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Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Urteil verkündet am 20.03.2002
Aktenzeichen: 7 U 27/01
Rechtsgebiete: Diskont-ÜberleitungsG, GWB, ZPO, UrhWG, GVG, MStVBB, BGB


Vorschriften:

Diskont-ÜberleitungsG § 1
GWB § 35 ff.
GWB § 40 Abs. 2
GWB § 41 Abs. 1
GWB § 19 Abs. 4 Nr. 4
GWB § 19 Abs. 1
ZPO § 156
ZPO § 256 Abs. 1
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 543 Abs. 2 Nr. 1
UrhWG § 14 Abs. 1 Nr. 2
GVG § 17 Abs. 2 Satz 1
GVG § 17 a Abs. 5
MStVBB § 41 Abs. 1
MStVBB § 41 Abs. 1 Satz 1
MStVBB § 41 Abs. 1 Satz 4
MStVBB § 41 Abs. 2
MStVBB § 4 Abs. 1
MStVBB § 4 Abs. 1 Nr. 1
MStVBB § 4 Abs. 1 Nr. 2
MStVBB § 5
BGB § 670
BGB § 677
BGB § 683
BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt.
BGB § 818 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil

7 U 27/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 20.03.2002

verkündet am 20.03.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, den Richter am Oberlandesgericht Kein und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer

auf die mündliche Verhandlung vom 30.01.2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20.12.2000 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Zahlungsanspruchs sowie hinsichtlich des mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten Feststellungsanspruchs abgewiesen.

Hinsichtlich des hilfsweise mit dem Antrag zu 2. geltend gemachten Feststellungsanspruchs wird die Klage als unzulässig abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der auf Grund des Urteils vollstreckbaren Verfahrenskosten abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die vormalige Deutsche Bundespost baute in den 80er Jahren ein Breitbandkabelnetz in der Bundesrepublik auf. In dieses speiste sie die Programme privater und öffentlichrechtlicher Programmanbieter ein. Seit dem 01.01.1992 wurde auch das Programm des Beklagten in das Breitbandkabelnetz der Deutschen Bundespost eingespeist.

Nachdem es bereits Mitte der 80er Jahre einen Konflikt wegen der Verletzung von Urheberrechten durch die Einspeisung von Sendungen in das Kabelnetz zwischen der Deutschen Bundespost und der Verwertungsgesellschaft G gab, schlössen die inzwischen für das Breitbandkabelnetz zuständige Deutsche Bundespost T sowie die terrestrisch ausstrahlenden Sendeanstalten und privaten Programmanbieter unter Beteiligung der G am 21.11.1991 den "Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen in Breitbandverteilernetzen der Deutschen Bundespost T" (im Folgenden: G-Vertrag). Partei dieses Vertrages war auch der Beklagte. Hinsichtlich des Inhalts des G-Vertrages wird auf die erstinstanzlich zu den Akten gereichte Vertragskopie Bezug genommen (K 1, Bl. 16 ff. d.A.). Durch Gesetz zur Umwandlung der Unternehmen der Deutschen Bundespost in die Rechtsform der Aktiengesellschaft vom 14.09.1994 wurde die Klägerin Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost T. Die Klägerin errichtete - ausweislich des hierzu vorgelegten Handelsregisterauszuges - mit Gesellschaftsvertrag vom 16.12.1997 die T GmbH mit Sitz in B, die am 17.02.1998 in das Handelsregister eingetragen wurde, und ihre Firma mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20.10.1998 in K D GmbH (im Folgenden: KDG) änderte. Die Klägerin schloss mit der KDG am 22.12.1998 einen sogenannten Einbringungsvertrag, mit dem sie sich verpflichtete, ihr Geschäftsgebiet Breitbandkabel nach Maßgabe jenes Vertrages mit allen in dem Vertrag konkretisierten Vermögensgegenständen, Rechten und Pflichten im Wege der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage in die KDG einzubringen. In § 12 dieses Vertrages wurde geregelt, dass der Vertrag wirksam werde, wenn die Gesellschafterversammlung der KDG beschließt, dass das Stammkapital der Gesellschaft von zurzeit 50.000,00 DM um 499.950.000,00 DM auf insgesamt 500.000.000,00 DM gegen Sacheinlagen erhöht werde (Bl. 1108 d.A.). Eine entsprechende Kapitalerhöhung wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung der KDG - ausweislich des in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszuges - ebenfalls am 22.12.1998 beschlossen (Bl. 993 d.A.).

Unter dem 24.03.1999 erließ die Regulierungsbehörde für T und P (im Folgenden: Regulierungsbehörde) im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens, an dem die Klägerin als Betroffene sowie - u. a. - mehrere private Programmanbieter, die A, das Z und weitere Rundfunkanstalten beteiligt waren, einen Beschluss, in dem die Klägerin u. a. aufgefordert wird, "die von ihr mit Programmveranstaltern vereinbarten Entgelte für die Einspeisung analoger TH-Programme (einschließlich Ton-Unterträger und programmbegleitende Informationen) in die Breitbandkommunikations-Netze (BK-Netze) der K D GmbH unverzüglich anzupassen, indem sie es unterlässt, (...) d) unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit davon zu erheben, ob ortsüblich terrestrisch empfangbare oder bundesweit herangeführte analoge Satellitenprogramme eingespeist werden ...". Wegen des weiteren Inhaltes des Beschlusses wird auf die bei den Akten befindliche Beschlusskopie Bezuug genommen (Bl. 36 ff. d.A.). Der Beschluss ist u. a. von dem Beklagten angefochten worden und ist Gegenstand eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstreitverfahrens.

Die KDG übermittelte dem Beklagten mit Schreiben vom 25.10.1999 einen Vertragsentwurf für eine entgeltliche Einspeisung der Programme des Beklagten in Gebieten, in denen die Signale von terrestrischen Sendern empfangen werden (Anlage K 3, Bl. 85 ff. d.A.). Der Beklagte beantwortete das Schreiben der KDG dahingehend, dass die Einspeisung seines Programmes auch zukünftig kostenlos zu erfolgen habe.

Mit Vertrag über die Einbringung des Breitbandkabelgeschäftes vom 30.06.2000 hat sich die KDG verpflichtet, ihr Breitbandkabelgeschäft in B und B in die K B B GmbH & Co. KG (im Folgenden: KBBG) einzubringen. Die Einbringung sollte gem. § 1 Ziff. 1.2 des Vertrages "mit wirtschaftlicher Wirkung zum 1. Juli 2000, 0:00 Uhr" erfolgen (Anlage K 57, Bl. 744 ff., 746 d.A.).

Die Klägerin begann in der Folge, dem Beklagten erstmalig unter dem 23.12.1999 für die Zeit ab 01.01.2000 eine Vergütung für die Einspeisung seines Programms in Höhe von monatlich 101.953,56 DM in Rechnung zu stellen.

Die Klägerin hat mit der Klage zunächst eine Vergütung von 613.625,33 DM, zu verzinsen mit 5 % über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998 ab Rechtshängigkeit - das heißt ab 26.06.2000 - geltend gemacht. In der Folge hat sie die Klageforderung um die nach ihrer Ansicht zwischenzeitlich fällig gewordenen weiteren Teilvergütungsansprüche erweitert. Insoweit wird auf die als Anlage K 9 vorgelegte Rechnungskopie (Bl. 307 ff. d.A.) verwiesen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, sie sei prozessführungsbefugt. Ihr schutzwürdiges Eigeninteresse, das sie zur Prozessführung berechtige, ergebe sich aus ihrer Stellung als Konzern-Muttergesellschaft hinsichtlich ihrer voll beherrschten Tochtergesellschaften.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.123.391,23 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998 aus 613.625,33 DM ab 26.06.2000 sowie aus jeweils 101.953,18 DM seit dem 26.07., 14.08., 15.08., 16.10. und 16.11.2000 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, für die Einspeisung analoger terrestrischer TV-Programme (einschließlich programmbegleitender Informationen) in die Breitband-Kommunikationsnetze (BK-Netze) der K B B GmbH & Co. KG, B, Entgelte entsprechend der ab dem 01.01.2000 gültigen Preisliste zur Einspeisung von Fernsehprogrammen in die Breitbandverteilernetze der K B B GmbH & Co. KG (zurzeit monatlich 87.890,67 DM zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer) zu zahlen,

3. hilfsweise festzustellen, dass die K B B GmbH & Co. KG nicht verpflichtet ist, die Einspeisung analoger terrestrischer TV-Programme (einschließlich programmbegleitende Informationen) des Beklagten in die Breitband-Kommunikationsnetze (BK-Netze) unentgeltlich vorzunehmen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Rechtsansicht vertreten, der Klägerin fehle die Prozessführungsbefugnis. Überdies bestünden die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 23.11.2000 hat die Klägerin jeweils eine mit "Vollmacht" überschriebene Erklärung der KBBG und der KDG ohne Datum vorgelegt, mit der beide Gesellschaften die Klägerin ermächtigen, "die im Zusammenhang mit der Einspeisung analoger terrestrischer Programme des O Rundfunks B (ORB) in das BK-Netz der K D GmbH zu erhebenden Zahlungs- und Feststellungsforderungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gerichtlich geltend zu machen" (Bl. 318, 319 d.A.).

Mit dem am 20.12.2000 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Landgericht hat darauf abgestellt, dass der Klägerin die notwendige Prozessführungsbefugnis fehle. Sie habe nicht im Einzelnen dargelegt, wem das geltend gemachte Recht tatsächlich zustehe und dass der Rechtsinhaber sie zur Einziehung ermächtigt habe. Überdies bedürfte die Prozessführungsbefugnis eines Eigeninteresses der Klägerin. Diese Überlegungen seien auch auf die beiden Feststellungsanträge anzuwenden.

Das Urteil des Landgerichts ist der Klägerin am 09.01.2001 zugestellt worden. Die Klägerin hat dagegen am 07.02.2001 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 07.05.2001 an diesem Tage begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre bisherigen Klageziele weiter. Überdies hat sie den Zahlungsantrag auf 2.268.595,80.DM erweitert.

Die Klägerin beanstandet unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vertrages die Rechtsauffassung des Landgerichts, sie sei nicht prozessführungsbefugt.

Die Klägerin beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, ihr 2.268.595,80 DM mit 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 588.816,00 DM ab Rechtshängigkeit sowie aus jeweils 100.047,30 DM ab dem 01.08., 01.09., 02.10., 02.11., 01.12.2000 und 02.01.2001 sowie aus jeweils 98.136,00 DM seit dem 01.02., 01.03., 02.04., 02.05., 01.06., 02.07., 01.08., 03.09., 02.10., 02.11. und 03.12.2001 zuzahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, künftig der Klägerin - hilfsweise der K B B GmbH & Co. KG, B - für die Einspeisung des terrestrisch ausgestrahlten TV-Programms des ORB (einschließlich programmbegleitender Informationen) im terrestrischen Empfangsbereich ein Entgelt zu zahlen,

3. danach hilfsweise festzustellen, dass die K B B GmbH & Co. KG, B, nicht verpflichtet ist, die Einspeisung des terrestrisch ausgestrahlten TV-Programms des ORB (einschließlich programmbegleitende Informationen) in ihre Breitbandverteilernetze unentgeltlich vorzunehmen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, dass der Vortrag der Klägerin eine Prozessführungsbefugnis nicht begründe. Er ist des Weiteren der Ansicht, dass die vorgelegten Einbringungsverträge nicht erkennen ließen, wann sie wirksam geworden seien. Im Übrigen ist er weiterhin nachhaltig der Rechtsauffassung, zu einer Vergütung der Einspeisung des Programms nicht verpflichtet zu sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 30.01.2002 ist dem Beklagten Gelegenheit gegeben worden, zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 24.01.2002 und dem Text des im Termin vorgelegten § 12 des Einbringungsvertrages der Klägerin mit der KDG vom 22.12.1998 schriftsätzlich bis zum 20.02.2002 vorzutragen. Der Beklagte hat am 19.02.2002 den Schriftsatz vom 18.02.2002 zu den Akten gereicht.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung führt hinsichtlich der Anträge zu 1. und 3. nur insofern zu einer Änderung der landgerichtlichen Entscheidung, als diese Klageanträge zulässig sind. Die Klage erweist sich insoweit jedoch als nicht begründet. Im Übrigen bleibt es bei der Abweisung der Klage wegen Unzulässigkeit.

I.

Die Klage ist hinsichtlich der von der Klägerin mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Vergütungsforderung nicht begründet.

1.

Die Klage ist insoweit allerdings zulässig. Die Klägerin verfolgt die geltend gemachten Vergütungsansprüche für die Einspeisung des Programms des Beklagten in das Breitbandkabelnetz als fremdes Recht in eigenem Namen. Sie hat hierzu vorgetragen, es handele sich nach ihrer Ansicht um vertragliche Ansprüche der KDG gegen den Beklagten. Die Klägerin hat erstinstanzlich eine als Vollmacht überschriebene Erklärung der KDG ohne Datum zu den Akten gereicht. Gemäß dem Wortlaut dieser Vollmacht wird die Klägerin von der KDG ermächtigt, sämtliche im Zusammenhang mit der Einspeisung analoger terrestrischer Programme des Beklagten in das BK-Netz der KDG zu erhebenden Zahlungs- und Feststellungsforderungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung gerichtlich geltend zu machen. Im Hinblick darauf, dass die KDG den Teil des Breitbandkabelbetriebes, der in dem Geschäftsbereich der KBBG liegt, auf die KBBG mit Vertrag vom 30.06.2000 übertragen hat, hat sie überdies eine gleich lautende Vollmacht der KBBG zu den Akten gereicht. Im Verlaufe des zweitinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin im Hinblick darauf, dass das von ihr eingespeiste Programm des Beklagten auch in BK-Teilnetze außerhalb des Geschäftsbereichs der KBBG übertragen wird und diese Übertragungsleistungen Gegenstand der geltend gemachten Forderung sind, gleich lautende Ermächtigungserklärungen der K H S H M V GmbH & Co. KG vom 31.10.2001 und der K S S A T GmbH & Co. KG zu den Akten gereicht.

Mit der Vorlage der vorgenannten Ermächtigungserklärungen ihrer Tochtergesellschaften hat die Klägerin die Voraussetzungen einer gewillkürten Prozessstandschaft hinreichend dargelegt. Im Hinblick darauf, dass sich die Klägerin von allen möglichen Rechtsinhaberinnen zur Geltendmachung von deren Rechten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ermächtigt ließ, kann im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung dahinstehen, welcher der Tochtergesellschaften die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zustehen sollen. Für die Frage der Zulässigkeit der Prozessstandschaft kommt es allein darauf an, dass die Klägerin darlegt, zur Geltendmachung der streitigen Ansprüche aus dem von ihr behaupteten Recht einer oder mehrerer ihrer Tochtergesellschaften ermächtigt zu sein. Die Frage, ob die Zuordnung des geltend gemachten Rechtes zu einer oder mehreren Tochtergesellschaften hinreichend dargelegt ist, berührt die Begründetheit der Klage, nicht die Zulässigkeit. Aus dem Umstand, dass die Klägerin die Rechte ihrer Tochtergesellschaften im eigenen Namen gerichtlich geltend macht, ergibt sich auch das für eine gewillkürte Prozessstandschaft zu fordernde schutzwürdige Eigeninteresse der klagenden Partei. Ein solches Interesse ist zu bejahen, wenn die angestrebte Entscheidung Einfluss auf die eigene Rechtslage der klagenden Partei hat. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der klagenden Partei ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ein Alleingesellschafter als Prozessstandschafter für die GmbH oder eine Konzernmutter für die voll beherrschte Tochter-GmbH auftritt (Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., vor § 50 Rn. 44). Letzteres ist hier unstreitig der Fall.

Unschädlich ist ferner, dass die Klägerin mit dem amerikanischen Medienunternehmen L M Ende August/Anfang September 2001 einen Geschäftsanteil-Kaufvertrag bezüglich der drei vorgenannten regionalen Gesellschaften geschlossen hat. Dieser Vertrag unterliegt unstreitig der Zusammenschlusskontrolle gem. §§ 35 ff. GWB. Gemäß §§ 40 Abs. 2, 41 Abs. 1 GWB besteht ein Vollzugsverbot für der Zusammenschlusskontrolle unterliegende Verträge. Zuwiderhandlungen gegen dieses Verbot sind unwirksam. Die Klägerin ist deshalb für die Dauer der Prüfung weiterhin Gesellschafterin Regionalgesellschaften. Allerdings läuft die Prüfungsfrist für den Fall der Durchführung eines Hauptprüfungsverfahrens lediglich vier Monate seit Eingang der Anmeldung des Zusammenschlusses. Hier ist jedoch unstreitig, dass diese Frist wiederholt, zuletzt bis Ende Februar 2002, verlängert wurde. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung waren die Geschäftsanteilsveräußerungsverträge mithin nicht vollzogen, so dass für die Prüfung der Frage der Prozessführungsbefugnis auch unter diesem Gesichtspunkt dahinstehen kann, welche der die Klägerin ermächtigenden Gesellschaften die Klägerin in welchem Umfang zur Prozessführung ermächtigen konnte. Nachdem gemäß der Berichterstattung in den Medien die Käuferin der Geschäftsanteile an den Regionalgesellschaften den vom Bundeskartellamt gestellten Bedingungen nicht entsprechen wollte, ist der Kaufvertrag bislang zumindest nicht vollzogen worden. Andernfalls wäre überdies zu erwarten gewesen, dass die Parteien sich vor dem Verkündigungstermin schriftsätzlich dazu geäußert hätten. Deshalb kann die Frage, ob es angezeigt ist, im Hinblick auf eine veränderte Position der Klägerin als Konzernmutter die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen, dahinstehen.

2.

Die geltend gemachte Zahlungsforderung ist nicht begründet.

Es kann offen bleiben, ob die Klägerin schon nicht aktivlegitimiert ist, weil sie möglicherweise nicht in hinreichendem Maße vorgetragen hat, in welchem Umfang der von ihr verfolgte Vergütungsanspruch den einzelnen Tochtergesellschaften zusteht.

Im Übrigen dürfte sich aus der Darlegung der Berechnung der Klageforderung im Schriftsatz der Klägerin vom 08.10.2001 ersehen lassen, in welchem Umfang Übertragungsleistungen aus dem Zuständigkeitsbereich der KBBG hinaus in die Bundesländer M-V und S A erbracht wurden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn unterstellt wird, dass sich die geschäftliche Zuständigkeit der Regionalgesellschaften jeweils in vollem Umfang auf die Bundesländer erstreckt, die in ihrer Firma genannt werden. Durch diese Aufstellung könnte in hinreichendem Maße erkennbar sein, welche Vergütungsansprüche streitgegenständlich sind und deshalb für die streitbefangenen Zeiträume nicht anderweitig gerichtlich geltend gemacht werden, können.

Weiterhin dürfte auch nicht darauf abzustellen sein, ob die geltend gemachten vertraglichen Zahlungsansprüche aus einem regionalen oder überregionalen Vertrag im Sinne des § 5.4. des Vertrages der KDG mit der KBBG hergeleitet werden. Gegenüber der Beklagten wären diese ohnedies nur durch die KDG geltend zu machen gewesen.

Auf die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin kommt es jedoch letztlich nicht an, da die geltend gemachte Zahlungsforderung bereits deshalb keinen Erfolg haben kann, weil ein Rechtsgrund für die verlangte Zahlung nicht zu erkennen ist.

a) Ein vertraglicher Zahlungsanspruch besteht nicht.

aa) Die Klägerin kann die geltend gemachte Forderung nicht mit dem G-Vertrag vom 21.11.1991 begründen. Insofern könnten sich bereits Bedenken zur Aktivlegitimation der Klägerin ergeben. Sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Deutsche Bundespost T, war zwar Partei des G-Vertrages. Die Klägerin geht in diesem Rechtsstreit allerdings nicht aus eigenem Recht, sondern aus dem Recht ihrer Tochtergesellschaften vor. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass ihre Tochtergesellschaften Parteien des G-Vertrages geworden sind. Die Rechtsnachfolge der Tochtergesellschaften nach der Klägerin im G-Vertrag kann jedoch dahinstehen, da sich aus diesem Vertrag keine Vergütungspflicht des Beklagten für die Einspeisung des von ihm produzierten Programms in das Breitbandkabelnetz ergibt. Vielmehr hat sich die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin mit jener Vereinbarung verpflichtet, für die Einspeisung von Programmen der als Vertragspartner beteiligten Sendeanstalten - unter urheberrechtlichen Gesichtspunkten - eine Vergütung zu zahlen (s. § 3 des G -Vertrages). Eine Zahlungspflicht des Beklagten für die Einspeisung seines Programmes wird in dem Vertrag nicht ausgewiesen.

bb) Eine Vergütungspflicht aus dem G-Vertrag ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass ihr und dem Beklagten bzw. den Rechtsvorgängern der Parteien bei Abschluss des Vertrages vom 21.11.1991 der Beschluss der 3. Beschlusskammer der Regulierungsbehörde vom 24.03.1999 nicht bekannt war, so dass beide Parteien nicht davon ausgingen, dass die Klägerin verpflichtet sei, allen Sendeanstalten den Zugang zum Breitbandkabelnetz zu gleichen Konditionen zu gewähren. Lediglich deshalb sei eine Unentgeltlichkeit der Einspeisung des Programms der Vertragsparteien des G-Vertrages vom 21.11.1991 vorgesehen gewesen. Nachdem diese gemeinsame Vertragsgrundlage auf Grund des Beschlusses der Regulierungsbehörde entfallen sei, habe die Klägerin - bzw. hätten ihre Tochtergesellschaften - einen Anspruch darauf, nunmehr ein Entgelt für die Einspeisung von dem Beklagten zu verlangen.

Es ist nicht fernliegend anzunehmen, dass die Parteien des G-Vertrages bei dessen Abschluss davon ausgingen, dass die Sendeanstalten, die in dem Vertrag genannt werden, für die Einspeisung ihrer Programme keine Gebühren zahlen. Dennoch besteht kein Anpassungsanspruch bezüglich des Vertrages unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dahingehend, dass nunmehr eine Zahlungsverpflichtung für die Einspeisung zu Lasten des Beklagten vorgesehen Werden muss. Ein solcher Anpassungsanspruch ist bereits deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin mit dem G Vertrag keine Verpflichtung zur Einspeisung der Programme des Beklagten eingegangen ist. Unter § 1 Abs. 2 des Vertrages wurde lediglich vereinbart, dass die Rechtsinhaber - das heißt die Sendeanstalten - der Klägerin die "Befugnis" einräumten, ihre Programme in den Breitbandverteilnetzen der Klägerin weiter zu übertragen. Für den Fall der Inanspruchnahme des damit eingeräumten Rechts der Klägerin sollte diese gem. § 3 Abs. 1 des G-Vertrages eine Vergütung bezahlen.

Da der Vertrag mithin keine Einspeisungsverpflichtung der Klägerin begründete, führt der Beschluss der Regulierungsbehörde vom 24.03.1999 nicht zu einer Äquivalenzstörung des Vertrages vom 21.11.1991. Der Vertrag räumt der Klägerin lediglich ein Recht zur Einspeisung ein, bei dessen Wahrnehmung die Zahlung einer urheberrechtlich motivierten Gebühr zu leisten war. Der Vertrag hatte auch kein weitergehendes Regelungsziel. Insbesondere wurde keine Unentgeltlichkeit festgeschrieben, die im Hinblick auf den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 24.03.1999 nicht mehr aufrechtzuerhalten sein könnte. Da der von der Klägerin geltend gemachte Vergütungsanspruch für die Einspeisung des Programms des Beklagten in dem G-Vertrag keine Grundlage findet, war die Klägerin auch nicht - wie vom Beklagten gerügt - verpflichtet, gem. § 14 Abs. 1 Nr. 2 UrhWG zunächst die Schiedsstelle beim DPMA anzurufen.

cc) Die Vergütungsansprüche der Klägerin können von ihr weiterhin nicht aus dem Vertragsentwurf hergeleitet werden, den die KDG dem Beklagten mit Schreiben vom 25.10.1999 übersandt hat. Dieses Vertragsangebot der KDG ist von dem Beklagten nicht angenommen worden. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass der Beklagte mit Schreiben vom 17.11.1999 seine Absicht zum Ausdruck gebracht hat, den Vertrag nicht abzuschließen. Auf Grund dieses ausdrücklich bekundeten Willens, auf das Vertragsangebot der Klägerin nicht einzugehen, kann auch kein Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten des Beklagten angenommen werden.

dd) Ein Vertragsabschluss über die Entgeltlichkeit der Einspeisung des terrestrisch ausgestrahlten Programms des Beklagten auf Grund eines sozialtypischen Verhaltens des Beklagten kann ebenfalls nicht festgestellt werden.

Die Möglichkeit des Vertragsschlusses durch sozialtypisches Verhalten wird bei der Entgegennahme von Leistungen des modernen Massenverkehrs und der Daseinsvorsorge angenommen. Die tatsächliche Inanspruchnahme einer solchen Leistung wird selbst bei ausdrücklicher Erklärung, ein Entgelt nicht zahlen zu wollen, als Abschluss eines entgeltlichen Vertrages angesehen (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Einf. vor § 145 Rn. 26).

Hier ist ein Vertragsschluss über die Entgeltlichkeit der Einspeisung des Programms des Beklagten auf Grund sozialtypischen Verhaltens jedoch nicht festzustellen.

Zunächst unterscheidet sich die Situation der Parteien bereits von der Inanspruchnahme von Leistungen des modernen Massenverkehrs und der Daseinsvorsorge. Die langfristige und großräumige Inanspruchnahme von Telekommunikationsleistungen der Klägerin bzw. nunmehr ihrer Tochtergesellschaften durch den Beklagten wäre weder eine Inanspruchnahme von Leistungen des Massenverkehrs noch von Leistungen der Daseinsvorsorge. Der Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten ist jedoch auf diese Tatbestandsvoraussetzungen zugeschnitten. Überdies kommt hier ein Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten auch bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Einspeisung der Programme des Beklagten in die Breitbandverteilnetze der Klägerin oder ihrer Rechtsnachfolgerinnen - im Gegensatz zu der Inanspruchnahme von Leistungsangeboten des Massenverkehrs und der Daseinsvorsorge - hier nicht durch den Beklagten erfolgt ist. Anders als bei der Inanspruchnahme von Leistungen der Daseinsvorsorge und des modernen Massenverkehrs hat der Beklagte bezüglich der in Rede stehenden Telekommunikationsleistungen also keine Realofferte der Klägerin oder ihrer Rechtsnachfolgerinnen durch eigenes Verhalten angenommen.

ee) Die Klägerin kann einen vertraglichen Zahlungsanspruch ferner nicht unter dem Gesichtspunkt eines Abschlusszwanges geltend machen.

Als zivilrechtliche gesetzliche Anspruchsgrundlage für den Abschluss eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages ist hier allenfalls § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB in Erwägung zu ziehen. Nach dieser Bestimmung liegt der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und es dem anderen Unternehmen deshalb aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Tochterunternehmen der Klägerin nicht festzustellen. Um auf Grund des Missbrauchverbotes gem. § 19 Abs. 1 GWB einen Kontrahierungszwang gegen den Beklagten zu begründen, müsste von der Klägerin geltend gemacht werden, dass der Beklagte sich weigert, ihren Tochterunternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu dem von ihm produzierten Programm zu gewähren. Dies ist jedoch nicht der Fall. Unstreitig verweigert der Beklagte den Tochtergesellschaften der Klägerin nicht den Zugriff auf sein Programm. Deshalb bedarf die Frage, ob der Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen - innerhalb seines Sendegebietes - anzusehen ist, keiner Beantwortung. Ebenso kann offen bleiben, ob die Tochtergesellschaften der Klägerin - insbesondere die KBBG - auf die Einspeisung des Programms des Beklagten angewiesen sind, um auf dem regionalen Markt als Wettbewerber des Beklagten - was gegebenenfalls wohl nur für die Programmverbreitung angenommen werden könnte - tätig zu werden.

ff) Eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Beklagten zum Abschluss eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages - die gem. §§ 17 Abs. 2 Satz 1, 17 a Abs. 5 GVG ebenfalls vom Senat zu prüfen ist - kann nicht festgestellt werden.

Eine entsprechende öffentlich-rechtliche Verpflichtung lässt sich insbesondere § 41 Abs. 1 des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen B und B im Bereich des Rundfunks vom 29.04.1992 (GVBl. für das Land B Teil I, 1992, 142 ff.) in der Fassung des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des vorgenannten Staatsvertrages vom 21.12.1998 (GVBl. für das Land B, Teil I, 1998, 258 ff.) (MStVBB) nicht entnehmen. § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB bestimmt, dass die nach dem Staatsvertrag und anderen landesrechtlichen Regelungen im Bereich der jeweiligen Kabelanlage veranstalteten und mit durchschnittlichem Antennenaufwand im Gebiet der jeweiligen Kabelanlage empfangbaren (ortsüblichen) Rundfunkprogramme über Kabelanlagen zu verbreiten sind. Danach wird das Programm des Beklagten zumindest für den Geschäftsbereich der KBBG als ortsübliches Programm zu behandeln sein. Die sprachliche Gestaltung der zitierten Bestimmung lässt überdies erkennen, dass sie ein verbindliches rechtliches Gebot enthält. Adressat dieses Gebotes ist zunächst die Medienanstalt B B. § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB lässt der Medienanstalt allerdings - anders als § 41 Abs. 2 MStVBB - keinen Ermessensspielraum für die gemäß § 42 Abs. 1 MStVBB zu treffende Entscheidung über die Belegung der Kabelkanäle. Daraus folgt, dass die in Rede stehende Vorschrift nicht nur das Ermessen der Medienanstalt beschränkt, sondern - da eine ermessenabhängige Entscheidung der Medienanstalt zur Bestimmung der vom Kabelanlagenbetreiber zu verbreitenden Programme nicht erforderlich ist - zugleich eine unmittelbare rechtliche Verpflichtung der Anlagebetreiber begründet. Teilt man die vorstehend ausgeführte Annahme der unmittelbaren Verpflichtung der Kabelanlagenbetreiber nicht, so ergibt sich aus § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB jedenfalls eine mittelbare öffentlich-rechtliche Einspeisungsverpflichtung für ortsübliche Programme, weil die Medienanstalt der nach § 42 Abs. 1 MStVBB zu treffende Belegungsentscheidung die Vorgabe aus § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB zu beachten hat. Aus der somit gegebenen Verpflichtung zunächst der KDG und nachfolgend - wohl ab 01.07.2000, was hier aber nicht zu entschieden werden braucht - der KBBG ergibt sich jedoch kein Anspruch auf die Zahlung eines Entgeltes für die Einspeisung des Programms des Beklagten. Hier ist vielmehr § 41 Abs. 1 Satz 4 MStVBB zu beachten, der bestimmt, dass für Rundfunkprogramme, denen Frequenzen nach § 4 Abs. 1 und § 5 zugewiesen wurden, vom Teilnehmer neben dem für den Kabelanschluss erhobenen Entgelt keine zusätzlichen Entgelte erhoben werden dürfen. Damit wird aber die Unentgeltlichkeit der Einspeisung der dort näher definierten Rundfunkprogramme für die Rundfunkteilnehmer festgeschrieben. Der Beklagte gehört zu den mit der Bestimmung angesprochenen Programmanbietern, da in § 4 Abs. 1 Nr. 1, 2 MStVBB die Vergabe von Frequenzen u. a. an den Beklagten geregelt ist. Unter § 4 Abs. 1 Nr. 2 MStVBB wird überdies ausdrücklich die Vergabe von erforderlichen Frequenzen für zwei flächendeckende Fernseh-Frequenzketten des Beklagten vorgesehen. Da der Beklagte nur über die ihm von der Medienanstalt zugewiesenen Frequenzen verfügt, ist davon auszugehen, dass die ihm an dieser Stelle zugewiesenen Frequenzen diejenigen sind, auf denen das streitgegenständliche Fernsehprogramm des Beklagten verbreitet wird. § 41 Abs. 1 Satz 4 MStVBB erfasst mithin das Fernsehprogramm des Beklagten und stellt die Einspeisung dieses Programms in die von den Tochtergesellschaften der Klägerin betriebenen regionalen Kabelnetze entgeltfrei. Zwar heißt es in der Vorschrift ausdrücklich nur, dass von Teilnehmern neben dem für den Kabelanschluss erhobenen Entgelt kein zusätzliches Entgelt erhoben werden darf. Wäre die Einspeisung jedoch für den Beklagten entgeltpflichtig, würden sich seine Betriebskosten erhöhen, so dass er gezwungen wäre, auf eine Erhöhung der ihm als öffentlich-rechtliche Sendeanstalt zustehenden anteiligen Fernsehgebühren hinzuwirken. Auf diese Weise würde von den Teilnehmern zusätzlich zu dem Entgelt für den Kabelanschluss ein weitergehendes Entgelt abverlangt.

gg) Ein Zwang zum Abschluss eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages besteht ferner nicht im Hinblick auf den Beschluss der Regulierungsbehörde vom 24.03.1999, zumal der Beschluss bislang nicht bestandskräftig, sondern Gegenstand eines Verwaltungsstreitsverfahrens ist.

Mit dem Beschluss hat die Regulierungsbehörde der Klägerin aufgegeben, die von ihr mit Programmveranstaltern vereinbarten Entgelte für die Einspeisung analoger TV-Programme (...) in die Breitbandkommunikationsnetze (...) der K D GmbH unverzüglich anzupassen, indem sie es u. a. unterlässt, unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit davon zu erheben, ob ortsüblich terrestrisch empfangbare oder bundesweit herangeführte analoge Satellitenprogramme eingespeist werden.

Hier könnte bereits fraglich erscheinen, ob die Beschlussfassung, die sich an die Klägerin als Betroffene richtet, diese legitimieren würde, für die KDG bzw. die Regionalgesellschaften, deren Interessen die Klägerin in diesem Verfahren wahrnimmt, Vertragsabschlüsse oder Vertragsanpassungen zu verlangen. Diese Frage kann jedoch dahinstehen, weil sich aus dem Beschluss der Regulierungsbehörde ohnedies kein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages ergibt. Die Regulierungsbehörde hat die Klägerin vielmehr lediglich zu einer Gleichbehandlung verschiedener Programm- und anderer Mediendienstleistungsanbieter verpflichtet. Hieraus lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Betroffene oder ihre Tochtergesellschaften überhaupt ein Entgelt für die Einspeisung solcher Programme und Dienstleistungen erheben muss. Die von ihr verlangte Anpassung der Entgeltstruktur kann auch so vorgenommen werden, dass auf die Geltendmachung von Entgelten in dem bisher offenbar erfolgten Umfang verzichtet wird. Dies ergibt sich zunächst aus dem Tenor der Beschlussfassung der Regulierungsbehörde (Anlage K 2, 36, 38 d.A.). Diese sprachlich ohne weiteres mögliche Auslegung findet überdies eine inhaltliche Bestätigung durch die in den Gründen des Beschlusses ausgeführten Erwägungen der Regulierungsbehörde; so hat die Regulierungsbehörde unter Ziff. 8 der Gründe des Beschlusses ausdrücklich auf die Option der Klägerin Bezug genommen, von der Erhebung von Entgelten gegenüber den Programmveranstaltern insgesamt abzusehen und die maßgeblichen Kosten stattdessen in die Anschlussentgelte einzubeziehen (Bl. 82 d.A.).

hh) Ein öffentlich-rechtlicher Abschlusszwang bezüglich eines entgeltlichen Einspeisungsvertrages ergibt sich ferner nicht aus dem von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts herausgearbeiteten Grundversorgungsauftrag des Beklagten.

Die Klägerin ist insofern schon nicht aktivlegitimiert, da sich aus einem Grundversorgungsanspruch bzw. einer Grundversorgungsverpflichtung des Beklagten kein Anspruch auf die Einspeisung des Programms des Beklagten in die Breitbandkabelnetze ergibt.

Der Grundversorgungsauftrag des Beklagten ist zwar aus dem Grundrecht auf Gewährleistung der Pressefreiheit und der Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitet worden (BVerfGE 73, 118; 74, 297; 83, 238). Träger dieses Grundrechtes sind grundsätzlich alle natürlichen sowie juristische Personen des Privatrechts, soweit es um die Gewährleistung ihrer Informationsmöglichkeiten, auch durch den Rundfunk geht. Insofern sind auch die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften Inhaberinnen eines einschlägigen Grundrechts. Weiterer Träger von Ansprüchen aus diesem Grundrecht bzw. dem daraus hergeleiteten Grundversorgungsanspruch dürfte der Beklagte sein. Die von der Klägerin zitierten Stellungnahmen zu einem Interesse der Rundfunkanstalten zur Verbreitung ihrer Programme haben demgemäß die "Sicherung der Belange des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Bereich Kabel" zum Gegenstand (vergl. Stellungnahme des A-Vorsitzenden und des Intendanten des Z vom 20.06.2001, Bl. 842 d.A.).

Die Klägerin macht hier jedoch keine Ansprüche auf den Zugang zu Informationen geltend, sondern verlangt die Bezahlung der Weiterleitung von Informationen durch den Beklagten. Dieser Anspruch wird von dem Grundrecht auf Informationsfreiheit nicht getragen. Der daraus abgeleitete Versorgungsauftrag des Beklagten (vergl. nur BVerfGE 83, 238, 297) verpflichtet diesen jedenfalls nicht ohne Weiteres zu bestimmten Maßnahmen zur Verbreitung seines Programmes. Der Grundversorgungsauftrag wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und dem Rundfunkstaatsvertrag vom 31.08.1991 in der Fassung des Dritten Rundfunkänderungsstaatsvertrages vom 19.12.1998 insbesondere unter inhaltlichen Gesichtspunkten bekundet. Inwieweit sich aus dem Grundversorgungsauftrag Verpflichtungen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten ergeben, dafür Sorge zu tragen, dass die produzierten Programme auch in zumutbarer Weise erreichbar sind, bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Klärung. Solange der Beklagte eine terrestrische analoge Ausstrahlung eines Programmes und überdies eine Übertragung per Satellit vorsieht, wird technisch eine für das Versorgungsgebiet des Beklagten flächendeckende Empfangbarkeit seines Programms gewährleistet. Es ist nicht zu verkennen, dass die Zunahme der Rundfunkteilnehmer, die nur noch über Kabelnetze zu erreichen sind, zu einer Neubewertung der vom Beklagten anzustrebenden Übertragungswege führen könnte. Insofern verdichtet sich eine eventuelle Verpflichtung des Beklagten zur Sicherung des technischen Zugangs zu seinem Programm jedoch nicht zu der Notwendigkeit, mit der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften entgeltliche Einspeisungsverträge in die jeweiligen Kabelnetze zu vereinbaren. Vielmehr steht zunächst dem Beklagten eine Entscheidungsfreiheit bezüglich der Wahl der Übertragungswege zu. Eine Kontrolle dieser Willensbildung findet in dem zuständigen Aufsichtsgremium des Beklagten statt. Wenn auf diese Weise insgesamt gleichwohl keine befriedigende Entscheidung zur Wahl der technischen Verbreitungswege des Programms des Beklagten getroffen wird, entspricht es - gerade unter dem Gesichtspunkt der grundrechtlich gesicherten Rundfunkfreiheit - zunächst der Entscheidung des Gesetzgebers, den Beklagten auf die Wahrnehmung bestimmter Übertragungswege zu verpflichten.

b)

Die Klägerin kann den geltend gemachten Zahlungsanspruch ferner nicht unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 670, 677, 683 BGB geltend machen.

Nach § 677 BGB liegt eine Geschäftsführung ohne Auftrag vor, wenn jemand ein Geschäft für einen anderen besorgt, ohne von ihm beauftragt oder ihm gegenüber sonst dazu berechtigt zu sein. Es darf sich deshalb nicht um ein eigenes Geschäft des Geschäftsführers handeln.

Die von der Klägerin vergütet verlangte Einspeisung des Programms des Beklagten wird jedoch zunächst als eigenes Geschäft der Klägerin bzw. ihrer Tochtergesellschaften anzusehen sein. Zum einen ist sie - zumindest mittelbar, vergl. oben, I. 2 a) ff. - gem. § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB eine Verpflichtung der Kabelgesellschaften, deren Rechte die Klägerin hier wahrnimmt, zur Einspeisung des Programms des Beklagten verpflichtet. Zum anderen dürfte eine Einspeisungsverpflichtung auch gegenüber Kunden der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften bestehen. Jedenfalls hat der Beklagte unter Bezugnahme auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die den Vertragsverhältnissen der Klägerin mit Abnehmern von Telekommunikationsleistungen zu Grunde lägen, vorgetragen, dass sich hieraus auch ein Anspruch der Abnehmer auf Zuführung des Programms des Beklagten im Kabelnetz ergebe. Die vorstehend angesprochenen Umstände, die für ein Eigengeschäft der Klägerin oder ihrer Tochtergesellschaften sprechen, bedürfen indes keiner Klärung, da die Darlegungslast für das fremde Geschäft bei der Klägerin liegt.

Allerdings reicht für die Annahme einer Geschäftsführung ein "auch fremdes" Geschäft, das heißt ein solches Geschäft, mit dem neben eigenen Verpflichtungen auch solche des Geschäftsherrn wahrgenommen werden. Hier ist jedoch nicht zu erkennen, dass die Einspeisung des Programms des Beklagten auch ein Geschäft des Beklagten war. Eine vertragliche Verpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin, ihren Tochtergesellschaften oder Dritten zur Einspeisung des Programms ist nicht erkennbar. Ebenso ist - wie vorstehend ausgeführt - eine gesetzliche oder öffentlich-rechtliche Verpflichtung des Beklagten zur Einspeisung nicht anzunehmen.

Schließlich kann auch kein wirtschaftliches Interesse des Beklagten an einer Nutzung der Zuschauerkontakte, die die Verbreitung in den Kabelnetzen herstellen könnte, gegeben sein. Der Beklagte hat unwidersprochen darauf hingewiesen, dass er von Werbeeinnahmen nicht abhängig ist, deren Umfang andernfalls von der Zahl der zu erreichenden Zuschauer abhängen könnte.

Da die Einspeisung des Programms des Beklagten für die Klägerin mithin auch kein fremdes Geschäft ist, kann dahin stehen, ob das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag überhaupt geeignet ist, ein langfristiges gesetzliches Schuldverhältnis anstelle des von dem Beklagten abgelehnten Vertrags zu begründen. Ebenso kann dahin stehen, ob die Weigerung des Beklagten, das mit Schreiben vom 25.10.1999 von der KDG vorgelegte Vertragsangebot anzunehmen, nicht als Wille zur Nichtausführung des vermeintlichen Geschäftes des Beklagten auszulegen ist.

c) Die von der Klägerin geltend gemachte Forderung kann ja auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB zuerkannt werden. Die Klägerin hat hier bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Einspeisung des Programms des Beklagten in das oder die regionalen Kabelnetze eine Leistung ihrerseits gegenüber dem Beklagten war. Eine Leistung im bereicherungsrechtlichen Sinne müsste eine bewusste und zweckgerichtete Mehrung des Vermögens des Beklagten sein. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, dass die Einspeisung des Programms des Beklagten mit dem Ziel erfolgt ist, dem Beklagten einen einschlägigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Vielmehr steht unbestritten im Räume, dass die Klägerin sich bei der Begründung von Verträgen mit Kabelnutzern verpflichtete, neben anderen terrestrisch im Empfangsgebiet ausgestrahlten Programmen auch das des Beklagten im Kabelnetz anzubieten. Gegebenenfalls dürfte die Einspeisungsleistung der Klägerin mit Zielrichtung auf ihre bzw. die Kunden der Tochtergesellschaften erbracht worden sein und erbracht werden.

Die Frage der Zielrichtung der Leistung der Klägerin bedarf jedoch keiner Beantwortung, da selbst dann, wenn eine Leistung gegenüber dem Beklagten zu bejahen wäre, jedenfalls nicht hinreichend dargelegt wurde, dass diese Leistung ohne Rechtsgrund erfolgte. Die Klägerin hat selbst vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse zur Begründung ihrer Klageforderung vorgetragen. Auch ist sie, wie oben ausgeführt, zumindest mittelbar gemäß § 41 Abs. 1 Satz 1 MStVBB zur Einspeisung verpflichtet. Schließlich hat die Einspeisung des Programms des Beklagten unstreitig acht Jahre lang unentgeltlich stattgefunden, so dass insofern eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien über die unentgeltliche Einspeisung des Programms des Beklagten angenommen werden könnte.

II.

Der mit dem Antrag zu 2. geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten, an die Klägerin - hilfsweise die KBBG - für die Einspeisung des terrestrisch ausgestrahlten TV-Programms des Beklagten im terrestrischen Empfangsbereich ein Entgelt zu zahlen, ist unzulässig.

Die Klägerin ist hinsichtlich dieses Feststellungsanspruches zwar prozessführungsbefugt. Insofern wird auf die vorstehend zu I. gemachten Ausführungen Bezug genommen.

Der Klägern fehlt jedoch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zu fordernde berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Der Beklagte bestreitet zwar eine rechtliche Verpflichtung zur Zahlung eines Entgeltes. Diese Rechtsauffassung des Beklagten liegt jedoch bereits seinem Antrag auf Abweisung des von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsanspruches zugrunde. Es ist deshalb zwangsläufig, dass die von den Parteien aufgeworfene Rechtsfrage des Bestehens eines Entgeltanspruches der Klägerin oder ihrer Töchtergesellschaften für die Einspeisung des Programms des Beklagten im Rahmen der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Leistungsklage geprüft wird. Da von der Klägerin für die Zeit nach dem Zeitraum, für den sie die Zahlung einer Vergütung begehrt, keine von den für den Forderungszeitraum maßgeblichen Umständen abweichenden Gesichtspunkte vorträgt, beantwortet sich die grundsätzliche Frage nach einer Entgeltpflicht des Beklagten bereits durch die Entscheidung über den Leistungsantrag. Eine Feststellung der Vergütungspflicht des Beklagten für die Zukunft ist nicht geeignet, einen zukünftigen Rechtsstreit der Parteien zu vermeiden. Soweit es auf die grundsätzliche Vergütungspflicht ankommt, ist davon auszugehen, dass der Beklagte als Anstalt öffentlichen Rechts die rechtliche Bewertung dieser Vorfrage nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung über den Antrag zu 1. berücksichtigen wird. Andererseits wäre die Feststellung einer grundsätzlichen Vergütungspflicht des Beklagten nicht geeignet, einen Rechtsstreit der Parteien über die Höhe der zukünftig konkret geforderten Vergütung auszuschließen.

Wäre der Feststellungsantrag zu 2. nicht bereits aus den vorgenannten Gründen unzulässig, so wäre er jedenfalls unbegründet. Insoweit wird auf die Ausführungen zu I. zum Bestand einer Pflicht zur Zahlung einer Einspeisungsvergütung Bezug genommen.

III.

1. Der hilfsweise geltend gemachte Feststellungsantrag zu 3. ist zulässig. Insbesondere die Prozessführungsbefugnis der Klägerin begegnet aus den unter L 1. ausgeführten Gründen keinen Bedenken.

Die Klägerin kann in ihrer Eigenschaft als Prozessstandschafterin auch das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Feststellungsklage erforderliche besondere Zulässigkeitskriterium eines rechtlichen Interesses für sich beanspruchen. Es ist nicht zu verkennen, dass die Klägerin bzw. die nunmehr die Regionalnetze betreibenden Tochtergesellschaften der Klägerin ein rechtliches Interesse daran haben, Klarheit zu gewinnen, ob sie das Programm des Beklagten entgeltlos in ihre Netze einspeisen müssen.

2. Die Feststellungsklage ist jedoch nicht begründet. Die Klage kann bezüglich des mit dem Antrag zu 3. geltend gemachten Feststellungsanspruchs keinen Erfolg haben, weil, wie oben zu I. 2. ausgeführt, § 41 Abs. 1 Sätze 1 und 4 MStVBB eine Verpflichtung zur unentgeltlichen Einspeisung des Programms des Beklagten begründet.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision erfolgt gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Aus dem Sachvortrag der Parteien ergibt sich, dass die zentrale Rechtsfrage der Entgeltlichkeit der Einspeisung eines terrestrisch ausgestrahlten Fernsehprogramms in ein oder mehrere Kabelnetze auch im Verhältnis der Klägerin bzw. der KDG und der regionalen Kabelnetzbetreibergesellschaften zu anderen Rundfunkanstalten in Streit stehen.

Ende der Entscheidung

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