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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 19.01.2007
Aktenzeichen: 7 U 137/06
Rechtsgebiete: ZPO, BGB


Vorschriften:

ZPO § 313 a Abs. 1
ZPO § 448
ZPO § 529 Abs. 1
ZPO § 531 Abs. 2
ZPO § 540 Abs. 2
BGB § 242
BGB § 631 Abs. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

7 U 137/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 19.1.2007

Verkündet am 19.1.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein als Einzelrichter auf die mündliche Verhandlung am 12.1.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 7.7.2006 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe:

Von der Wiedergabe des Tatbestandes wird gemäß §§ 313 a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

Die Klage ist auch hinsichtlich des noch streitigen Teilbetrages begründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 7.606,28 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag der Parteien vom 19./20.6.2004.

Der Beklagte kann nicht damit gehört werden, die noch streitige Restforderung stehe der Klägerin nicht zu, weil die Klägerin Aushubmaterial nicht in dem abgerechneten Umfang abgefahren habe und die abgerechneten Leistungen vom 28. und 29.6.2004 nicht von dem Polier des Beklagten G... bestätigt worden seien, sondern von dem weiteren Mitarbeiter des Beklagten W....

Die Klägerin hat die vereinbarte Leistung des Aushubes einer Baugrube und der Entsorgung des Aushubmaterials erbracht. Dies ist zwischen den Parteien insoweit unstreitig, als der Beklagte nicht einwendet, der Aushub der Baugrube sei nicht in geschuldetem Umfang erfolgt. Streitig ist zwischen den Parteien lediglich der abgerechnete Umfang der erbrachten Leistungen der Klägerin.

Die Darlegung des Umfanges der erbrachten Leistung obliegt der Klägerin. Dies ergibt sich im vorliegenden Falle bereits aus dem schriftlichen Vertrag der Parteien, gemäß dem die Abrechnung der Aushubleistungen laut Frachtbrief erfolgen sollte, wobei die unter Ziffer w des Vertrages in Ansatz zu bringenden Entsorgungskosten auf der Grundlage von 15 t pro Einsatz ohne Vorlage eines Wiegescheins erfolgen sollte.

Die Klägerin hat eine entsprechende Abrechnung ihrer Leistungen vorgenommen. Sie hat den Umfang der erbrachten Leistungen (zeitlicher Aufwand der eingesetzten Fahrzeuge, Menge des Aushubmaterials) durch die Vorlage so genannter Frachtbriefe, die als Anlagenkonvolut K 15 eingereicht wurden, dokumentiert. Der Beklagte hat Inhalt und Gestaltung der Frachtbriefe, die von der Klägerin vorgelegt wurden, nicht beanstandet. Er hat lediglich darauf verwiesen, dass ein Teil der so genannten Frachtbriefe, die sich auf die Leistungen vom 28. und 29.6.2004 beziehen, nicht von dem Polier G... unterzeichnet wurden, sondern von dem weiteren Mitarbeiter des Beklagten W.... Das steht der Annahme einer ordnungsgemäßen Rechnungslegung und Leistungsdokumentation der Klägerin gemäß Vertrag jedoch nicht entgegen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte den Leistungsnachweis durch Frachtbriefe erbringen sollte. Der Beklagte hat die als Frachtbriefe vorgelegten Dokumente grundsätzlich als Frachtbriefe akzeptiert.

Zwischen den Parteien ist weiterhin unstreitig, dass die Beklagte die zu erstellenden Frachtbriefe von einem Mitarbeiter des Beklagten auf der Baustelle durch eine Unterzeichnung bestätigt werden sollten. Dies ist erfolgt.

Der Beklagte behauptet allerdings, die Parteien hätten vereinbart, dass die Bestätigung der Leistungen auf den so genannten Frachtbriefen lediglich durch den Polier des Beklagten G... erfolge sollte. Der Beklagte ist für diesen Inhalt der in Ergänzung des schriftlichen Vertrages offenbar mündlich erfolgten Abrede der Parteien über den zu erbringenden Nachweis der ausgeführten Leistungen beweisfällig geblieben. Ein Beweisangebot ist nicht erfolgt. Es besteht auch kein Anlass, den Beklagten als Partei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen. Das Ergebnis der auf dem schriftsätzlichen Vortrag der Parteien Bezug nehmenden mündlichen Verhandlung gibt keinen hinreichenden Anlass für die Begründung der Überzeugung von der Wahrheit des einschlägigen Vortrages der Beklagten. Gegen die Annahme einer entsprechenden Abrede steht vielmehr der Umstand, dass der Polier G... an zwei Werktagen des Zeitraums, in dem die Klägerin die vereinbarten Leistungen erbrachte, das heißt der Zeitraum 22.6.2004 bis zum 30.6.2004, gar nicht auf der Baustelle war. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Klägerin mit der Auftragserteilung ausdrücklich darum gebeten hatte, am 21. oder 22.6.2004 mit den Arbeiten zu beginnen. Die Beweislast für die behauptete Vereinbarung, wonach die so genannten Frachtbriefe nur von dem Polier des Beklagten unterzeichnet werden durften, liegt jedoch bei dem Beklagten. Sähe man dies anders, wäre die Berufung des Beklagten auf diese einschränkende Vereinbarung zur Dokumentation der erbrachten Leistungen der Klägerin jedenfalls als widersprüchliches Verhalten zu interpretieren, nachdem der Beklagte nicht dafür sorgte, dass der Polier am 28. und 29.6.2004 auf der Baustelle war. Es wäre an ihm gewesen, zu gewährleisten, dass die Klägerin die von ihm dringlich gestellten Aushubarbeiten auch dokumentieren kann. Der Beklagte hat die Klägerin von der Unmöglichkeit der Leistungskontrolle durch den Polier auch nicht vorab unterrichtet, sodass sich diese darauf einstellen konnte. Der Einwand wäre deshalb nach § 242 BGB unbeachtlich.

Im Übrigen ist das Bestreiten des Umfangs der erbrachten Leistungen auch deshalb nicht erheblich, weil der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin, dass sich auf dem Boden anstelle des vorzunehmenden Aushubs aufgeschüttetes Material befand, unstreitig geblieben ist. Das vom Beklagten berechnete mögliche Aushubvolumen von 3.797,30 t bezieht sich lediglich auf die Baugrube bei Annahme eines im Bereich der Baugrube ebenen Grundstücks. Der Mehranfall von Aushubmaterial wird damit zumindest vom Ansatz her nachvollziehbar. Das zweitinstanzliche Bestreiten dieses zusätzlichen Materials ist gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Es ist vom Beklagten nicht dargelegt worden, dass das Unterbleiben des einschlägigen Bestreitens in erster Instanz nicht auf seine Nachlässigkeit zurückzuführen ist. Dem Bestreiten zusätzlichen Materials durch den Beklagten steht ferner entgegen, dass auch unter außer Achtlassung der am 28.. und 29.6.2004 erbrachten Leistungen 5.145 t, statt der im Angebot der Klägerin genannten 4.000 t abgefahren wurden. Diese Leistungen wurden jedoch durch den Polier G... bestätigt.

Der Beklagte kann schließlich auch nicht darauf verweisen, dass die Klägerin in ihrem Angebot vom 19.6.2004 eine Mengenangabe von ca. 4.000 t gemacht hat. Diese Mengenangabe korrespondiert der Anfrage des Beklagten bei der Klägerin vom 10.6.2004, wonach es um ca. 2.000 m³ Aushubmaterial geht. Die von der Klägerin angegebene Tonnage entspricht erkennbar dem vom Beklagten vorgegebenen Volumen des Aushubmaterials. Ausweislich der insofern unbeanstandet gebliebenen Rechnungslegung der Klägerin entspricht 1 m³ Aushubmaterial einer Tonnage von 1,9 t. Der Übernahme dieses Wertes im Angebot der Klägerin vom 19.6.2004 steht nicht entgegen, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin zunächst selbst zum Ort der Baustelle begeben hatte. Die Klägerin war nicht gehalten, anstelle der dem Beklagten ebenso möglichen Mengenberechnung eigene Berechnungen durchzuführen.

Hinsichtlich des Zinsanspruches wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter II. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß §§ 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung

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