Bl. 10 d.A.) geschlossenen Vereinbarungen der Parteien sind gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB die Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden.

a)

Der von der Klägerin im Berufungsrechtszug weiter verfolgte Anspruch auf Zahlung von insgesamt 296.549,28 € (Band VI., Bl. 928 d.A.) ist an sich dem Grunde und der Höhe nach entstanden. Wie aus der Zinsstaffel zu ersehen ist, setzt sich dieser Betrag aus den Teilbeträgen 148.274,64 €, 74.137,32 € und 74.137,32 € zusammen.

aa)

Bei dem Teilbetrag in Höhe von 148.274,64 € handelt es sich um das Entgelt betreffend Q... P... für das I. und II. Quartal 2001 von jeweils 125.000,00 DM netto, mithin 250.000,00 DM netto = 290.000,00 DM brutto (siehe Seite 5 des angefochtenen Urteils). Durch das Senatsurteil vom 12.06.2002 - 7 U 217/01 (Band I., Bl. 174 ff. d.A.) ist die Beklagte zur Zahlung von 148.274,64 € (290.000,00 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 07.05.2001 - unter dem Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren - verurteilt worden.

Der Senat hat als Rechtsgrundlage für den Vergütungsanspruch die Vorschrift des § 631 Abs. 1 BGB angenommen und ausgeführt, dass die Fälligkeit nicht von einer Abnahme abhängt, weil die Parteien die Zahlung "quartalsweise vorschüssig" vereinbart haben (Band I., Bl. 180 d.A.).

bb)

Durch das Senatsurteil vom 12.06.2002 - 7 U 24/02 (Band III., Bl. 144 ff. d.A.) ist die Beklagte zur Zahlung von - weiteren - 74.137,32 € (145.000,00 DM) nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 28.08.2001 verurteilt worden, ebenfalls unter dem Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren. Hierbei handelt es sich um das Entgelt betreffend Q... P... für das III. Quartal 2001 in Höhe von 125.000,00 DM netto, also 145.000,00 DM brutto (siehe Seite 5 des angefochtenen Urteils).

cc)

Mit Schriftsatz vom 10.12.2002 hat die Klägerin - im Nachverfahren - ihre Klage um 74.137,32 € erweitert und damit das Entgelt betreffend Q... P... für das IV. Quartal 2001 in Höhe von 125.000,00 DM netto, nämlich 145.000,00 DM (74.137,32 €), geltend gemacht.

dd)

Das Vorbehaltsurteil hat bindende Wirkung für das Nachverfahren, soweit es nicht auf den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundenprozess beruht (Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 600 ZPO, Rdnr. 4). Das bedeutet zunächst, dass auf der Grundlage der beiden im Urkundenprozess vorausgegangenen Senatsurteile die Entstehung des dort ausgeurteilten Vergütungsanspruchs auch für das Nachverfahren als festgestellt anzunehmen ist. Dies gilt auch im Hinblick auf die mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche, da für die Entstehung dieser Ansprüche keine anderen rechtlichen Gesichtspunkte heranzuziehen sind.

Im Nachverfahren sind Klageerweiterung und Widerklage nicht ausgeschlossen (Thomas/Putzo, § 600 ZPO, Rdnr. 1). Folglich stehen der Klageerweiterung Zulässigkeitsbedenken nicht entgegen. Dies gilt auch im Hinblick auf die von der Beklagten - im Nachverfahren - mit Schriftsatz vom 28.09.2005 (Band V., Bl. 716 d.A.) in Höhe von 145.902,25 € erhobene Widerklage.

ee)

Der in Höhe von insgesamt 296.549,28 € geltend gemachte Vergütungsanspruch ist somit zunächst entstanden.

b)

Dem vorgenannten Vergütungsanspruch hält die Beklagte im Wege der Mängeleinrede, und zwar gestützt auf Minderung (§§ 639 Abs. 1, 478 Abs. 1 BGB a.F.) mit Erfolg ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB entgegen (Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 478 BGB, Rdnr. 7).

aa)

Das Landgericht hat mit Recht angenommen, das Werbemodul im Hinblick auf das Programm Q... P... sei mangelhaft gewesen, weil an Stelle der von der Beklagten vorgeschlagenen Medikamente "Austauschmedikamente" anderer Hersteller empfohlen worden seien (Seite 10 des Urteils).

Die Klägerin hält in der Berufungsbegründung dem nur entgegen, ein Verstoß gegen die vertragliche Vereinbarung sei nicht gegeben, weil keine Ausschließlichkeitsvereinbarung zugunsten der Beklagten bzw. bestimmter Pharmahersteller getroffen worden sei (Seite 3 BB - Band VI., Bl. 946 d.A.). Den Ausführungen der Berufung ist nicht zu folgen. Denn nach dem Vertrag sollte das Werbemodul, wie das Landgericht zutreffend bemerkt hat, gerade die von der Beklagten bevorzugten Medikamente vorschlagen. Nur deshalb hat die Beklagte den Vertrag mit der Klägerin geschlossen, denn ihr kam es entscheidend darauf an, die Werbung auf bestimmte Pharmahersteller, mit denen sie in Geschäftsverbindung stand und die ihr eine entsprechende Vergütung zahlten, zu ziehen. Der von der Beklagten geschuldete Leistungserfolg bestand somit darin, das Werbemodul so einzurichten, dass - ausschließlich - die von der Beklagten angegebenen Medikamente, nicht aber solche anderer Hersteller, im Programmablauf aufgerufen wurden.

bb)

Die Beklagte hat auf Seite 3 ihres am 20.06.2001 eingegangenen Schriftsatzes vom 19.06.2001 (Band I., Bl. 25 d.A.). vorgetragen, die Klägerin habe seit der Novemberausgabe ihres Programms Q... P... ein Werbemodul für die Firma B... geschaltet und damit für die seit Beginn des Jahres 2001 ausgelieferten Programme P... und Q... W... ihren Vertrag nicht erfüllt. Schon zuvor, nämlich im Anwaltsschreiben vom 25.04.2001 (Band IV, Bl. 426 - 428 d.A.) hatte die Beklagte eine entsprechende Mängelrüge angebracht.

cc)

Das Landgericht hat die Berechnung der Minderung gemäß §§ 634 Abs. 4, 472 BGB a.F. aufgrund des Akteninhalts ohne Rechtsfehler vorgenommen. Das Landgericht hat die Beklagte für berechtigt gehalten, den für das Jahr 2001 für das Programm Q... P... geschuldeten Werklohn von netto 500.000,00 DM auf netto 100.000,00 DM zu mindern, so dass die Minderung 80 % beträgt (nicht 20 %, wie auf Seite 10 des Urteils vermerkt).

Das Landgericht hat ausgehend davon, dass aus der Sicht der Beklagten der wirtschaftliche Wert der Leistung der Klägerin in der Bereitstellung des Werbemoduls liegt, den auf den - mangelfrei erbrachten Leistungsteil (Einrichten und Unterhalten der Schnittstelle sowie Updates der Pärchenliste) - entfallenden Anteil des Werklohnes mit 10 % angenommen, und zwar gestützt vor allem auf die Schätzung des Sachverständigen G... (Band V., Bl. 640 d.A.). Der Klägerin hat das Landgericht indessen zugute gehalten, dass das Werbemodul jedenfalls teilweise noch funktionierte, und deshalb hat es den von der Klägerin verdienten Werklohn um weitere 10 % auf insgesamt 20 % erhöht.

Die dagegen vorgebrachten Berufungsrügen greifen nicht durch. Letztlich setzt die Berufung den Ausführungen des Landgerichts nur eine andere Wertung entgegen, ohne allerdings selbst eine anderweitige Berechnung der - an sich selbst für gerechtfertigt erachteten (Seite 2 der Berufungsbegründung - Band VI. Bl. 945 d.A.) - Minderung vorzunehmen.

Der Senat folgt der rechtlichen Beurteilung des Landgerichts. Die vom Landgericht zugrunde gelegten Ausgangstatsachen führen bei einer wirtschaftlichen Bewertung der Leistungsanteile im Ergebnis zu einer Minderung von 80 %. Dabei kommt der Mitteilung des Sachverständigen G... eine entscheidende Bedeutung zu, der hinsichtlich "der Werthaltigkeit des Werklohns", und zwar Sinne von "technischer Aufwand" einen Anteil von wenigen Prozenten (unter 10 %) bei der Schnittstelle angenommen hat (Band V., Bl. 640 d.A.). Die Schätzung des Sachverständigen, wonach für die Einrichtung der Schnittstelle nur ein Werklohnanteil von unter 10 % anfällt, steht im Übrigen auch durchaus im Einklang mit der Preisgestaltung der Tochtergesellschaft der Klägerin. Die P... C... GmbH bietet Werbung für Arzneimittel mit Schnittstelle für 116,00 € und ohne Schnittstelle für 108,00 € an (Leistungsverzeichnis Band VI. Bl. 795 d.A.) Das bedeutet, dass auch die Tochtergesellschaft der Klägerin die Kosten der Schnittstelle mit etwa 7 % des Gesamtaufwandes kalkuliert. Demgegenüber ändert der Umstand, dass die Klägerin eine Pauschalvergütung zu beanspruchen hatte, nichts daran, dass die Berechnung der Minderung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bewertung der Leistungsanteile zu erfolgen hat.

dd)

Im Ergebnis nimmt der Senat mit dem Landgericht an, dass die Minderung 80 % beträgt, mit der Folge, dass die Beklagte unter Berücksichtigung ihres Leistungsverweigerungsrechtes, gestützt auf die Mängeleinrede (§ 478 BGB a.F.), an sich noch für das Programm Q... P... im Jahre 2001 eine Vergütung von 100.000,00 DM netto (= 116.000,00 DM brutto) schuldet.

c)

Die Aufrechnung der Beklagten führt dazu, dass der verbleibende Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 116.000,00 DM brutto (59.309,86 €) erloschen ist (§ 389 BGB).

Die Beklagte hat die Aufrechnung in den Schriftsätzen vom 20.01.2003 (Seiten 13 f. - Band IV., Bl. 314 f. d.A) und 06.02.2003 (Seiten 3 f. - Band IV., Bl. 357 f. d.A.) erklärt, und zwar mit Forderungen, die den verbleibenden Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 59.309,86 € weit übersteigen.

Dabei ist in diesem Zusammenhang zugrunde zu legen, dass die Klägerin bei den Programmen Q... W... und Q... M... nur die Schnittstelle eingerichtet hat, nicht dagegen das Werbemodul; das ist zwischen den Parteien unstreitig (Seite 4 des angefochtenen Urteils).

Das Landgericht hat die Höhe der Minderung mit 90 % angenommen, und zwar ausgehend davon, dass es den Anteil des Werklohnes im Hinblick auf die Einrichtung und Unterhaltung der Schnittstelle auf 10 % veranschlagt hat. Dem Landgericht ist darin zu folgen; auch hier gelten die entsprechenden Erwägungen, die das Landgericht bereits im Hinblick auf das Programm Q... P... angeführt hat.

Das Landgericht hat die Forderung, mit der die Beklagte aufgerechnet hat, zutreffend als Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) eingestuft, weil die Beklagte berechtigt ist, auch in Bezug auf die Programme Q... W... und Q... M... den Werklohnanspruch gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 BGB a.F.) auf 10 % zu mindern; folglich hat die Beklagte den Werklohn in Höhe von 90 % ohne Rechtsgrund gezahlt.

Für das Programm Q... W... hat die Beklagte den Werklohn in voller Höhe gezahlt (290.000,00 DM brutto), aber mit Rücksicht auf die Minderung einen Rückforderungsanspruch in Höhe von 90 %, nämlich 261.000,00 DM. Das Programm Q... M... hat die Beklagte mit 111.360,00 DM brutto beglichen, ihr Rückforderungsanspruch beträgt hiervon 90 %, also 100.224,00 DM.

Da der Rückforderungsanspruch der Beklagten insgesamt 361.224,00 DM beträgt, ist der verbleibende Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 116.000,00 DM erloschen.

d)

Das Landgericht hat die Gewährleistungsansprüche der Beklagten für nicht verjährt angesehen. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

aa)

Nach früherem, hier anwendbaren Recht verjährten Gewährleistungsansprüche im Regelfall in 6 Monaten, beginnend mit der Abnahme (§ 638 Abs. 1 BGB a.F.); in den Fällen der Arglist betrug die Verjährung 30 Jahre.

Das Landgericht hat zutreffend einen Arglistfall und damit die 30-jährige Verjährung angenommen. Aus der Vereinbarung vom 26.05.1998 (Band I., Bl. 7 d.A.) folgt, dass die Parteien die Herstellung des Werbemoduls durch die Klägerin vereinbart haben. Es ist dann auch folgerichtig, wenn das Landgericht darin eine zugesicherte Eigenschaft gesehen hat, deren Fehlen eine Offenbarungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Besteller begründet (Palandt/Sprau, BGB, 60. Aufl., § 638 BGB, Rdnr. 5). Die 30-jährige Verjährung galt selbst dann, wenn der Besteller vor der Abnahme den arglistig verschwiegenen Mangel entdeckt hatte (Glanzmann in: BGB-RGRK, 12. Aufl., § 638 BGB, Rdnr. 23).

bb)

Die Berufung greift die Annahme des Landgerichts, die Klägerin habe den Mangel (fehlendes Modul) arglistig verschwiegen, unter zwei Gesichtspunkten an. Zum einen hält die Berufung dem Landgericht vor, in der Verhandlung vom 23.03.2006 den Zeugen S... zu Unrecht nicht vernommen zu haben (Seite 11 der Berufungsbegründung - Band VI., Bl. 954 d.A.); zum anderen habe das Landgericht seine Hinweispflicht dadurch verletzt, dass es die Klägerin nicht darauf hingewiesen hat, es nehme aufgrund der Aussage des Zeugen Gö... in der mündlichen Verhandlung vom 28.07.2005 an, die Klägerin habe der Beklagten einen Mangel verschwiegen.

Das Landgericht hat seine Hinweispflichten nicht verletzt. Das Landgericht hat am 10.04.2003 einen umfangreichen Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss erlassen (Band V., Bl. 498 - 508 d.A.). Weitere Hinweise hat das Landgericht ausweislich der Seite 9 der Sitzungsniederschrift vom 28.07.2005 nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erteilt (Band V., Bl. 689 d.A.). Schließlich hat das Landgericht den Hinweis gegeben, aus welchem Grund der Zeuge S... im Termin vom 23.03.2006 nicht gehört werden sollte, nämlich weil sich der Sachverständige G... in seinem Gutachten auf Seite 14 - Bl. 639 - eindeutig geäußert habe (Band VI., Bl. 841 d.A.).

Der Zeuge S... war von der Klägerin benannt, und zwar zu deren Behauptung, sie habe von der Beklagten mehrfach die Pärchenliste für das Programm Q... W... angefordert, so im August 1999; die - für das Programm Q... P... erstellte - Pärchenliste hätte bei dem Programm Q... W... nicht verwendet werden können (Seite 9 des Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss vom 10.04.2003 - Band V., Bl. 506 d.A.).

Nach den Ausführungen des Sachverständigen G... - Seite 14 des Gutachtens (Band V., Bl. 640 d.A.) hätte die Klägerin ohne weiteres das Werbemodul für Q... W... herstellen können, und zwar auf der Grundlage der ihr bereits überlassenen Pärchenliste, die sie jederzeit ohne Aufwand in ein anderes Dateien-Format hätte übertragen können. Deshalb bedurfte es in der Tat nicht der Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen S.... Erstmals in der Berufungsinstanz behauptet die Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe bereits vor dem 19.04.2000 Kenntnis von der fehlenden Erstellung des Werbemoduls gehabt und benennt hierfür den Zeugen U... K... (Seite 14 der Berufungsbegründung - Band VI., Bl. 957 d.A.).

Dem Beweisantritt ist nicht nachzugehen. Auf die Kenntnis der Beklagte von dem fehlenden Werbemodul kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob die Klägerin ihrer Offenbarungspflicht im Hinblick auf das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft (Werbemodul) - darin zeigte sich der Mangel - nachgekommen ist; dazu trägt die Klägerin nichts vor, auch aus dem von ihr vorgelegten Fax vom 19.04.2000 (Band VI., Bl. 959 d.A.) ergibt sich nicht, dass die Klägerin der Beklagten gegenüber irgendwelche Offenbarungspflichten erfüllt hätte. Das Fax verhält sich nur über Schnittstellen, die hergestellt worden sind, über die Werbemodule, die fehlten, trifft das Fax keine Aussage.

2.

An dem Ausspruch zur Widerklage ändern die Ausführungen der Berufung gleichfalls nichts.

Das Landgericht hat der Widerklage nur teilweise stattgegeben, nämlich nur in Höhe von 125.381,04 € (245.224,00 DM). Das ist der Rest, der von dem Rückforderungsanspruch der Beklagten (361.224,00 DM) verblieben ist, nachdem diese mit einem Teil hiervon, nämlich mit 116.000,00 DM, gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin aufgerechnet hatte.

Die Widerklageforderung ergibt sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Rückforderungsanspruch der Beklagten, wie ausgeführt, durch die Aufrechnung nur teilweise verbraucht ist.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtszug: 412.930,32 € (Klage: 296.549,28 € und Widerklage: 125.381,04 €).

Ende der Entscheidung