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7 U 217/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 27.02.2002

verkündet am 27.02.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 06.02.2002 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Amtsgericht Werth

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28.09.2000 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung abzuwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als ehemaligen Gesellschafter der Schuldnerin auf Feststellung seiner Schadensersatzverpflichtung aus unerlaubter Handlung, Rückerstattung von an ihn ausgezahlter Dividenden in Höhe von insgesamt 393.650,00 DM sowie auf Feststellung seiner Einstandpflicht für den Ausfall ebenfalls in Anspruch genommener Mitgesellschafter gem. § 31 Abs. 3 GmbHG in Anspruch.

Die Klägerin wurde auf Grund eines Antrages auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens vom 16.12.1996 mit Beschluss des Amtsgerichts Potsdam vom 21.04.1997 zur Gesamtvollstreckungsverwalterin über das Vermögen der B H gesellschaft mbH bestellt.

Der Beklagte war neben den Herren K S, K B, D L und M G, Gesellschafter der Schuldnerin.

Die Schuldnerin hatte in den Jahren 1990/1991 Waren, vor allem Computer der Firma N, in die ehemalige Sowjetunion exportiert und dafür das so genannte Transferrubelverfahren in Anspruch genommen. Aus der Konvertierung des als Verrechnungseinheit dienenden Transferrubels in DM durch die Deutsche Außenhandelsbank erhielt die Schuldnerin einen Betrag von ca. 55.733.000,00 DM.

Bereits im Jahr 1994 hatte die Kreditanstalt für Wiederaufbau (im Folgenden: KfW) gegenüber der Schuldnerin angekündigt, dass sie die Voraussetzungen für die Teilnahme am Transferrubelverfahren im Hinblick auf das vorgenannte Geschäft der Schuldnerin nicht als gegeben erachte und deshalb die erhaltenen Beträge von der Schuldnerin zurückfordern werde. Diesen Rückforderungsanspruch konkretisierte die KfW mit Schreiben vom 13.01.1995 (Bl. 26 d.A.) und forderte die Schuldnerin zur Rückzahlung eines Betrages von insgesamt 36.024.882,03 DM auf.

Die von der KfW geltend gemachten Rückzahlungsansprüche fanden bei der Schuldnerin bereits in Lageberichten für die Geschäftsjahre 1994 und 1995 (Bl. 42 d.A.) Erwähnung. Eine Rückstellung gegen diese Ansprüche wurde jedoch erstmals in der am 16.10.1996 für das Jahr 1995 erstellten Bilanz im Umfang von 50.000,00 DM ausgewiesen (Bl. 29 - 36 d.A.).

Nachdem die Schuldnerin der Aufforderung der KfW nicht nachkam, machte diese einen Rückforderungsanspruch im Umfang von 5 Mio. DM in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Berlin geltend. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Berlin am 23.09.1996, an der der Geschäftsführer der Schuldnerin teilgenommen hat, kündigte die zuständige Kammer an, dass sie der Klage stattgeben werde. Entsprechend erging am 28.10.1996 ein Urteil des Landgerichts Berlin, mit dem die Schuldnerin antragsgemäß zur Zahlung eines Betrages von 5 Mio. DM an die KfW verurteilt worden ist. Als Begründung führte das Landgericht aus, die Schuldnerin habe das Transferrubelverfahren nicht in Anspruch nehmen dürfen, da die von ihr exportierten Waren ihren Ursprung nicht im Beitrittsgebiet gehabt hätten, das Transferrubelverfahren jedoch nur für die im Beitrittsgebiet produzierten und ins Gebiet des ehemaligen RGW exportierten Waren gegolten habe.

Die Schuldnerin hat gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 Berufung eingelegt. Dieses Verfahren ist jedoch auf Grund der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 16.12.1996 unterbrochen worden. Inzwischen hat die Schuldnerin beim Kammergericht Berlin in eigenem Namen die Wiederaufnahme des Berufungsverfahrens beantragt. Über diesen Antrag ist bislang nicht entschieden.

In Kenntnis des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung vom 23.09.1996 vor dem Landgericht Berlin trat der Beklagte mit notariellem Geschäftsanteilsabtretungsvertrag des Notars P L in B vom 22.10.1996 - ebenso wie drei seiner Mitgesellschafter - seinen Geschäftsanteil mit einem Nominalwert von 70.000,00 DM an die Schuldnerin ab, die die Abtretung annahm. Im Gegenzug erhielten die Gesellschafter als Abfindung 80 % eines bei der D Bank AG zur Abdeckung der der Gesellschaft gewährten H Kreditversicherungen verpfändeten Festgelddepots der Gesellschaft.

Die Klägerin hat in einem in zweiter Instanz ebenfalls vor dem 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts geführten Rechtsstreit die Vereinbarungen vom 22.10.1996 gegenüber den Beklagten im Wege der Anfechtungsklage angefochten und beantragt, die Rückgewähransprüche in Höhe von 20 % des Restguthabens des bei der D Bank AG verpfändeten Festgelddepots der Schuldnerin rückabzutreten. Der Senat hat dieser Klage mit Urteil vom 10.05.2000 stattgegeben. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Revision eingelegt; das Verfahren ist noch nicht abgeschlossen.

Die Gesellschafter der Schuldnerin hatten am 15.12.1994 eine Vorabausschüttung auf Gewinne für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von insgesamt 975.000,00 DM netto (= 1.300.000,00 DM brutto), am 22.11.1995 eine Vorabausschüttung für das Geschäftsjahr 1994 in Höhe von 25.000,00 DM brutto zur Verrechnung einer Forderung der Schuldnerin gegen die Gesellschaft in Höhe von 15.216,32 DM sowie am 04.12.1995 die Auszahlung einer Bardividende in Höhe von 620.000,00 DM brutto beschlossen. Auf Grund des Beschlusses vom 15.12.1994 zahlte die Schuldnerin am 21.12.1994 an den Beklagten einen Betrag von 195.000,00 DM sowie anteilige Kapitalertragssteuer in Höhe von 65.000,00 DM an das Finanzamt. Auf Grund des Beschlusses vom 21.11.1995 zahlte die Schuldnerin am 08.12.1995 an den Beklagten 612,99 DM und an das Finanzamt einen Betrag von 1.250,00 DM als Kapitalertragssteuer sowie 93,75 DM Solidaritätszuschlag. Des weiteren erfolgte am 31.12.1995 die Verrechnung mit einer Forderung der Schuldnerin gegen den Beklagten in Höhe von 3.043,26 DM. Schließlich zahlte die Schuldnerin auf Grund des Beschlusses vom 04.12.1995 am 21.12.1995 an den Beklagten einen Betrag von 95.325,00 DM sowie am 10.01.1996 an das Finanzamt anteilige Kapitalertragssteuer in Höhe von 31.000,00 DM und einen anteiligen Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.325,00 DM.

Die Gesellschafterbeschlüsse der Schuldnerin vom 15.12.1994, 21.11.1994 und 04.12.1995 waren u.a. Gegenstand eines vor dem Landgericht Potsdam zum Az. 11 O 239/98 geführten Rechtsstreits. Das Landgericht Potsdam hat diese Beschlüsse mit Urteil vom 13.10.1999 für nichtig erklärt. Der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts hat die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung mit Urteil vom 20.06.2000 - Aktenzeichen 6 U 274/99 - zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Abtretung vom 22.10.1996 erfülle den Tatbestand einer Beihilfe zum Bankrottdelikt gem. § 283 StGB, so dass sich aus § 823 Abs. 2 BGB bzw. aus § 826 BGB die mit dem Feststellungsantrag zu 1. geltend gemachte Schadensersatzhaftung des Beklagten ergebe. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, der bislang nicht endgültig beziffert werden könne, ergebe sich jedenfalls daraus, dass - was als solches unstreitig ist - die D Bank AG mit Schreiben vom 29.07.1998 (Bl. 64/65 d.A.) und 21.08.1998 (Bl. 66 d.A.) mitgeteilt habe, dass sie auch einen von der A A Kreditgesellschaft mbH bereits freigegebenen Betrag von 293.500,00 DM nicht an die Klägerin auszahlen könne, solange nicht feststehe, ob die Klägerin oder der Beklagte - bzw. seine Mitgesellschafter - der richtige Gläubiger der Auszahlungsansprüche hinsichtlich der Guthaben auf dem Festgeldkonto sei. Die Klägerin hat darüber hinaus die Auffassung vertreten, der Beklagte sei gem. § 31 Abs. 1 GmbHG zur Rückzahlung der ausgeschütteten Gewinnanteile verpflichtet und hafte gem. § 31 Abs. 3 GmbHG für die von den anderen Gesellschaftern nicht zu erlangenden Beträge.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin als Gesamtvollstreckungsverwalterin über das Vermögen der B H gesellschaft mbH zum Ersatz sämtlicher aus der am 22.10.1996 vor dem Notar P L zur Urkundenrolle Nr. beurkundeten Abtretung von insgesamt 80 % des Rückgewähranspruches auf das bei der D Bank AG, Filiale K W BLZ, Konto Nr.:, geführte Festgeld an den Beklagten, Herrn M G, Herrn D L und Herrn K B entstandenen und noch entstehenden Schäden verpflichtet ist;

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 393.650,00 DM nebst 4 % Zinsen auf 195.000,00 DM seit dem 21.12.1994, 65.000,00 DM seit dem 22.12.1994, 1.956,74 DM seit dem 08.12.1995, 95.325,00 DM seit dem 22.12.1995, 3.043,26 DM seit dem 01.01.1996 sowie auf 33.325,00 DM seit dem 09.01.1996 zu zahlen;

3. festzustellen, dass der Beklagte gem. § 31 Abs. 3 GmbHG verpflichtet ist, für den Fall, dass die Klägerin von einem oder mehreren der vier weiteren - gesondert in Anspruch zu nehmenden - Gesellschafter der B H gesellschaft mbH Herrn K S, Herrn M G, Herrn D L und Herrn K B, entgegen der Vorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG erhaltene Zahlungen gem. § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erlangen kann, 25 % des jeweils nicht zu erlangenden Betrages - höchstens jedoch pro Ausfall 87.500,00 DM - an die Klägerin zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat vorgetragen, die Verurteilung der Schuldnerin durch das Landgericht Berlin vom 28.10.1996 sei für ihn völlig überraschend gekommen. Die diesem Urteil zu Grunde liegende Auffassung, die Teilnahme der Schuldnerin am Transferrubelverfahren sei unzulässig gewesen, weil die Waren nicht aus dem Gebiet der DDR stammten, sei darüber hinaus falsch und entbehre jeder Rechtsgrundlage. Die Schuldnerin habe über alle erforderlichen Genehmigungen verfügt, um am Transferrubelverfahren teilnehmen zu können. Aus diesen Gründen seien die Rückforderungsansprüche der KfW zu keiner Zeit zu bilanzieren gewesen. Auch darüber hinaus habe eine Überschuldung der Schuldnerin nicht vorgelegen. Eine Rückzahlungsverpflichtung hinsichtlich der von ihm erhaltenen Vorabausschüttungen und Dividenden bestehe jedenfalls nicht hinsichtlich der an das Finanzamt abgeführten Kapitalertragssteuerbeträge und Solidaritätszuschläge.

Das Landgericht Potsdam hat der Klage mit Urteil vom 28.09.2000 (Bl. 255 ff. d.A.) in vollem Umfang antragsgemäß stattgegeben. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts Potsdam Bezug genommen.

Das Urteil wurde dem Beklagten am 05.10.2000 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 03.11.2000 hat der Beklagte zunächst die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Berufungsverfahrens beantragt. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Senats vom 13.06.2001 zurückgewiesen. Am 06.07.2001 hat der Beklagte daraufhin Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in die Berufungsfrist beantragt. Diesem Antrag wurde mit Beschluss des Senats vom 17.08.2001 stattgegeben. Hinsichtlich der Berufungsbegründung wurde die Frist für den Beklagten mit Verfügung vom 30.07.2001 antragsgemäß bis zum 17.09.2001 verlängert. Der Beklagte hat seine Berufung sodann mit Schriftsatz vom 17.09.2001 begründet.

Der Beklagte wiederholt und vertieft im Wesentlichen seinen erstinstanzlichen Sachvortrag. Zusätzlich macht er geltend, das Landgericht habe bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt, dass der Beklagte wie auch die Schuldnerin nicht etwa in leichtfertiger Weise die Rückerstattungsforderungen der KfW zurückgewiesen und wegen dieser Forderungen keine Rückstellungen gebildet hätten, sondern nach Prüfung durch die Rechtsanwaltskanzlei G und L zum Ergebnis gelangt seien, dass die Argumentation der KfW sowie die Rechtsprechung des Landgerichts Berlin zur Unwirksamkeit von Reexporten von Westware im Transferrubelverfahren auf das von der Schuldnerin im Jahre 1990 durchgeführte Geschäft nicht zuträfen, da die Schuldnerin über sämtliche Lizenzen und Genehmigungen für das Geschäft verfügt habe. Sei aber das durchgeführte Transferrubelgeschäft nicht unwirksam gewesen, so könne das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 keinen Bestand haben. Dann aber entfiele auch die Forderung der KfW mit der Folge, dass auch das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin keinen Bestand haben könne, da mit ca. 1 Mio. DM ausreichend freie Masse zur Befriedigung sämtlicher Gläubiger vorhanden sei. Auch die Beschlüsse, auf die Gewinnausschüttungen gestützt seien, seien dann, wenn es keinen Grund für eine Rückstellung gegeben habe, nicht nichtig. Jedenfalls aber - so meint der Beklagte - sei der Rechtsstreit auszusetzen, bis das Kammergericht über die von der Schuldnerin beantragte Aufnahme des Rechtsstreits in dem Ausgangsprozess zwischen der Schuldnerin und der KfW bzw. über die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 entschieden habe. Ein Aussetzungsgrund liege auch im Hinblick auf die noch anhängige Revision gegen das Urteil des Senats im Verfahren 7 U 156/99 vor.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 28.09.2000 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und trägt zusätzlich vor, die Teilnahme der Schuldnerin am Transferrubelverfahren sei - auch unabhängig von der Frage, ob das Transferrubelverfahren überhaupt für den Export von Westwaren zur Verfügung gestanden habe - nicht berechtigt gewesen, da die formellen Voraussetzungen für die Teilnahme an dem Transferrubelverfahren entgegen der Behauptung des Beklagten nicht vorgelegt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat den Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher aus der am 22.10.1996 beurkundeten Abtretung von insgesamt 80 % des Rückgewähranspruches auf das bei der D Bank AG geführte Festgeld an den Beklagten und drei weitere Mitgesellschafter entstandenen und noch entstehenden Schaden verpflichtet ist, zutreffend als zulässig und begründet angesehen. Die Einwendungen des Beklagten gegen diese Verurteilung greifen nicht durch.

Das Landgericht hat zunächst zutreffend das für einen Feststellungsantrag erforderliche berechtigte Interesse der Klägerin an einer Feststellung im Sinne des § 256 ZPO bejaht. Insbesondere hat die Klägerin insoweit auch hinreichend zur Möglichkeit vorgetragen, dass ihr auf Grund der Abtretung - bislang nicht bezifferbare - Schäden entstanden sind und in Zukunft noch zu entstehen drohen. Die Möglichkeit, dass der Schuldnerin aufgrund der Abtretung vom 22.10.1996 - bislang nicht abschließend quantifizierbare - Schäden entstanden sind und weiter entstehen werden, ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Umstand, dass die D Bank AG der Klägerin mit Schreiben vom 29.07.1998 mitgeteilt hat, dass sie einen von der A A Kreditgesellschaft mbH freigegebenen Betrag von 293.500,00 DM nicht an die Klägerin auszahlen könne, da auf Grund der Abtretung u. a. an den Beklagten unklar sei, ob die Klägerin Gläubigerin der Ansprüche sei. Im Übrigen wird hinsichtlich des Feststellungsinteresses auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die sich der Senat zu eigen macht, Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Feststellungsantrag auch zutreffend aus § 826 BGB als begründet erachtet.

Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13.06.2001 ausgeführt hat, kommt es für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit der Abtretung von insgesamt 80 % des Rückgewähranspruches auf das Festgeldguthaben der Schuldnerin bei der D Bank AG an den Beklagten und drei seiner Mitgesellschafter am 22.10.1999 als Gegenleistung für die Übertragung der Geschäftsanteile des Beklagten und seiner Mitgesellschafter an die Schuldnerin entscheidend darauf an, dass die Geschäftsanteile der Gesellschafter zu diesem Zeitpunkt als wertlos zu betrachten waren, während es sich bei dem an den Beklagten und seine Mitgesellschafter abgetretenen Rückgewähranspruch auf das Festgeldguthaben um den einzigen wirklich werthaltigen Vermögensgegenstand der Schuldnerin handelte. Selbst wenn man die von der Klägerin angezweifelte Darstellung in der am 16.10.1996 testierten Bilanz der Schuldnerin zum 31.12.1995 und das dort ausgewiesene Eigenkapital von immerhin noch 519.816,92 DM berücksichtigt, so ergibt sich die Wertlosigkeit der Geschäftsanteile des Beklagten und seiner Mitgesellschafter jedenfalls aus dem Umstand, dass das Landgericht Berlin am 23.09.1996 angekündigt hatte, dass es der Klage der KfW gegen die Schuldnerin auf Zahlung von 5 Mio. DM stattgeben werde. Bei der Frage, welchen Wert die Geschäftsanteile des Beklagten und seiner Mitgesellschafter am 22.10.1996 hatten, war damit aber zu berücksichtigen, dass die Forderung der KfW gegen die Schuldnerin mindestens mit diesem Betrag von 5 Mio. DM - bei dem es sich im übrigen nur um einen Teilbetrag aus einer Gesamtforderung von 36.024.882,03 DM handelte - im Falle der Erstellung einer Stichtagsbilanz gem. §§ 249 Abs. 1, 253 Abs. 1 HGB zumindest als Rückstellung hätte passiviert werden müssen mit der Folge, dass unweigerlich eine bilanzielle Überschuldung hätte ausgewiesen werden müssen. Da davon ausgegangen werden kann, dass Geschäftsanteile an einer überschuldeten GmbH nicht mehr mit Erfolg veräußert werden können, müssen damit die Geschäftsanteile des Beklagten und seiner Mitgesellschafter am 22.10.1996 als wertlos betrachtet werden. Dass demgegenüber die Rückgewähransprüche der Schuldnerin auf Auszahlung des - wenn auch verpfändeten - Festgeldes den einzigen relevanten werthaltigen Vermögensgegenstand der Schuldnerin darstellte, ist zwischen den Parteien unstreitig.

Dem Beklagten kann nicht dahin gefolgt werden, dass die Geschäftsanteile, die die Schuldnerin auf Grund der Vereinbarung vom 22.10.1996 erhalten hat, jedenfalls dann nicht als wertlos betrachtet werden könnten, wenn das auf die mündliche Verhandlung vom 23.09.1996 ergangene Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 unrichtig sei und deshalb bei Fortgang dieses Rechtsstreits, für den die Schuldnerin inzwischen die Wiederaufnahme des bei dem Kammergericht Berlin anhängigen Berufungsverfahrens beantragt hat, aufgehoben werden müsse. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist hinsichtlich der Beurteilung des Verkehrswertes der Geschäftsanteile allein darauf abzustellen, wie sich dieser Wert tatsächlich am 22.10.1996 darstellte. Eine Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 könnte allenfalls für die Zukunft Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin haben, nicht aber auf den Zeitpunkt der Vereinbarung vom 22.10.1996 zurückwirken.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Forderung der KfW gegen die Schuldnerin sei deshalb nicht unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit einer entsprechenden Rückstellung bei der Bemessung des Wertes der Geschäftsanteile am 22.10.1996 einzubeziehen, weil das Bestehen der Forderung der KfW - ebenso wie die Haltbarkeit des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 - rechtlich völlig abwegig sei, da sämtliche Voraussetzungen für die berechtigte Inanspruchnahme des Transferrubelverfahrens für das von der Schuldnerin in den Jahren 1990/91 durchgeführte Exportgeschäft vorgelegen hätten. Gemäß §§ 249 Abs. 1, 253 Abs. 1 HGB sind Rückstellungen gerade für Ungewisse Verbindlichkeiten vorzunehmen, wobei insbesondere auch das so genannte Vorsichtsprinzip zu berücksichtigen ist. Das Bestehen oder Entstehen einer Verbindlichkeit und Inanspruchnahme muss zwar objektiv wahrscheinlich sein (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 249 Rn. 2). Objektiv wahrscheinlich war die Verbindlichkeit gegenüber der KfW allerdings bereits deshalb, weil die KfW spätestens mit ihrem Schreiben vom 13.01.1995 ihren Rückforderungsanspruch gegenüber der Schuldnerin ernsthaft geltend gemacht hatte. Die Frage, ob die Einforderung durch die KfW berechtigt war (oder ist), hatte deshalb lediglich zur Folge, dass es sich um eine Ungewisse Verbindlichkeit im Sinne des § 249 Abs. 1 HGB handelte und deshalb lediglich eine Rückstellung zu bilden war, während eine Gewissheit des Bestehens der Verbindlichkeit im Zusammenhang mit der Inanspruchnahme durch die KfW dazu geführt hätte, dass die Verbindlichkeit als solche normal zu passivieren gewesen wäre.

Ist danach - unter Einbeziehung der im Übrigen zutreffenden Erwägungen des Landgerichts - auch unter Berücksichtigung der Einwendungen des Beklagten in der Berufungsinstanz objektiv von der Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen vom 22.10.1996 im Sinne des § 826 BGB auszugehen, so fehlt es entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht an dem für eine Haftung aus § 826 BGB erforderlichen Vorsatz des Beklagten. Es kann den Beklagten insbesondere nicht entlasten, dass nicht nur er selbst, sondern auch die von der Schuldnerin beauftragten Rechtsanwälte sowie der Wirtschaftsprüfer B die Forderung der KfW als unbegründet erachtet haben und diese Rechtsansicht auch noch heute vertreten. Der Beklagte kannte zum Zeitpunkt der Abtretung am 22.10.1996 sämtliche Umstände, die dazu führten, dass die Geschäftsanteile der Gesellschafter der Schuldnerin jedenfalls zu diesem Zeitpunkt wertlos waren. Er wusste - unstreitig - auch, dass zumindest die entscheidende Kammer des Landgerichts Berlin in der mündlichen Verhandlung vom 23.09.1996 deutlich gemacht hatte, dass sie der Rechtsauffassung der Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin nicht folgen und deshalb der Klage der KfW im Umfang von 5 Mio. DM stattgeben werde. Ließ sich der Beklagte gleichwohl am 22.10.1996 die werthaltigen Rückgewähransprüche der Schuldnerin auf das Festgeld abtreten, so kann bereits aus diesem Verhalten als solchem geschlossen werden, dass er eine unverhältnismäßige und damit sittenwidrige Schädigung der Schuldnerin zumindest billigend in Kauf nahm. Auch für die Annahme des Vorsatzes des Beklagten kommt es deshalb nicht darauf an, dass es am 22.10.1996 denkbar war - und möglicherweise auch heute noch ist -, dass sich das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 als unrichtig erweisen könnte.

Schließlich fehlt es entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht an einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass der Schuldnerin auf Grund der Abtretung der Rückgewähransprüche auf das Festgeld an den Beklagten ein Schaden entstanden ist und auch in Zukunft ein weiterer Schaden noch entstehen könnte. Auch die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist unabhängig davon, ob das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 letztlich Bestand haben wird oder nicht. Immerhin ist davon auszugehen, dass die A A Kreditgesellschaft mbH bereits im Juli 1998 jedenfalls einen Betrag von 293.500,00 DM an die Schuldnerin ausgezahlt hätte, wenn die Forderung nicht am 22.10.1996 an den Beklagten und seine Mitgesellschafter abgetreten worden wäre. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts fehlt auch dann nicht, wenn die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Senats im Rechtsstreit 7 U 156/99 keinen Erfolg hätte und damit der Beklagte auf Grund der Anfechtung der Abtretung verpflichtet wäre, die Rückgewähransprüche auf das Festgeld an die Klägerin rückabzutreten. Selbst wenn insoweit der Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt wird, wonach - entgegen der Behauptung der Klägerin - die A A Kreditgesellschaft mbH auf Grund der zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den ehemaligen GUS-Staaten getroffenen Vereinbarungen und der deshalb zu erwartenden Zahlung auf die Ansprüche der A A Kreditgesellschaft mbH das Festgeldguthaben insgesamt an die Schuldnerin auszahlen müsste, so besteht immerhin eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Schuldnerin Zinsschäden entstanden sind und auch in Zukunft noch entstehen können. Hat die D Bank AG den bereits im Jahre 1998 von der A A Kreditgesellschaft mbH freigegebenen Betrag von 293.500,00 DM - und auf Grund entsprechender Zahlungen der Vertragspartner der Schuldnerin möglicherweise inzwischen freigegebene oder in Zukunft zur Freigabe anstehende Beträge des Festgeldguthabens - nur deshalb nicht ausgezahlt, weil auf Grund des Rechtsstreits über die Anfechtbarkeit der Abtretung unklar war, ob die Auszahlung an die Klägerin oder an den Beklagten und seine Mitgesellschafter erfolgen müsste und muss, so besteht jedenfalls eine für die Feststellung eines Schadensersatzanspruches hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Schuldnerin Verzugsschäden entstehen, die sie gegenüber der A A Kreditgesellschaft mbH bzw. der D Bank AG mangels deren Verschuldens im Sinne des § 285 BGB a. F. nicht geltend machen kann.

2. Der Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz gibt auch keinen Anlass, das Urteil des Landgerichts in Bezug auf einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 393.650,00 DM zu ändern.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung sämtlicher in der Zeit vom 21.12.1994 bis zum 09.01.1996 zu Gunsten des Beklagten vorgenommener Auszahlungen von Gewinnen - sei es im Wege der Vorabausschüttung oder im Wege der Dividendezahlungen - angenommen.

Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, hätte eine Rückstellung hinsichtlich der Ungewissen Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der KfW aus den bereits zu 1. ausgeführten Gründen gem. §§ 249 Abs. 1, 253 HGB bereits in dem Jahresabschluss der Schuldnerin zum 31.12.1994 gebildet werden müssen - und damit auch in sämtlichen folgenden Jahresabschlüssen zum 31.12.1995 und zum 31.12.1996. Auch wenn man davon ausgeht, dass die KfW ihre Ansprüche im Jahr 1994 noch nicht konkretisiert hatte, so ergibt sich die Verpflichtung zur Bildung der Rückstellung für den Jahresabschluss zum 31.12.1994 doch daraus, dass die KfW ihre Forderung jedenfalls mit dem Schreiben vom 13.01.1995 ernsthaft und auch hinsichtlich der Höhe in konkretisierter Form eingefordert hatte. Da zu diesem Zeitpunkt der Jahresabschluss zum 31.12.1994 - dies dürfte ohne weiteres zu unterstellen sein - noch nicht erstellt war, hätte eine Rückstellung aber bereits in dem Jahresabschluss zum 31.12.1994 vorgenommen werden müssen, da die von der KfW geltend gemachte Forderung bereits zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Transferrubelverfahrens in den Jahren 1990/1991 entstanden war. Lag danach aber der Geschäftsvorfall, der aus den bereits zu 1. erörterten Gründen die Verpflichtung zur Bilanzierung einer Rückstellung begründete, bereits vor dem Jahr 1994, so führte die konkretisierte, ernsthafte Einforderung durch die KfW mit Schreiben vom 13.01.1995 dazu, dass damit eine so genannte "wertaufhellende Tatsache" anzunehmen war, die bereits bei der Bilanzaufstellung zum 31.12.1994 zu berücksichtigen war (vgl. dazu Clemm/Erl in Beck'scher Bilanz-Kommentar, 4. Aufl., § 252 HGB Rn. 38). Wäre aber die Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der KfW - und sei es auch nur mit einem Bruchteil der Gesamtforderung von 36.024.882,03 DM - in den Jahresabschluss vom 31.12.1994 eingestellt worden, so hätte dies - auch unter Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt im Übrigen noch bilanzierten Eigenkapitals der Schuldnerin von 1.448.000,00 DM - zu einer Unterbilanz im Sinne der §§ 30 ff. GmbHG geführt mit der Folge, dass gem. § 30 Abs. 1 GmbHG Auszahlungen an die Gesellschafter nicht mehr zulässig waren.

Die gleichwohl erfolgten Auszahlungen an den Beklagten in der Zeit vom 21.12.1994 bis zum 09.01.1996 sind gem. § 31 Abs. 1 GmbHG vom Beklagten deshalb zurückzuzahlen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es auch insoweit nicht darauf an, ob die Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 zu Recht ergangen ist und mithin ob die Schuldnerin tatsächlich zur Rückzahlung der auf Grundlage des Transferrubelverfahrens an sie ausgezahlten Beträge gegenüber der KfW verpflichtet ist oder nicht. Auch die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der an ihn als Vorabausschüttung bzw. als Dividende gezahlten Beträge knüpft nicht daran an, dass das Transferrubelverfahren tatsächlich zu Unrecht in Anspruch genommen worden ist, sondern allein daran, dass im Hinblick auf die Geltendmachung dieses Anspruches durch die KfW in den Bilanzen der Schuldnerin eine Rückstellung für eine zukünftige Ungewisse Verbindlichkeit hätte gemacht werden müssen.

Dem Beklagten kann auch nicht dahin gefolgt werden, dass der Klägerin jedenfalls kein Anspruch auf Rückzahlung der in den geltend gemachten Beträgen enthaltenen Steueranteile, die die Schuldnerin als Kapitalertrags Steuer oder Solidaritätszuschlag an das Finanzamt ausgezahlt hatte, zustünde. Ein Anspruch auch der Klägerin auf Rückzahlung dieser Beträge gegen den Beklagten könnte allenfalls dann entfallen, wenn die Auffassung des Beklagten zuträfe, dass der Schuldnerin im Falle einer Rückzahlung der an den Beklagten selbst ausgezahlten Beträge gem. § 31 GmbHG ein Anspruch auf Rückerstattung der durch die Schuldnerin gem. § 44 EStG gezahlten Kapitalertragssteuer sowie der Solidaritätszuschläge zustünde. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Schuldnerin, die gem. § 44 Abs. 1 EStG Steuerschuldnerin hinsichtlich der auf die Gewinnausschüttungen anfallenden Kapitalertragssteuer ist, steht im Falle der Rückzahlung der Gewinne gem. § 31 GmbHG kein Rückerstattungsanspruch hinsichtlich der gezahlten Steuern zu (vgl. nur Schmidt, EStG, 20. Aufl., § 44 Rn. 2 und § 20 Rn. 33). Eine gewisse Korrektur auf Grund einer Rückzahlung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG kann steuerrechtlich - im Jahr der tatsächlichen Rückzahlung der ausgezahlten Dividenden - allenfalls beim Beklagten stattfinden, indem dieser den Rückzahlungsbetrag als Einlage im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG und damit als nachträgliche Anschaffungskosten auf die Beteiligung an der Schuldnerin gem. § 17 Abs. 2 EStG geltend machen kann (BFH, BStR 2000, 1994/1995).

Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, steht der Klägerin der Anspruch auf Zahlung der 393.650,00 DM darüber hinaus aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zu. Auf Grund der rechtskräftigen Entscheidung des Landgerichts Potsdam vom 13.10.1999 - Aktenzeichen 11 O 239/98 - steht auch für den vorliegenden Rechtsstreit bindend fest, dass sämtliche Beschlüsse, auf denen die Auszahlungen an den Beklagten in der Zeit vom 21.12.1994 bis zum 06.01.1996 erfolgt sind, nichtig sind. Damit steht aber gleichzeitig fest, dass die Auszahlungen ohne Rechtsgrund vorgenommen worden sind mit der Folge, dass der Beklagte die erhaltenen Beträge auch unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten zurückzahlen muss. Auch insoweit umfasst der Anspruch sowohl die unmittelbar dem Beklagten zugeflossenen Vermögensvorteile als auch - aus den bereits ausgeführten Gründen - die durch die Schuldnerin in Bezug auf die Kapitalertragssteuer sowie die Solidaritätszuschläge an das Finanzamt gezahlten Beträge.

Die von der Klägerin geltend gemachten Zinsansprüche hat das Landgericht zutreffend aus §§ 111 HGB, 20 GmbHG ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Auszahlung als begründet erachtet.

3. Aus den bereits unter 2. ausgeführten Gründen steht der Klägerin schließlich auch der mit dem Feststellungsantrag zu 3. geltend gemachte Anspruch aus Ausfallhaftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG zu. Sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit als auch hinsichtlich der Begründetheit des auf diesen Anspruch gerichteten Feststellungsantrages nimmt der Senat vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug.

4. Kommt es danach aber für keinen der von der Klägerin gegenüber dem Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf den Ausgang des Berufungsverfahrens vor dem Kammergericht Berlin hinsichtlich des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996, dessen Gegenstand das tatsächliche Bestehen der Ansprüche der KfW gegen die Schuldnerin auf Rückzahlung der von der Schuldnerin unter Inanspruchnahme des Transferrubelverfahrens erhaltenen Gelder sind, und ebensowenig auf den Ausgang des beim BGH im Revisionsverfahren anhängigen Rechtsstreits über die Anfechtung der Abtretung vom 22.10.1996 an, so war auch dem Antrag des Beklagten auf Aussetzung der Verhandlung gem. § 148 ZPO nicht stattzugeben.

Voraussetzung für eine Aussetzung nach § 148 ZPO ist, dass die Entscheidung in einem anderen Rechtsstreit für die Entscheidung, die im auszusetzenden Verfahren ergehen soll, vorgreiflich ist. Dies ist nur der Fall, wenn in dem anderen Verfahren über ein Rechtsverhältnis entschieden wird, dessen Bestehen für den vorliegenden Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat. Dies ist jedoch aus den jeweils im Zusammenhang mit den einzelnen Ansprüchen erörterten Gründen nicht der Fall. Eine präjudizielle Bedeutung der vorgenannten anderen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien kann insbesondere nicht daraus hergeleitet werden, dass im Falle einer Aufhebung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 28.10.1996 möglicherweise das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben sein könnte, da bei Wegfall der Forderungen der KfW das Vermögen der Schuldnerin ausreichen könnte, um die übrigen Gläubiger der Schuldnerin zu befriedigen und möglicherweise sogar hinreichendes Vermögen der Schuldnerin vorhanden sein könnte, um deren Geschäftsbetrieb fortzuführen. Für eine Aussetzung genügt es nicht einmal, wenn die in einem anderen Verfahren zu erwartende Entscheidung geeignet ist - etwa im Wege einer Beweiswürdigung -, Einfluss auf die Entscheidung im auszusetzenden Verfahren auszuüben oder wenn sie sich etwa auf einen anderen Teil der eingeklagten Forderung bezieht (vgl. nur Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 5). Ein lediglich wirtschaftlich bedeutsamer Einfluss der Entscheidung in einem anderen Verfahren auf die aus dem auszusetzenden Verfahren resultierenden Rechtsfolgen - hier etwa ein denkbarer Schaden, den der Beklagte dadurch erleiden könnte, dass er den mit dem Antrag zu 2. von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von immerhin 393 650,00 DM erfüllen muss, was er möglicherweise im Falle einer Aufhebung des Gesamtvollstreckungsverfahrens nicht mehr müsste - kann deshalb erst Recht nicht ausreichen, um eine Aussetzung gem. § 148 ZPO zu begründen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat folgt der Anregung des Beklagten, die Revision zuzulassen, nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. liegen nicht vor. Die streitgegenständlichen Fragen haben keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Dies gilt insbesondere auch für die Frage der Aussetzung des Rechtsstreits, da der Senat nicht von den gesicherten Konturen einer Vorgreiflichkeit im Sinne des § 148 ZPO abweicht.

Ende der Entscheidung