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Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers gegen das am 16. September 2008 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Beklagten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern der Kläger nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 27.12.2005 über das Vermögen der G... Verwaltungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren (Bl. 25 d.A.). Den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte das Finanzamt ... am 22.07.2005 wegen Steuerforderungen in Höhe von 74.111,12 € (Bl. 26 d.A.).

Die Schuldnerin wurde unter ihrer damaligen Firma B...gesellschaft mbH durch Gesellschaftsvertrag vom 16.12.1997 gegründet (Bl. 28 - 42 d.A.). Zur ersten Geschäftsführerin der Schuldnerin wurde die Beklagte zu 1. - die damalige Ehefrau des Beklagten zu 2. - bestellt (Bl. 29 d.A.). Durch Gesellschafterbeschluss vom 11.10.2002 (Bl. 99 d.A.), in welchem [gemäß dem zuvor geschlossenen Kauf- und Abtretungsvertrag vom 11.10.2002 - Bl. 66 - 70 d.A] als alleinige Gesellschafter der Schuldnerin die Beklagte zu 1. und der Beklagte zu 2. bezeichnet sind, wurde die Beklagte zu 1. als Geschäftsführerin abberufen und der Beklagte zu 2. als neuer Geschäftsführer bestellt.

Die Schuldnerin nahm bei der Sparkasse ... mit Vertrag vom 05.09.2002 ein Darlehen in Höhe von 300.000,00 € auf; die Darlehensvaluta wurde der Schuldnerin am 18.09.2002 ihrem Konto Nr. 3502113008 gutgeschrieben. Von diesem Konto wurden der Beklagten zu 1. in der Zeit vom 19.09.2002 bis zum 15.10.2002 Beträge in Höhe von 20.000,00 € überwiesen (Bl. 76 - 84 d.A.). An den Beklagten zu 2. wurden von diesem Konto während des Zeitraumes vom 19.09.2002 bis zum 22.10.2002 Zahlungen in Höhe von insgesamt 35.263,36 € geleistet (Bl. 74 - 86 d.A.). Am 18.10.2002 erfolgte an beide Beklagte eine Überweisung in Höhe von 100.000,00 € mit dem Verwendungszweck "Darlehensrückzahlung" (Bl. 85 d.A.).

Nach Maßgabe des Darlehensvertrages vom 15.11.2001 (Bl. 107,108 d.A.) schuldete die Beklagte zu 1. der Firma i... AG einen Betrag in Höhe von 208.800,00 DM (106.757,74 €). Mit Vereinbarung vom 12.05.2002 (Bl. 109 d.A.) übernahm und löste die Schuldnerin die Verbindlichkeit der Beklagten zu 1. in der Weise ab, dass sie mit Forderungen, die sie in Höhe von 210.000,00 DM gegen die Firma i... AG hatte, aufrechnete.

Unter dem 23.04.2003 erteilte die Beklagte zu 1. der Schuldnerin eine Rechnung "für den Verkauf des Internet-Portals G... und den damit verbundenen Rechten zur alleinigen Nutzung" zum (Gesamt-)Preis von 106.000,00 €.

Der Kläger nimmt die Beklagten hinsichtlich der an sie überwiesenen Beträge unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung in Anspruch (Klageantrag zu 1.). Soweit es die zugunsten der Beklagten zu 1. getilgte Verbindlichkeit in Höhe von 106.757,74 € betrifft, hält der Kläger die Beklagte zu 1. wegen nicht durch Gesellschaftsvermögen gedeckter verbotswidriger Entnahme für erstattungspflichtig (§§ 30, 31 GmbHG) und den Beklagten zu 2. insoweit als Geschäftsführer für ersatzpflichtig (§ 43 Abs. 3 GmbHG); beide Beklagten schuldeten den Betrag von 106.757,74 € zudem aus unerlaubter Handlung.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 120.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

Den Beklagten zu 2. zu verurteilen, an ihn 135.263,36 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen.

In Höhe eines Teilbetrages von 100.000,00 € haften die Beklagten dem Kläger gesamtschuldnerisch.

2. die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an ihn einen weiteren Betrag von 106.757,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagten den vorgenannten Betrag aus vorsätzlich unerlaubter Handlung schulden.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf den Feststellungsantrag stattgegeben.

Die Beklagten haben gegen das ihnen am 27.10.2008 zugestellte Urteil am 24.11.2008 Berufung eingelegt. Das Rechtsmittel haben sie nach entsprechender Verlängerung am 29.01.2009 begründet. Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagten beantragen,

unter - teilweiser - Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Anschlussberufung

unter Abänderung des angefochtenen Urteils gegenüber der Beklagten zu 1. festzustellen, dass sie den Betrag in Höhe von 106.757,74 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2003 aus vorsätzlich unerlaubter Handlung schulde.

Die Beklagten beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Die - unselbständige - Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig. Dem Kläger war nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe - für sein rechtzeitig eingegangenes Gesuch - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zwar wird die von ihm zu wahrende Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nicht als Notfrist bezeichnet und sie ist auch nicht in § 233 ZPO aufgeführt. Der Senat sieht jedoch keinen Grund, insoweit die Anschlussberufung anders als die Berufung zu behandeln (ebenso: Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 233 ZPO, Rdnr. 6; MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., § 524 ZPO, Rdnr. 23; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2003, 1299, 1300 m.w.N.). Die Anschlussberufung bleibt allerdings gleichfalls ohne Erfolg.

Zur Berufung der Beklagten:

1.

Das Landgericht hat zu Recht die mit dem Klageantrag zu 1. verfolgten Ansprüche des Klägers gegenüber beiden Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) für begründet erachtet.

a)

Die Beklagten haben unstreitig die von dem Kläger geltend gemachten Beträge von der Schuldnerin durch Überweisungen erhalten, und zwar sind der Beklagte zu 1. insgesamt 20.000,00 € überwiesen worden; der Beklagte zu 2. hat insgesamt 35.263,36 € erlangt; weitere 100.000,00 € hat die Schuldnerin an beide Beklagte überwiesen.

Die Beklagte zu 1. hat auf Seite 6 des Schriftsatzes vom 29.07.2008 (Bl. 355 d.A.) eingeräumt, sie selbst habe für die an sie überwiesenen Beträge Gegenleistungen nicht erbracht.

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung den Einwand der Beklagten zu 1., die erhaltenen Gelder seien mit Rücksicht auf die damals bestehende Ehe auf die Kapitalrücklage des Beklagten zu 2. anzurechnen, nicht durchgreifen lassen. Das Vorbringen der Beklagten zu 1. ist in der Tat so nicht nachvollziehbar.

Das Berufungsvorbringen der Beklagten führt auch nicht weiter. Insoweit tragen sie nunmehr - erstmals - im zweiten Rechtszug vor, es handele sich um eine Schenkung unter Ehegatten, die zu einer "entsprechenden" (Seite 2 der Berufungsbegründung - Bl. 514 d.A.) Minderung der durch Einlagen des Beklagten zu 2. gebildeten Kapitalrücklage geführt habe. Ganz abgesehen davon, dass die Beklagten nicht vortragen, inwieweit eine dem Beklagten zu 2. etwa zustehende Kapitalrücklage gemindert und auf welche Weise dies dokumentiert worden sein soll, fehlt es auch an Vortrag dazu, dass die Schuldnerin mit einer solchen Verfahrensweise einverstanden gewesen sei. Eine Beschlussfassung liegt hierzu nicht vor.

b)

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht das Vorbringen der Beklagten nicht durchgreifen lassen, der Beklagte zu 2. habe Planungsleistungen der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 338.800,00 DM beglichen, was als Gegenleistung für die an die Beklagten gezahlten Beträge in Höhe von 155.263,36 € aufzufassen sei. Das Landgericht hat nämlich richtig gesehen, dass der Beklagte zu 2. - folgte man seinem Vorbringen - entsprechend der Übertragungsvereinbarung vom 21.06.2001 (Bl. 382, 383 d.A.) bereits eine gleichwertige Gegenleistung für die von ihm erbrachten Leistungen dadurch erhalten hat, dass ihm die "teilfertigen" Arbeitsleistungen der Auftragnehmer der Schuldnerin übertragen worden sind. Insoweit ist es folgerichtig, wie das Landgericht angenommen hat, dass der Beklagte zu 2. für die von ihm - nach seinem Vortrag - erbrachten Leistungen die Schuldnerin nicht ein weiteres Mal in Anspruch nehmen konnte.

Entgegen den Ausführungen der Berufung (Seite 3 Berufungsbegründung - Bl. 514 d.A.) ist dem Beklagten zu 2. unter dem Gesichtspunkt des Rückgriffsanspruches eines Bürgen (§ 774 BGB) nicht etwa deshalb eine Forderung gegen die Schuldnerin erwachsen, weil er nach dem Vorbringen der Beklagten entsprechend § 2 der Übertragungsvereinbarung vom 21.06.2001 (Bl. 383 d.A.) "die GP... mbH vom Kredit der Sparkasse Landkreis O... in Höhe von 240.000,00 DM von der Haftung freigestellt" haben soll.

Die Berufung verkennt dabei, dass der Bürge nach Befriedigung des Gläubigers allein dessen Forderung gegen den Hauptschuldner im Wege des Rückgriffs geltend machen kann (§ 774 Abs. 1 BGB). Das bedeutet, wie der Kläger zu Recht bemerkt (Seite 3 des Schriftsatzes vom 22.05.2009 - Bl. 536 d.A.), dass auf den Beklagten zu 2. im Wege der cessio legis allenfalls eine Forderung der Sparkasse Landkreis O... gegen die Firma GP... mbH übergegangen sein kann; ein solcher Forderungsübergang könnte jedoch nicht dazu führen, dass der Beklagte zu 2. Inhaber einer Forderung gegen die Schuldnerin geworden ist. Insoweit handelt es sich um zwei völlig verschiedene Rechtsverhältnisse. Eine etwaige Bürgenstellung des Beklagten zu 2. im Rahmen des Kreditvertrages zwischen der Sparkasse Landkreis O... und der Firma GP... hat keinerlei Einfluss auf die - hiervon zu unterscheidenden - Rechtsbeziehungen zwischen dem Beklagten zu 2. und der Schuldnerin.

c)

Weitere Berufungsangriffe tragen die Beklagten im Hinblick auf ihre Verurteilung zu dem Klageantrag zu 1. nicht vor.

2.

Den mit dem Klageantrag zu 2. in Höhe von 106.757,74 € geltend gemachten Zahlungsanspruch hat das Landgericht gegenüber der Beklagten zu 1. im Ergebnis zu Recht unter dem Gesichtspunkt des Auszahlungsverbots gemäß §§ 30, 31 GmbHG und gegenüber dem Beklagten zu 2. unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführerhaftung gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG für begründet erachtet.

a)

Eine verbotene Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG, die zur Verpflichtung der Rückerstattung an die Gesellschaft führt (§ 31 Abs. 1 GmbH), ist dann gegeben, wenn an den Gesellschafter eine Leistung erfolgt, die das Gesellschaftsvermögen unzulässig vermindert, was unter anderem dann der Fall ist, wenn im Zeitpunkt der Leistungsgewährung eine Unterbilanz vorliegt.

aa)

Die Beklagte zu 1. als Gesellschafterin hat fraglos eine Leistung der Schuldnerin auf der Grundlage der Vereinbarung vom 12.05.2002 (Bl. 109 d.A.) erhalten. Denn die Schuldnerin hat hierdurch die Verbindlichkeiten der Beklagten zu 1. gegenüber der Firma i... AG in Höhe von 208.800,00 DM = 106.757,74 € (siehe Darlehensvertrag vom 15.11.2001 - Bl. 107, 108 d. A.) übernommen und diese dadurch abgelöst, dass sie, die Schuldnerin, mit Forderungen, die sie in Höhe von 210.000,00 DM gegen die Firma i... AG hatte (Seite 10 der Klageschrift - Bl. 233 d.A.), aufrechnete.

Die am 12.05.2002 erfolgte Begleichung der (Privat-)Schulden der Beklagten 1. durch die Schuldnerin wäre allerdings nur dann als verbotene Auszahlung (§ 30 Abs. 1 GmbHG) zu qualifizieren, wenn die Schuldnerin seinerzeit eine Unterbilanz aufgewiesen hätte. Für eine Unterbilanz zum 12.05.2002 trägt der Kläger jedoch nichts vor. Folglich hat die Vereinbarung vom 12.05.2009 allein dazu geführt, dass der Schuldnerin ein Aufwendungserstattungsanspruch (§ 670 BGB) gegen die Beklagte zu 1. in Höhe von 106.757,74 € erwachsen ist.

Nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Parteien (Seite 11 der Klageschrift - Bl. 234 d.A. in Verbindung mit Anlage K 16 - Bl. 112 d.A./ Seite 3 des Schriftsatzes der Beklagten vom 29.01.2008 - Bl. 281 d.A.) rechnete die Beklagte zu 1. mit ihrer Forderung aus dem Verkauf des Internet-Portals "G..." in Höhe von 106.000,00 € gemäß Rechnung vom 23.04.2003 (Bl. 111 d.A.) gegen den Aufwendungserstattungsanspruch auf, mit der Folge, dass das Gesellschaftsvermögen um den Betrag von 106.757,74 € vermindert wurde, wie das Landgericht richtig gesehen hat.

Der Senat folgt der Beurteilung des Landgerichts, dass die Schuldnerin für ihre Aufwendungserstattungsforderung in Höhe von 106.757,74 € eine vollwertige Gegenleistung von der Beklagten zu 1. durch den Verkauf des Internet-Portals zu einem Kaufpreis von 106.000,00 € nicht erhalten hat. Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert, hat die Beklagte zu 1. eine Wort- und Bildmarke für das verkaufte Internet-Portal nicht erworben; insoweit hat weder eine Anmeldung noch eine Eintragung stattgefunden. Folglich hat die Beklagte zu 1. in ihrer Rechnung vom 23.04.2003 ohne jeden Grund der Schuldnerin "für Wort- und Bildmarke" 25.000,00 € und für "Markenrecht zur alleinigen Nutzung" weitere 30.000,00 € berechnet. Allein deswegen, weil diese beiden Positionen folglich herausfallen, kann die von der Beklagten zu 1. erbrachte Gegenleistung nicht als vollwertig qualifiziert werden. Hinzu kommen die vom Landgericht aufgezeigten Ungereimtheiten in dem Sachvortrag der Beklagten zu der Behauptung, die Beklagte zu 1. habe das im Rahmen des Internet-Portals verwendete "Kunstwerk" (Bl. 328/338 d.A.) erworben.

Das Landgericht hat somit ohne Rechtsfehler nicht Beweis über den mit 106.000,00 € behaupteten Wert des Internet-Portals erhoben. Entgegen den Ausführungen der Berufung hat das Landgericht seine Sachaufklärungspflicht nicht verletzt.

Nach allem liegt eine "Auszahlung" im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG vor, weil der Begriff der "Auszahlung" weit zu fassen ist und auch Leistungen erfasst, die durch Verrechnungen herbeigeführt werden (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 30 GmbHG, Rdnr. 20; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 30 GmbHG, Rdnr. 8).

bb)

Die durch die Verrechnung mit der Kaufpreisforderung bewirkte "Auszahlung" ist unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt, insoweit handelt es sich um eine "verbotene Auszahlung", weil die Schuldnerin am 22.04.2003 eine Unterbilanz aufwies.

Der Kläger hat für den 22.04.2003 eine Unterbilanzrechnung vorgetragen, die einen Fehlbetrag von 192.309,64 € ergibt (Seiten 13 - 15 der Klageschrift - Bl. 236 - 238 d.A.).

cc)

Die Berufungsangriffe der Beklagten, die sich gegen die Unterbilanz richten, greifen letztlich nicht durch.

(1.)

Soweit die Beklagten - im zweiten Rechtszug erstmals neu - vortragen, der Beklagte zu 2. habe die ihm nach Maßgabe der Übertragungsvereinbarung vom 21.06.2001 (Bl. 382, 383 d.A.) übertragenen Planungsleistungen "in die Insolvenzschuldnerin eingelegt" (Bl. 516 d.A.), ist dieses Vorbringen nicht substantiiert. Die Beklagten haben nämlich nicht hinreichend vorgetragen, in welcher Weise und zu welchem Zeitpunkt die "Einlage" erfolgt sein soll. Ganz abgesehen davon wäre das neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO auch nicht zuzulassen.

(2.)

Der Einwand der Berufung, die Unterbilanz sei aus zwei Gründen zu korrigieren, ist zwar teilweise begründet, schlägt im Ergebnis aber nicht durch, weil gleichwohl ein erheblicher Fehlbetrag in der Unterbilanzrechnung verbleibt.

Die Beklagten dringen nur mit ihrer Kritik durch, der in der Unterbilanzrechnung des Klägers auf der Passivseite eingestellte Sonderposten in Höhe von 20.000,00 € sei als Eigenkapital zu berücksichtigen. Insoweit handelt es sich bei dem Investitionsabzugsbetrag (§ 7 g Abs. 3 EStG) tatsächlich um eine (Anspar-)Rücklage, also nicht um eine Verbindlichkeit.

Die Beklagten machen ohne Erfolg geltend, die in der Unterbilanzrechnung des Klägers zu Konto 1701 ausgewiesenen "Verbindlichkeiten aus Betriebsprüfung" in Höhe von 52.209,82 € seien nicht zu passivieren, weil gegen die zugrunde liegenden Steuerbescheide (Anlage K 19 Bl. 300 - 315 d.A.) Einspruch eingelegt worden sei. Die Beklagten verkennen hierbei nämlich, dass auch "für ungewisse Verbindlichkeiten" Rückstellungen zu bilden sind (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB). Rückstellungen sind Passivposten (Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 33. Aufl., § 249 HGB, Rdnr. 1).

Zur Anschlussberufung des Klägers:

Die Anschlussberufung erweist sich als unbegründet.

Zwar könnte eine vorsätzlich unerlaubte Handlung der Beklagten zu 1. in Betracht zu ziehen sein, wenn sie mit Abschluss der Vereinbarung vom 12.05.2002 (Bl. 109 d.A.) den Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB), der ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823 BGB, Rdnr. 69), verwirklicht hätte.

Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die verbotene Auszahlung jedenfalls zu einer Vermögensgefährdung geführt hat, die für § 266 StGB ausreicht (Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl., § 266 StGB, Rdnr. 45). Denn es ist nicht vorgetragen, dass die Forderung der Schuldnerin im Verhältnis zur Firma i... AG werthaltiger als der nunmehr gegen die Beklagte zu 1. begründete Aufwendungserstattungsanspruch war. Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Firma i... AG fehlt jeder Sachvortrag. Somit lässt sich nicht feststellen, dass eine konkrete Gefährdung von Vermögenswerten (siehe dazu Schönke/ Schröder, § 263 StGB, Rdnr. 143) eingetreten ist.

III.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die dafür in § 543 Abs. 2 ZPO aufgestellten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert im Berufungsrechtszug: 262.021,10 €.

Ende der Entscheidung