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7 U 205/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 18. Juli 2007

verkündet am 18. Juli 2007

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2007 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Boiczenko, den Richter am Oberlandesgericht Fischer und die Richterin am Oberlandesgericht Gieseke

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten zu 5. - und unter Zurückweisung der Berufungen des Klägers, der Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 3. - wird das am 21. November 2006 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 20.962,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 1.570,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen. Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 511,49 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.798,52 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 30.166,22 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Die Beklagten zu 3. und 4. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 6.339,87 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu zahlen.

Der Beklagte zu 3. wird verurteilt, an den Kläger 12.782,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2005 zu zahlen.

Der Beklagte zu 4. wird verurteilt, an den Kläger 12.782,29 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Gerichtskosten der Kläger zu 28 % und die Beklagten zu 3. und 4. als Gesamtschuldner zu 72 % zu tragen. Dem Kläger werden die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 5. insgesamt und diejenigen des Beklagten zu 3. zu 25 % auferlegt. Die Beklagten zu 3. und 4. haben die außergerichtlichen Kosten des Klägers als Gesamtschuldner zu 72 % zu tragen. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges haben die Gerichtskosten der Kläger zu 29 % und der Beklagte zu 3. zu 71 % zu tragen. Dem Kläger werden ferner die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 5. insgesamt und diejenigen des Beklagten zu 3. zu 24 % auferlegt. Der Beklagte zu 3. hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 76 % zu tragen. Eine weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und der Beklagte zu 3. dürfen die Vollstreckung des jeweils anderen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der ... Heizungs- und Sanitärtechnik GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde auf Antrag des Finanzamtes ... vom 24. September 2001 am 18. März 2002 eröffnet, nachdem ein zunächst unter dem 28. Mai 2001 gestellter Eigenantrag der Schuldnerin - mangels Mitwirkung derselben im weiteren Verfahren - noch durch Beschluss vom 27. August 2001 zurückgewiesen worden war. Die Beklagten zu 3. und 4. waren zu jeweils 50 % Gesellschafter-Geschäftsführer der Schuldnerin; die Beklagte zu 2. ist die Ehefrau des Beklagten zu 4. und war bei der Schuldnerin als Sachbearbeiterin in der Buchhaltung beschäftigt. Der Beklagte zu 1. ist der Sohn der Beklagten zu 2. und 4.; die Beklagte zu 5. war jedenfalls mit der Aufstellung von Jahresabschlüssen für 1999 und 2000 beauftragt.

Der Kläger hat die Beklagten zu 1., 2. und 5. auf Zahlung verschiedener Beträge unter dem Gesichtspunkt der insolvenzrechtlichen Rückgewähr in Anspruch genommen. Von den Beklagten zu 3. und 4. hat er im Zusammenhang mit den Auszahlungen an die übrigen Beklagten und darüber hinaus wegen weiterer Auszahlungen an sich - die Beklagten - selbst Schadensersatz wegen Verletzung ihrer Geschäftsführerpflichten und außerdem die Einzahlung ihrer jeweiligen Stammeinlagen von je 25.000,00 DM begehrt. Schließlich hat er den Beklagten zu 3. wegen Verstoßes gegen seine Geschäftsführerpflichten in Anspruch genommen, weil er die im Jahre 2000 erfolgte Rückführung eines der Schuldnerin von der ...bank eingeräumten und vom Beklagten zu 3. persönlich abgesicherten Kredits aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft hingenommen habe. Die Beklagten sind den Ansprüchen im Einzelnen entgegen getreten. Der Beklagte zu 3. hat die fehlende Kenntnis über die wirtschaftliche Krise der Schuldnerin eingewendet und den Umstand betont, dass er und der Beklagte zu 4. mit Gesellschafterbeschluss vom 8. Dezember 1993 eine interne Geschäftsverteilung dahin vorgenommen haben, dass er - der Beklagte zu 3. - für die technische und der Beklagte zu 4. für die kaufmännische Geschäftsführung zuständig gewesen sei; ihm sei auch kein Überwachungsversagen anzulasten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage abgewiesen, die gegen die Beklagten zu 2. und zu 5. geltend gemachten Zahlungsansprüche in vollem Umfang und die von den Beklagten zu 3. und zu 4. begehrten Zahlungsansprüche weitgehend zuerkannt. Der Kläger habe die von ihm behaupteten Zahlungen an den Beklagten zu 1. im Umfang von insgesamt 20.962,97 EUR und an den Beklagten zu 3. in Höhe von 1.798,52 EUR nicht beweisen können. Ungeachtet dessen seien jedoch die Beklagten zu 3. und 4. im Umfang der genannten Beträge jedenfalls wegen Verstoßes gegen die ihnen als Geschäftsführer obliegende Pflicht zur ordnungsgemäßen Buchführung zur Zahlung verpflichtet. Für die im Kassenbuch vermerkte Auszahlung an den Beklagten zu 4. in Höhe von 30.166,22 EUR sei schon kein Rechtsgrund ersichtlich; darüber hinaus sei diese Auszahlung unter Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften erfolgt. Die Barauszahlungen zugunsten der Beklagten zu 2. in Höhe von insgesamt 1.570,11 EUR seien wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gemäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar und deshalb von ihr zurückzuerstatten. Daneben hafteten die Beklagten zu 3. und 4. insoweit wegen eines Teilbetrages von 511,49 EUR gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Die Beklagte zu 5. habe die aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin erhaltene Barzahlung in Höhe von 6.339,87 EUR nach erfolgreicher Absichtsanfechtung zu erstatten. Daneben hafteten die Beklagten zu 3. und 4. auch insoweit wegen Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Die Beklagten zu 3. und 4. hätten schließen nicht nachgewiesen, ihrer Stammeinlageverpflichtung ordnungsgemäß nachgekommen zu sein, so dass sie jeweils zur Zahlung von 1.2782,29 EUR verpflichtet seien. Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 3. in Höhe von 23.004,66 EUR wegen der Rückführung des Negativsaldos auf dem Geschäftskonto bei der ...bank bestehe dagegen nicht, weil diese außerhalb der kritischen Zeit des § 135 Nr. 2 InsO erfolgt sei.

Gegen das ihm am 27. November 2006 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 27. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz (teilweise) Berufung eingelegt und diese zugleich begründet.

Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug nur noch den Erstattungsanspruch gegenüber dem Beklagten zu 3. aus der Rückführung des Negativsaldos bei der ...bank F... weiter und wiederholt und vertieft hierzu sein erstinstanzliches Vorbringen verbunden mit der Rüge eines Verfahrensfehlers seitens des Landgerichts hinsichtlich der Verpflichtung der Zeugin Sch... zur Vorlage der seinen Vortrag untermauernden Bankunterlagen.

Der Kläger beantragt,

die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und den Beklagten zu 3. zur Zahlung weiterer 23.004,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Juli 2004 zu verurteilen.

Der Beklagte zu 3. beantragt unter Verteidigung des landgerichtlichen Urteils insoweit,

die Berufung zurückzuweisen.

Darüber hinaus hat er gegen das ihm gleichfalls am 27. November 2006 zugestellte Urteil mit einem am 19. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 26. Februar 2007 mit einem am 20. Februar 2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens aus erster Instanz, insbesondere zur Ressortverteilung innerhalb der Geschäftsführung, der ihm daraus allein noch erwachsenen und nach seiner Ansicht von ihm gewahrten Überwachungspflichten, beantragt der Beklagte zu 3.,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die gegen ihn gerichtete Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagten zu 2. und 5. haben gegen das auch ihnen am 27. November 2006 zugestellte Urteil mit einem am 27. Dezember 2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am Montag, den 29. Januar 2007, eingegangenen Schriftsatz begründet. Auch sie wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag und beantragen,

die angefochtene Entscheidung teilweise abzuändern und die gegen sie gerichtete Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger tritt den Berufungen der Beklagten zu 2., 3. und 5. unter Verteidigung des angefochtenen Urteils mit näherer Darlegung im Einzelnen entgegen und beantragt,

die Berufungen der Beklagten zu 2. und 5. sowie des Beklagten zu 3. zurückzuweisen.

II.

Die Berufungen sind insgesamt zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleiben die Berufungen des Klägers, der Beklagten zu 2. und des Beklagten zu 3. allerdings ohne Erfolg. Die Berufung der Beklagten zu 5. ist demgegenüber begründet.

1.

Das Landgericht hat die gegen den Beklagten zu 3. auf Zahlung weiterer 23.004,66 EUR wegen der Rückführung eines entsprechenden Negativsaldos des Geschäftskontos der Schuldnerin bei der ...bank F... in der Zeit von Januar bis September 2000 gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen.

Der Kläger nimmt die Ausführungen des Landgerichts zur Erstattungspflicht nach § 32 b GmbHG und zur Anfechtbarkeit nach § 135 InsO bezüglich dieses Anspruchs dem Gunde nach hin. Er rügt insoweit allein, dass das Landgericht den von ihm eigentlich erhobenen Vorwurf eines Verstoßes des Beklagten zu 3. gegen seine Pflichten als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2, 3 GmbHG nicht beachtet habe. Der Beklagte zu 3. habe es nämlich pflichtwidrig unterlassen, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen, und dadurch erreicht, dass wegen verspäteter Antragstellung die Frist des § 32 b GmbHG habe verstreichen können, ohne dass zuvor der bestehende Freistellungsanspruch aus § 32 a GmbHG gegen den Gesellschafter aus der Rückführung des besicherten Kredits geltend gemacht werden konnte. Auch unter diesem rechtlichen Aspekt kann jedoch eine Haftung des Beklagten zu 3. nicht begründet werden.

a)

Richtig ist, dass der Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG einem Gesellschafter aus Mitteln der Gesellschaft keine Leistung erbringen darf, die das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen schmälert und deshalb gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstößt. Von dieser Vorschrift wird grundsätzlich auch die Rückgewähr einer Gesellschafterleistung erfasst, die den vom BGH entwickelten Grundsätzen des Kapitalersatzes unterliegt (BGHZ 90, 370/376 ff.; BGH NJW 1992, 1166). Die Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens stellt sich als Auszahlung gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG an denjenigen Gesellschafter dar, der persönlich für das Darlehen Sicherheiten bestellt hat und der Gesellschaft gegenüber bereits zuvor verpflichtet ist, sie von der Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der darlehensgebenden Bank freizustellen. Der Geschäftsführer ist in einer solchen Konstellation grundsätzlich gehalten, diesen Freistellungsanspruch rechtzeitig gegen den/die Gesellschafter geltend zu machen, damit das Gesellschaftsvermögen geschont wird. Dem Kläger ist daher beizupflichten, dass die Verletzung einer solchen Pflicht zu einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 und 3 GmbHG führen kann. Im Streitfall allerdings kann das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht festgestellt werden.

Selbst wenn mit dem Kläger davon ausgegangen wird, dass in dem hier in Rede stehenden Zeitraum von Januar bis September 2000 einer etwaigen Sicherheitenbestellung des Beklagten zu 3. wegen bereits seinerzeit vorliegender Kreditunwürdigkeit der Schuldnerin eigenkapitalersetzende Funktion beizumessen gewesen wäre, so ist jedenfalls nicht dargetan und noch weniger bewiesen, dass und ggf. in welchem Umfang der Beklagte zu 3. für einen (Kontokorrent-)Kredit der ...bank persönlich Sicherheiten bestellt hätte.

Das Vorbringen des Klägers hierzu erschöpfte sich erstinstanzlich in der - bestrittenen - Behauptung, der Beklagte zu 3. habe für das Kreditengagement der ...bank persönlich Sicherheit in Form einer Grundschuld an einem Privatgrundstück in W... bestellt. Wann genau für welchen in welcher Höhe ausgereichten Kredit und in welchem Umfang hier eine Sicherheit woran bestellt worden sein soll, hat der Kläger - worauf im Verhandlungstermin am 23. Mai 2007 ausdrücklich hingewiesen worden war - nicht vorgetragen. Weder der Kreditvertrag noch die Vereinbarung über die insoweit zu gewährenden Sicherheiten ist zur Akte gereicht worden. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren reklamiert, die Voraussetzungen für eine an die Zeugin Sch... zu richtende Anordnung zur Vorlage dieser Urkunden nach § 428 ZPO hätten vorgelegen und das Landgericht entsprechend verfahren müssen, kann er damit schon deshalb nicht gehört werden, weil die Vorschriften der §§ 415 ff. ZPO die Beweisaufnahme regeln und damit einen beweiserheblichen Vortrag voraussetzen. Daran fehlt es hier jedoch aus den vorstehend genannten Gründen. Die Beweisaufnahme darf mit Rücksicht auf das Verbot der Ausforschung nicht dazu dienen, den von einer Partei zu beweisenden Sachverhalt zunächst zu ermitteln. In der vom Landgericht gleichwohl durchgeführten Beweisaufnahme hat die Zeugin Sch... die Umstände und Einzelheiten der Darlehensgewährung und einer Sicherheitenbestellung durch den Beklagten zu 3. auch nicht so detailliert bekundet, dass der Kläger sich dies (nunmehr) zu eigen machen könnte. Die Ergänzung seines Sachvortrages in dem - ohnehin nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 24. Mai 2007 dahin, dass es sich um eine Grundschuld über 60.000,00 DM gehandelt habe, wäre nicht geeignet, den an einen hinreichend substanziierten Sachvortrag zu stellenden Anforderungen zu genügen, ohne dass es darauf ankäme, dass dieses Vorbringen offensichtlich auf den - ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 19. September 2006 - ausdrücklich als unsicher gekennzeichneten Erinnerungen der Zeugin Sch... beruht und schon deshalb nicht hinreichend fundiert ist.

b)

Es kommt hinzu, dass der hier vom Kläger verfolgte Ersatzanspruch auch dann nicht ohne weiteres begründet wäre, wenn die Voraussetzungen für einen vom Beklagten zu 3. als Geschäftsführer geltend zu machen Freistellungsanspruch tatsächlich vorgelegen hätten.

Es bestehen durchaus bereits grundsätzlich Bedenken, den Gesellschaftergeschäftsführer, der aus Rechtsgründen als Gesellschafter für die Erstattung des zurückgezahlten Darlehens nach § 32 b GmbHG nicht mehr herangezogen werden kann, gleichwohl in seiner Eigenschaft als (Mit-)Geschäftsführer unter dem Gesichtspunkt der nicht rechtzeitigen Durchsetzung eines entsprechenden Freistellungsanspruchs der Gesellschaft gegen den Gesellschafter haftbar zu machen. Die einen entsprechenden Schadensersatzanspruch bejahenden Entscheidungen des BGH beziehen sich - soweit ersichtlich - bezeichnenderweise auf Fallkonstellationen, in denen keine Personenidentität zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer bestanden hat.

Jedenfalls aber spricht - die Annahme einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu 3. unterstellt - der Umstand, dass der Beklagte zu 3. als Gesellschafter die Rückführung des Kredits in der Krise aus Mitteln der Gesellschaft geduldet hat, gerade nicht dafür, dass die Geltendmachung von Freistellungsansprüchen des Beklagten zu 3. in seiner Eigenschaft als (Mit-) Geschäftsführer dazu geführt hätte, dass die Forderung der ...bank so rechtzeitig aus der von ihm persönlich gewährten Sicherheit erfüllt worden wäre, dass eine Kreditrückführung aus Mitteln der Gesellschaft vermieden worden wäre. Die sich gerade für den hier vorliegenden Fall der Personenidentität von handlungspflichtigem Geschäftsführer einerseits und einstandsverpflichtetem Gesellschafter andererseits aufdrängenden Zweifel an der Ursächlichkeit eines etwa pflichtwidrigen Verhaltens für den eingetretenen Schaden hat der nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Kläger jedenfalls nicht ausgeräumt. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 3. bereit und in der Lage gewesen wäre, die Kreditverbindlichkeiten, die hätten fällig sein müssen, aus der gewährten Sicherheit zu tilgen und die Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens zu vermeiden, zeigt der Kläger jedenfalls nicht auf.

Eine Haftung des Beklagten zu 3. in Höhe der für die Rückführung von Kreditverbindlichkeiten bei der ...bank verwendeten Mittel der Schuldnerin besteht nach alledem unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

2.

Mit Recht hat das Landgericht einen insolvenzrechtlichen Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2. aus §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO in Höhe von 1.570,11 EUR festgestellt.

Die unstreitig am 28. Mai 2001 erfolgte Barauszahlung an die Beklagte zu 2. in Höhe von 3.070,87 EUR, die ihren Grund in dem rückständigen Gehalt für den Monat Februar 2001 und in - mindestens teilweise - rückständigem Mietzins für die Büroräume der Schuldnerin hatte, unterliegt der Absichtsanfechtung des § 133 Abs. 1 InsO.

Bei der Barauszahlung handelt es sich um eine der Anfechtung zugängliche Rechtshandlung der Schuldnerin. Diese Handlung hat innerhalb der letzten zehn Jahre vor dem maßgeblichen Eröffnungsantrag vom 24. September 2001 stattgefunden. Die Schuldnerin hat diese Barauszahlung an die Beklagte zu 2. auch mit dem Vorsatz vorgenommen, ihre Gläubiger zu benachteiligen.

Der Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung setzt nicht voraus, dass der Gläubigernachteil den Zweck der Rechtshandlung bildet. Benachteiligungsvorsatz im Sinne der Anfechtungsvorschriften ist vielmehr schon dann gegeben, wenn der Schuldner bei der Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (vgl. (BGH NJW 2003, 3347/3349; 1999, 1395/1397; ZIP 1997, 423/426). Dass die Schuldnerin im Streitfall mit dem erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt hat, ergibt sich ohne weiteres aus dem Umstand, dass am Tag dieser Auszahlung Insolvenzeigenantrag gestellt worden ist. Dadurch ist hinreichend belegt, dass die Schuldnerin die - aus einer entsprechenden Verkürzung der Masse zwanglos folgende -Benachteiligung der übrigen Gläubiger zumindest als möglichen Erfolg ihres Verhaltens vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat.

Die Beklagte zu 2. hatte schließlich Kenntnis von diesem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin; sie wusste jedenfalls um die Umstände der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin.

Zwar gilt im Rahmen der Absichtsanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO die in den §§ 130 Abs. 3, 131 Abs. 2 Satz 2 InsO vorgesehene weitere Beweiserleichterung einer Vermutensregelung für nahe stehende Personen im Sinne von § 138 Abs. 2 InsO nicht. Gleichwohl ist dem Umstand, dass die Beklagte zu 2. Ehefrau eines der Gesellschafter-Geschäftsführer ist und darüber hinaus als Sachbearbeiterin in der Buchhaltung der Schuldnerin beschäftigt gewesen ist, für die Frage nach der Kenntnis der Beklagten zu 2. vom Benachteiligungsvorsatz eine ganz erhebliche Indizwirkung beizumessen. Gerade die Einbindung der Beklagten zu 2. in den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin an einer - für die Erkennbarkeit der wirtschaftlichen Situation - maßgeblichen Stelle, nämlich der Buchhaltung, begründet die Überzeugung des Senats von deren Kenntnis um die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin am Tage der in Rede stehenden Barauszahlung. Im Einzelnen:

Der Beklagten zu 2. konnte nicht verborgen bleiben, dass sich die wirtschaftliche Situation im Frühjahr 2001 dramatisch zuspitzte, nachdem bereits seit Ende 1999 verschiedentlich Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen - etwa des Finanzamtes ... im November 1999 und im Dezember 2000 - fruchtlos verliefen oder - etwa der AOK im Februar 2000 - nur noch durch Barzahlung abgewendet werden konnten und sodann Anfang 2001 die Grundpfandgläubigerin nach Kreditkündigung das Zwangsversteigerungsverfahren für den einzig nennenswerten Vermögenswert der Schuldnerin, ein Wohngebäude mit 12 Wohneinheiten, eingeleitet hatte. Das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der ...bank M... eG war durch Pfändungsverfügung der Finanzverwaltung beschlagnahmt. Von dem - allein noch über ein Guthaben verfügenden - weiteren Geschäftskonto bei der D... Bank ... wurden nach dem nicht erheblich bestrittenen Vortrag des Klägers seit Januar 2001 alle Zahlungseingänge in die Barkasse übernommen und von dort zur Deckung einzelner Verbindlichkeiten verwandt. Auch dieses Konto ist am 27. April 2001 durch Pfändungsverfügung der S... W... GmbH beschlagnahmt worden. Alle diese - die desolate wirtschaftliche Entwicklung der Schuldnerin dokumentierenden - Umstände konnten der in der Buchhaltung der Schuldnerin beschäftigten Beklagten zu 2. nicht entgangen sein. Dies gilt darüber hinaus für die Tatsache, dass nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Klägers der Ehemann der Beklagten zu 2. "spätestens seit April 2001 den Betrieb der Gesellschaft aufgelöst" und "spätestens mit dem Verkauf der Betriebs- und Geschäftsausstattung an den Beklagten zu 1. am 05.04.2001 und den Verkauf der Fahrzeuge im April 2001" (Bl. 6 d.A.) die für die Unternehmensfortführung notwendigen Betriebsmittel nicht mehr zur Verfügung gestanden haben.

All die genannten Umstände lassen den Senat zu der Überzeugung gelangen, dass die Beklagte zu 2. am Tage der in Rede stehenden Barauszahlung, der bezeichnenderweise zugleich der Tag der Stellung des Insolvenzeigenantrages durch den Ehemann der Beklagten zu 2. war, um die - tatsächlich nicht nur drohende, sondern bereits eingetretene - Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die damit naturgemäß einhergehende Benachteiligung der anderen Gläubiger wusste. Greifbare Anhaltspunkte, die zur Widerlegung der damit begründeten Vermutung der Kenntnis der Beklagten zu 2. von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO) geeignet wären, zeigt die Beklagte zu 2. nicht auf.

Die Beklagte ist nach alledem gemäß § 143 Abs. 1 InsO zur Rückgewähr der nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar erhaltenen Zahlung im Umfang von 1.570,11 EUR an den Kläger verpflichtet. Das von der Beklagten zu 2. im Berufungsverfahren besonders bemühte Argument, eine zur Anfechtung berechtigende unmittelbar nachteilige Rechtshandlung liege schon deshalb nicht vor, weil die Schulderin jeweils eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat, ist - wie das Landgericht bereits mit Recht ausgeführt hat - unbehelflich, weil § 142 InsO die Anfechtbarkeit nach § 133 Abs. 1 InsO ausdrücklich unberührt lässt.

3.

Mit Recht hat das Landgericht ferner den Beklagten zu 3. zur Zahlung von insgesamt 72.561,36 EUR an den Kläger verurteilt. Die gegen die Verurteilung in diesem Umfang gerichteten Angriffe des Beklagten zu 3. bleiben insgesamt ohne Erfolg.

a)

Die Berufung des Beklagten zu 3. ist bezüglich der Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage in Höhe von 12.782,29 EUR aus §§ 19 Abs. 1, 24 GmbHG bereits unzulässig.

Die Berufungsbegründung konzentriert sich auf die Frage, ob dem Beklagten zu 3. in Ansehung der internen Ressortverteilung ein Verstoß gegen die ihm danach allein obliegenden Überwachungspflichten angelastet werden kann. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den damit in keinem Zusammenhang stehenden Ausführungen zur Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung der Stammeinlage in dem angefochtenen Urteil findet dagegen nicht statt. Demnach ist die Berufung insoweit schon mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung unzulässig.

b)

Die Verurteilung(en) im Übrigen wegen Verstoßes gegen die ihm obliegenden Geschäftsführerpflichten aus § 43 GmbHG bzw. wegen Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bekämpft der Beklagte zu 3. letztlich ohne Erfolg. Der Beklagte zu 3. zieht nicht in Zweifel, dass ihn die im Gesellschafterbeschluss vom 8. Dezember 1993 getroffene Ressortverteilung zwischen ihm und dem Beklagten zu 4. nicht von seiner eigenen Verantwortlichkeit für die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der Gesellschaft, insbesondere für die Erfüllung der den Geschäftsführern vom Gesetz auferlegten Pflichten, entbindet. Sobald sich wirtschaftliche Schwierigkeiten abzeichnen, etwa die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, spätestens wenn ein "nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag" nach § 268 HGB ausgewiesen werden muss, hat der Geschäftsführer, und zwar jeder Geschäftsführer allein und unabhängig von einer Ressortaufteilung eine Überschuldungsbilanz zu erstellen und diese regelmäßig fortzuschreiben. Dies gilt selbst bei positiver Fortbestehensprognose, § 19 Abs. 2 InsO, die den Geschäftsführer also nicht von der Pflicht zur Aufstellung des Vermögensstatus entbindet (Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 64 Rdnr. 12; BGH NJW 1994, 2149/2150). Da es um die Wahrung grundsätzlich nicht auf einen anderen übertragbarer Aufgaben, sondern um die eigene Einstandspflicht des Geschäftsführers für die Gesetzmäßigkeit der Unternehmensleitung geht, ist jedenfalls ein strenger Maßstab auch an die Erfüllung der in einem solchen Fall besonders weitgehenden Kontroll- und Überwachungspflichten gegenüber einem Mitgeschäftsführer anzulegen (BGH a.a.O.).

Diesen Verpflichtungen ist der Beklagte zu 3. im Streitfall nicht nachgekommen. Mit Recht hat das Landgericht seinen nach dem gerichtlichen Hinweis vom 16. November 2005 mit Schriftsatz vom 26. Januar 2006 ergänzten Vortrag als weiterhin unzureichend für die Darlegung der Einhaltung der ihn treffenden Kontroll- und Überwachungspflichten angesehen.

Der Beklagte zu 3. hat sich darauf beschränkt darzulegen, dass er nach der "Finanzkrise" im Jahr 1998 zu verschiedenen Zeitpunkten bei der Beklagten zu 5. zur wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin nachgefragt und dort jeweils erfahren habe, dass "sich die Firma auf einem guten Weg der Entwicklung befinde", insbes. "erhebliche Zahlungsaußenstände (...), gleichzeitig (...) aber auch bereits erhebliche Zahlungseingänge verbucht worden (seien)" (Bl. 448 d.A.). Gerade auf diese - sachverständigen - Ausführungen habe er, der über keinerlei finanzwirtschaftliche Kenntnisse verfügt habe, vertrauen dürfen. Er habe auch bei den Beklagten zu 2. und 4. Nachfrage gehalten, sei auf seine Bitten um Einsicht in Buchungsunterlagen dort aber jeweils mit - aus seiner damaligen Sicht plausiblen - Begründungen vertröstet worden. Anlass zu Misstrauen habe insgesamt nicht bestanden. Im Kern macht der Beklagte zu 3. damit geltend, er habe auf die ihm auf Nachfrage erteilten pauschalen, da durch konkrete Zahlen nicht ansatzweise unterlegten Auskünfte der Beklagten zu 5. und die Ausflüchte der Beklagten zu 2. und 4. "blind" vertrauen dürfen. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte damit den ihn treffenden Überwachungspflichten gegenüber dem Mitgeschäftsführer nicht in dem gebotenen Maße Rechnung getragen hat.

Der Umstand, dass der Beklagte zu 3. mangels eigener Sachkenntnis im kaufmännischen Bereich nicht in der Lage gewesen ist, die Geschäftsführung des Beklagten zu 4. persönlich zu überprüfen, kann ihn schon deshalb nicht entlasten, weil er sich in diesem Falle der Beratung eines entsprechend sachkundigen Dritten hätte versichern können und müssen. Auf die von ihm behaupteten Auskünfte von Mitarbeitern der Beklagten zu 5. hätte er allenfalls dann vertrauen dürfen, wenn diese durch nachvollziehbare Einzelheiten untersetzt gewesen wären; auch einem in Angelegenheiten der Buchhaltung zwar nicht versierten, aber doch zumindest durchschnittlich begabten (technischen) Geschäftsführer kann die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens in einer Weise dargestellt werden, die für diesen nachvollziehbar ist.

Im Übrigen bestand schon nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten zu 3. durchaus Anlass zu erhöhter Kontrolle. Der Beklagte zu 3. hat selbst eingeräumt, dass die Gesellschaft im Jahre 1998 in eine auch ihm nicht verborgen gebliebene Finanzkrise geraten war. Dieser Umstand soll gerade Anlass für die von ihm behaupteten mehrfachen Nachfragen bei der Beklagten zu 5. und den Beklagten zu 2. und 4. gewesen sein. Die - einerseits pauschale und nicht überprüfbare, andererseits ersichtlich ausweichende - Beantwortung derselben aber konnte und durfte einen in Ansehung der strengen Anforderungen an die Kontroll- und Überwachungspflichten angemessen kritischen Mitgeschäftsführer bei der gegebenen Sachlage keinesfalls überzeugen. § 43 Abs. 1 GmbHG knüpft immerhin ausdrücklich an die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes an und meint damit die Sorgfalt eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlich leitender Position (Lutter/ Hommelhoff, § 43 Rdnr. 21 m.w.Nw.).

Wenn der Beklagte zu 3. seinen Überwachungspflichten nachgekommen wäre, hätte ihm auffallen müssen, dass die Schuldnerin seit März 1999 ihre Umsatzsteuerzahlungen und seit März 2000 ihren Verbindlichkeiten zur Zahlung der Lohnsteuer nicht mehr nachgekommen ist und das Finanzamt ... schon seit Ende 1999 und in der Folgezeit wiederholt - fruchtlos - Pfändungsmaßnahmen eingeleitet hatte. Gleiches gilt für die - durch Barzahlung abgewendete - Zwangsvollstreckung der AOK wegen rückständiger Krankenversicherungsbeiträge im Februar 2000 oder auch die - nach Kündigung mehrerer Darlehen durch die ... Bausparkasse AG im Oktober 2000 - durch Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 24. Januar 2001 eingeleitete Zwangsversteigerung des Hausgrundstücks der Schuldnerin sowie die Pfändungen der Geschäftskonten der Schuldnerin. Auf die in der Klageschrift im Einzelnen weiter aufgeführte Darstellung der sich bis zum Insolvenzeigenantrag der Schuldnerin am 28. Mai 2001 stetig verschlechternden finanziellen Situation der Schuldnerin, die - nach eigenem Zugeständnis des Beklagten zu 3. (Seite 1 seiner Klageerwiderung vom 22. September 2004, Bl. 252 d.A.) -"ab 1999 in drastischen Vermögensverfall geriet", wird Bezug genommen. Wenn der Beklagte zu 3. sich trotz dieser Vielzahl der Ereignisse seit 1999, die dringenden Anlass gegeben haben, an einer Gesundung der Schuldnerin zu zweifeln und gegenteilige Behauptungen seines Mitgeschäftsführers oder Dritter besonders kritisch zu hinterfragen, auf vage Auskünfte und Ausflüchte verlassen hat, ist er damit den an einen (Mit-)Geschäftsführer zu stellenden Anforderungen nicht in hinreichendem Maße nachgekommen. Einer Beweisaufnahme zu den behaupteten Nachfragen und sodann erhaltenen Antworten zur wirtschaftlichen Entwicklung der Schuldnerin bedurfte es bei dieser Sachlage tatsächlich nicht.

Nachdem somit feststeht, dass der Beklagte zu 3. seinen Überwachungspflichten nicht nachgekommen ist, kann er auch mit dem Einwand fehlenden Verschuldens nicht gehört werden. Es ist nämlich Sache des Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass ihn an den in Rede stehenden masseschmälernden Leistungen der Gesellschaft in der Krise kein Verschulden trifft. Dazu reicht der Hinweis darauf, dass er diese Zahlungen nicht persönlich veranlasst hat, nicht aus. Er wäre vielmehr gehalten gewesen darzulegen und zu beweisen, warum er die betreffenden Zahlung nicht verhindern konnte oder einzelne von ihnen als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes für vereinbar erachten durfte (BGH NJW 1994, 2149/2150). Daran fehlt es vorliegend für sämtliche den erstinstanzlichen Verurteilungen zugrunde liegenden Zahlungsvorgänge bzw. den ungeklärten Verbleib von Leistungen in beträchtlicher Höhe. Auch der Umstand, dass nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte zu 5. aus dem Vermögen der Schuldnerin bezahlt worden ist (dazu nachstehend 4.), entlastet den Beklagten zu 3. nicht. Der im Kassenbuch dann unzutreffend als Ausgabe der Gesellschaft ausgewiesene Betrag fehlt nämlich jedenfalls unstreitig im Kassenbestand der Schuldnerin, ohne dass der Mittelabfluss in Höhe von 6.339,87 EUR geklärt wäre. Insoweit gilt hier nichts anderes als für die anderen im Kassenbuch aufgeführten Beträge, für die ein plausibler Verwendungsnachweis nicht erbracht worden ist.

4.

Ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 5. in Höhe von 6.339,87 EUR aus §§ 129 Abs. 1, 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 InsO - der einzig in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage - besteht jedoch nicht.

Der Senat kann nämlich die auch für die Absichtsanfechtung erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung nach § 129 InsO nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen. Die Beklagten zu 4. und zu 5. haben insoweit schon in ihrer Klageerwiderung vom 19. Oktober 2004 behauptet, diesen Geldbetrag aus dem Privatvermögen des Beklagten zu 4. erhalten zu haben. Der für Voraussetzungen des § 129 InsO darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat mit den von ihm benannten Beweismitteln nicht zur Überzeugung des Senats belegen können, dass die streitbefangene Zahlung an die Beklagte zu 5. aus dem Vermögen der Schuldnerin geleistet worden ist. Der Senat verkennt nicht, dass den Tatsachen, dass erstens der Betrag als Barauszahlung zugunsten der Beklagten zu 5. am 28. Mai 2001 in das Kassenbuch der Schuldnerin aufgenommen worden ist und zweitens die Beklagte zu 5. die Rechnung vom 6. März 2001 an die Schuldnerin adressiert hat, obwohl von vornherein vereinbart gewesen sei, dass diese vom Beklagten zu 4. aus dessen Privatvermögen gezahlt werden solle, grundsätzlich eine erhebliche Indizwirkung für die behauptete Zahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin beigemessen werden könnte. Im Streitfall war jedoch auch zu berücksichtigen, dass das Kassenbuch der Schuldnerin nicht zuverlässig Zeugnis über die Verwendung der unstreitig jedenfalls nicht mehr im Kassenbestand vorhandenen Geldmittel abzulegen geeignet ist. So konnten etwa im Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme die gleichfalls im Kassenbuch ausgewiesenen Auszahlungen an den Beklagten zu 1. und den Beklagten zu 3. nicht bestätigt werden. Über diese Unzuverlässigkeit des Kassenbuchs vermag allein die Adressierung der Rechnung an die Schuldnerin nicht hinweg zu helfen. Auch der Zahlungsbeleg der Beklagten zu 5. (Bl. 165 GA) ist nicht geeignet, die behauptete Zahlung durch die Schuldnerin nachzuweisen. Auf dieser Quittung ist vermerkt, dass es sich um eine Zahlung von "P..., W..." gehandelt habe. Dem Kläger ist zwar darin beizupflichten, dass der fehlende Hinweis auf die Schuldnerin noch nicht zu beweisen vermag, dass es sich tatsächlich um eine Zahlung aus dem Privatvermögen des Beklagten zu 4. gehandelt hat; die Quittung ist jedoch auch kein Beleg für eine Zahlung aus dem Vermögen der Schuldnerin. Weitere Beweismittel hat der Kläger nicht angeboten. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 6. Oktober 2006 gemeint hat, der von den Beklagten benannte Zeuge H... habe "den Vortrag des Klägers im Ergebnis bestätigt", vermag der Senat dem nicht zu folgen. Wie der Kläger selbst zutreffend ausführt, hat der Zeuge H... nämlich bekundet, dass die "Abrede bestanden (habe), dass die Herren S... und B... sowie Herr P... die anfallenden Rechnungen der Steuerberatungsgesellschaft persönlich aus ihrem Vermögen ausgleichen". Er hat ferner angegeben, dass die Rechnungsbeträge auch tatsächlich durch die genannten Herren in bar ausgeglichen worden seien. Dies mag im Hinblick gerade auf die Rechnungslegung an die Schuldnerin und die sonst vom Kläger angeführten Indizien, wie das Landgericht zutreffend ausführt, "keinen zwingenden Schluss auf eine Zahlung aus dem Privatvermögen des Beklagten zu 4) zu(lassen)". Der dem Kläger obliegende Nachweis der Gläubigerbenachteiligung, also einer Verkürzung der Insolvenzmasse durch die Zahlung zugunsten der Beklagten zu 5. kann damit indes auch nicht geführt werden.

Ein Rückgewähranspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 5. wegen Insolvenzanfechtung scheidet daher aus. Auf die Berufung der Beklagten zu 5. war das erstinstanzliche Urteil daher insoweit teilweise abzuändern.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 103.476,00 EUR festgesetzt. Davon entfallen 23.004,66 EUR auf die Berufung des Klägers, 1.570,11 EUR auf die Berufung der Beklagten zu 2., weitere 72.561,36 EUR auf die Berufung des Beklagten zu 3. und auf die Berufung der Beklagten zu 5. schließlich 6.339,87 EUR.

Ende der Entscheidung