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7 U 94/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 30.11.2007

Verkündet am 30.11.2007

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein als Einzelrichter

auf die mündliche Verhandlung am 9.11.2007

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1. wird das am 18.4.2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. und 2. werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 25.999,03 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 19.1.2007 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Erteilung einer Rechnung über den zu zahlenden Betrag, die die zahlende Beklagte als Rechnungsempfängerin ausweist und als Umsatzsteuerausweis gegenüber dem Finanzamt geeignet ist. Die weitergehenden Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1. werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 50 % und die Beklagten zu 1. und 2. als Gesamtschuldner zu 50 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der gegnerischen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % abzuwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten als Gesamtschuldnern die Zahlung eines Betrages von 25.999,03 € aufgrund einer Garantievereinbarung.

Zum erstinstanzlichen Sach- und Streitstand wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit dem am 18.4.2007 verkündeten Urteil der Beklagten zu 1. gegenüber stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

Das Urteil des Landgerichts vom 18.4.2007 ist der Klägerin am 24.4.2007 und der Beklagten zu 1. am 26.4.2007 zugestellt worden.

Die Klägerin hat gegen das Urteil am 23.5.2007 Berufung eingelegt, die sie sogleich begründet hat.

Die Beklagte zu 1. hat gegen das Urteil am 9.5.2007 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 26.7.2007 an diesem Tage begründet hat.

Die Klägerin will mit ihrer Berufung auch die Verurteilung der Beklagten zu 2. als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1. erreichen. Sie macht geltend, das Landgericht habe die Bedeutung der vorgelegten Vereinbarungen der Parteien insoweit verkannt, als es eine Verpflichtung der Beklagten zu 2. zur Zahlung der Klageforderung verneint habe.

Die Beklagte zu 1. will mit ihrer Berufung die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage erreichen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu 2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 18.4.2007 zu verurteilen, gesamtschuldnerisch neben der Beklagten zu 1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.999,03 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6.7.2006 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Klage gegen die Beklagte zu 1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 18.4.2007 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1. zurückzuweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als sie die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2. für die streitbefangene Forderung geltend macht. Sie bleibt insoweit ohne Erfolg, als sie lediglich zu einer Verurteilung der Beklagten zu 2. zur Zahlung Zug um Zug gegen Hergabe einer Rechnung mit Umsatzsteuerausweis führt.

Die Berufung der Beklagten zu 1. hat insoweit Erfolg, als sie lediglich zur Zahlung des streitigen Betrages Zug um Zug gegen Hergabe einer Rechnung mit Umsatzsteuerausweis verpflichtet ist. Im Übrigen bleibt ihre Berufung ohne Erfolg.

Die Klägerin hat gegenüber beide Beklagten einen Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen Forderung aus den Ziffern 6., 9 des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 1. vom 18.11.2004 in Verbindung mit der Vereinbarung der Klägerin mit der E... KG (nachfolgend KG) und der Beklagten zu 2. vom 3.3.2005. Dieser Anspruch ist allerdings dem nunmehr einredeweise geltend gemachten Zurückbehaltungsanspruch der Beklagten im Hinblick auf ihre Forderung nach Hergabe einer Rechnung mit Umsatzsteuerausweis unterworfen.

1.

Die Beklagten haften als Gesamtschuldner für Ansprüche der Klägerin aus Ziffern 6. und 9. des Vertrages vom 18.11.2004 in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien vom 3.3.2005.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1. haben den Vertrag vom 18.11.2004 geschlossen. Diesem Vertrag sind die KG und die Beklagte zu 2. durch die Vereinbarung mit der Klägerin vom 3.3.2005 als "weitere Vertragspartner" beigetreten. Sie haben damit die Pflichten aus der Umschlaggarantie in dem Vertrag vom 18.11.2004 übernommen und sind insoweit Gesamtschuldner geworden.

Der Wirksamkeit des Vertrages der Klägerin mit der Beklagten zu 1. vom 18.11.2004 steht eine eventuell fehlende Vollmacht des für die Beklagte zu 1. unterzeichnenden Herrn R... M... nicht entgegen. Der Vertragsschluss ist gegebenenfalls durch die Unterzeichnung der weiteren Vereinbarung der Klägerin mit der KG und mit der Beklagten zu 2. vom 3.3.2005 durch Herrn M... K..., der sowohl (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten zu 1. als auch Geschäftsführer der Beklagten zu 2. ist und - vermittelt durch die Beklagte zu 1. - auch die KG vertritt, genehmigt worden. Dazu nachfolgend.

Mit dem dieser Vereinbarung vom 3.3.2005 zugrunde liegenden Anschreiben, gerichtet an die Beklagte zu 1., bat die Klägerin um die Bestätigung einer Änderung des Vertrages vom 18.11.2004 mit dem Inhalt, dass neben der Beklagten zu 1. weiterer Vertragspartner die KG oder die Beklagte zu 2. seien. Weiterhin sah das Anschreiben als Zusatz zu den vertraglichen Vereinbarungen vom 18.11.2004 die folgende Bestimmung vor: "Vor Realisierung der Umschlagleistung hat E... B... schriftlich mitzuteilen, wer Rechnungsempfänger und Auftraggeber für die zu erbringenden Leistungen ist".

Der vorstehend zitierte Zusatz ist, wie das Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ausgeführt hat, dahingehend zu verstehen, dass den dem Vertrag der Beklagten zu 1. mit der Klägerin beitretenden Gesellschaften ein Bestimmungsrecht dazu eröffnet wurde, wer Vertragspartner der jeweiligen zu erbringenden Leistungen sein sollte. Es kann jedoch nicht angenommen werden, dass dieses Bestimmungsrecht den Inhalt hatte, nach Unterzeichnung des Vertrages, aber vor Realisierung der vertraglichen Leistungen, die der Vertrag vorsah, zu entscheiden, wer weiterer Vertragspartner der Klägerin sein sollte. Soweit es zu einer Aufhebung des Vertrages vom 18.11.2004 zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. oder zu einem Austausch des oder der Vertragspartner der Klägerin kommen sollte, ist nicht erkennbar, warum dies nicht unmittelbar anlässlich der Änderung des Vertragsverhältnisses vom 3.3.2005 erfolgte bzw. erfolgen konnte. Das Landgericht hat bei Auslegung der Vereinbarung vom 3.3.2005 verkannt, dass der von dieser Vereinbarung in Bezug genommene Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. vom 18.11.2004 ein Rahmenvertrag ist, innerhalb dessen die Klägerin auf Geheiß ihrer Vertragspartner Einzelleistungen zu erbringen hatte.

Auf der Grundlage des Vertrages vom 18.11.2004 verband die Parteien ein Dauerschuldverhältnis, das den Rahmen für eine Mehrzahl von einzelnen Umschlagsleistungen zum Gegenstand hat. Dass der Vertrag auf einer Mehrzahl von Einzelleistungen gerichtet war, ergibt sich aus den vereinbarten Einzelregelungen. So hatte die Disposition der umzuschlagenden Güter fünf Werktage im Voraus zu erfolgen (Ziffer 3. des Vertrages). Den Straßentransport sollten die Vertragspartner der Klägerin in eigener Verantwortung organisieren. Die Klägerin sollte allerdings bei Bedarf und Anfrage Angebote für Lkw-Transport unterbreiten (Ziffer 4. des Vertrages). Weiterhin werden Regelungen über verunreinigte oder qualitätsgeminderte Güter (Ziffer 5. des Vertrages), zur Möglichkeit der Aufrechnung gegen Ansprüche aus dem Leistungsvertrag (Ziffer 7. des Vertrages) und zur Mengenerfassung (Ziffer 8. des Vertrages) getroffen.

Ganz eindeutig ergibt sich auch eine Mehrzahl von erwarteten Einzelumschlagsleistungen aus Ziffer 10. des Vertrages. Danach werden die Leistungen der Klägerin von Montag bis Freitag in der Zeit von 6.30 Uhr bis 15.00 Uhr in Anspruch genommen. An den Wochenenden und an den Feiertagen findet kein Umschlag statt. Ausnahmen, auch an Wochentagen, sind gesondert zu vereinbaren. Dieser abstrakt definierte tägliche und wöchentliche Leistungsrahmen der Klägerin war bei der Annahme eines einmaligen Leistungsaustausches kaum erforderlich. Die Regelung spricht folgerichtig von "Leistungen" der Klägerin.

Schließlich spricht für ein Dauerschuldverhältnis auch die streitige Garantie unter Ziffer 9. des Vertrages. Die Angabe einer Umschlagsgarantie im Jahr lässt ebenfalls erkennen, dass die Vertragsparteien von einer Vielzahl von einzelnen Geschäftsvorfällen ausgingen. In die gleiche Richtung weist die Regelung zur Abrechnung der der Klägerin zustehenden Vergütung, die monatlich zu erfolgen hatte.

Der Charakter des Vertrages vom 18.11.2004 als Dauerschuldverhältnis kommt besonders auch unter Ziffer 12. zum Ausdruck, der eine Laufzeit vom 1.11.2004 bis 31.10.2005, zugleich aber eine automatische Verlängerung um weitere 12 Monate, sofern nicht einer der Vertragspartner drei Monate vor Ablauf des Vertrages kündigte, vorsah.

In Ansehung des vorstehend ausgeführten Charakters des Vertrages vom 18.11.2004 als Dauerschuldverhältnis und Rahmenvertrag machte die ergänzende Vereinbarung einer Bestimmung des Auftraggebers für Einzelleistungen bei mehr als einer Vertragspartei Sinn. Das abweichende Verständnis des mit der Vereinbarung vom 3.3.2005 eröffneten Bestimmungsrechtes der Vertragspartner der Klägerin, das dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt, findet entgegen der Wahrnehmung des Landgerichts auch keine Bestätigung durch eine einschlägige Praxis der Parteien. Es ist nicht so, dass die weiteren Vertragspartner der Klägerin gemäß Vertrag vom 3.3.2005 das vom Landgericht angenommene Wahlrecht zu einer Vertragspartnerschaft mit der Klägerin im Rahmen des Vertrages vom 18.11.2004 durch das zu den Akten gereichte Telefax vom 23.11.2004 zugunsten der KG ausgeübt hätten. Hiergegen steht bereits, dass das Telefax der Klägerin - gerichtet wohl an die KG - mehr als drei Monate früher verfasst wurde. Überdies enthält es allenfalls eine Willenserklärung der KG, nicht jedoch auch der Beklagten zu 2.. Jedenfalls erfolgte die Unterzeichnung lediglich über dem Unterschriftenfeld "E..." und neben dem Stempel der KG.

Ob bei Ausübung des somit vereinbarten Bestimmungsrechtes der Vertragspartner der Klägerin bezüglich des Auftraggebers für die einzelne Umschlagsleistung weiterhin eine gesamtschuldnerische Haftung für Ansprüche der Klägerin betreffend die einzelne Leistung gilt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Soweit sich aus dem Vertrag Verpflichtungen ergeben, die nicht Bezug zu einer einzelnen Umschlagsleistung haben, besteht mithin eine gesamtschuldnerische Haftung aller Vertragspartner der Klägerin. Dies ist hinsichtlich der vereinbarten Entschädigung für die fehlende Einhaltung der Umschlaggarantie der Fall.

Die erbetene Änderung des Vertrages vom 18.11.2004 ist von Herrn M... K... als "Geschäftsführer E... und B..." unterzeichnet worden. Mit dieser Unterschrift ist zunächst ein eventueller Vertretungsmangel des Herrn R... M... bei Unterzeichnung des Vertrages vom 18.11.2004 geheilt worden. M... K... ist unstreitig (Mit-)Geschäftsführer der Beklagten zu 1.. Seine Unterschrift auf dem Änderungsvertrag ist deshalb als Erklärung im Namen der Beklagten zu 1. zu verstehen. Dies ergibt sich zum einen aus der Bezugnahme auf die Geschäftsführung bei der "E...". Es ist nicht anzunehmen, dass die Unterzeichnung allein in Vertretung der KG erfolgte, die ebenfalls die Bezeichnung E... in ihrer Firma aufweist. Dafür, dass die Unterzeichnung des Herrn M... K... auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten zu 1. erfolgte, spricht insbesondere, dass der Änderungsantrag an die Beklagte zu 1. gerichtet war und die Änderung zu dem Vertrag vom 18.11.2004 zum Gegenstand hatte, dessen alleiniger Vertragspartner die Beklagte zu 1. war.

Ebenso ist davon auszugehen, dass Herr M... K... auch im Namen der weiteren von ihm vertretenen Gesellschaften, d. h. der KG und der Beklagten zu 2., unterzeichnete.

Unschädlich für den Abschluss der Änderungsvereinbarung vom 3.3.2005 ist ferner, dass das Anschreiben der Klägerin lediglich von Frau B... G... mit dem abgekürzten Zusatz "in Auftrag" unterzeichnet wurde. Der Vertrag vom 18.11.2004 ist unstreitig vom Geschäftsführer und einem Prokuristen der Klägerin unterzeichnet worden. Soweit der Änderungsantrag auch rechtsgeschäftliche Erklärungen der Klägerin gegenüber den weiteren Vertragspartnern zum Gegenstand hat, ist davon auszugehen, dass diese Erklärungen im Falle unzureichender Bevollmächtigung der Frau G... jedenfalls vom Geschäftsführer der Klägerin inzident genehmigt wurden. Der Vertrag ist nachfolgend vollzogen worden. Dies wird durch die als Anlagen K 6 und K 7 vorgelegten Rechnungen, die sich an die KG und die Beklagte zu 1. richten, und Umschlagleistungen zum Gegenstand haben, dokumentiert. Ebenso hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie für die B... im Jahre 2005 einen Umschlag von 3.141,119 t abwickelte.

2.

Die Berechnung der von der Klägerin geltend gemachten Entschädigung wegen Nichteinhaltung des unter Ziffer 9. des Vertrages vom 18.11.2004 garantierten Umschlagsvolumens im Jahre 2005 nach Maßgabe des Vertrages ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Geltendmachung der Entschädigung wegen Nichteinhaltung des Garantievolumens gemäß Ziffern 6., 9. des Vertrages steht nicht entgegen, dass die zitierten Bestimmungen des Vertrages unwirksam wären.

Die in Rede stehenden vertraglichen Regelungen sind nicht nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Zwar dürfte es sich bei den maßgeblichen vertraglichen Bestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln, da die Klägerin vergleichbare Regelungen auch mit anderen Vertragspartnern schließen wird. Zu verhandeln sind dann allenfalls die maßgeblichen Preise und das zu garantierende Umsatzvolumen. Die AGB-Eigenschaft der zitierten Bestimmungen kann jedoch letztlich offen bleiben. Die Regelungen sind jedenfalls in den streitigen Vertrag einbezogen worden und nicht aus inhaltlichen Gründen unwirksam. Da der Vertrag vom 18.11.2004 und die ergänzende Vereinbarung vom 3.3.2005 für die Beklagten ein Handelsgeschäft war, unterfallen sie gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar der Inhaltskontrolle nach §§ 308, 309 BGB. Eine Unwirksamkeit der Regelungen gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten ist ebenfalls nicht festzustellen.

Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Die in Rede stehenden vertraglichen Bestimmungen enthalten hier die Garantie eines Mindestvolumens vertraglicher Leistungen und zugleich die Vereinbarung einer Entschädigung der Klägerin für den Fall, dass der garantierte Umsatz nicht erreicht wird. Eine entsprechende Umsatzgarantie erscheint im gewerblichen Bereich und insbesondere zwischen Formkaufleuten bedenkenfrei. In ihrer konkreten Ausgestaltung ergibt sich aus ihr keine unangemessene Benachteiligung. Die Risiken sind für die Beklagten einschätzbar gewesen. Da die so genannte Entschädigungsregelung als Vertragsstrafe im Sinne des § 309 Nr. 6 BGB zu würdigen ist, wäre sie zwar als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, soweit § 309 BGB Anwendung findet. Dies ist in Bezug auf das vorliegende Rechtsverhältnis jedoch nicht der Fall. Auf den Verkehr zwischen Unternehmern kann die gesetzliche Regelung zur Vertragsstrafe nicht - im Rahmen der Prüfung nach § 307 BGB - übertragen werden (Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 309, Rn. 38).

AGB-rechtlich steht der getroffenen Entschädigungsregelung nicht entgegen, dass der Anspruch der Klägerin hieraus von einem Verschulden der Beklagten nicht abhängig ist. Zwar kann das Verschuldenserfordernis im Rahmen einer Vertragsstrafenregelung durch AGB nur abbedungen werden, wenn bei dem betreffenden Vertragstyp gewichtige Gründe für eine schuldabhängige Haftung vorliegen. Diese Einschränkung gilt zunächst jedoch nur im Verhältnis zu einem Nichtunternehmer. Soweit die Einschränkung der Vereinbarung einer Vertragsstrafe durch AGB nach § 308 Nr. 6 BGB Unternehmern gegenüber nicht anzuwenden ist, kommt es mithin auf das Verschuldenserfordernis jedenfalls im Rahmen einer Garantievereinbarung nicht an. Es liegt gerade in der Natur der Garantie, dass mit ihr eine schuldabhängige Haftung für einen bestimmten Erfolg und die Übernahme einer Schadlosstellung im Falle seines Nichteintritts einhergeht.

Der Anwendung der Regelung unter Ziffern 6., 9. des Vertrages vom 18.11.2004 steht ferner nicht ein Wegfall der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB entgegen.

Die Beklagten machen geltend, die Nichtbelieferung mit umzuschlagendem Abfall durch den als Zulieferer vorgesehenen niederländischen Unternehmer stelle sich als Wegfall der Geschäftsgrundlage dar. Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass es sich bei dem Umschlag von 20.000 t über den Hafen K... um ein einmaliges Geschäft gehandelt habe, welches mit dem Vertrag der Beklagten mit einem niederländischen Lieferanten in Verbindung stand. Die sei der Mitarbeiterin der Klägerin, Frau G..., in den Gesprächen zur Vertragsanbahnung durch den Vertreter der Beklagten, Herrn M..., mitgeteilt worden.

Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich jedoch nicht, dass ihre Erwartung einer ordentlichen Belieferung durch ihren niederländischen Vertragspartner Grundlage des Vertrages der Parteien bzw. der zu prüfenden Garantieregelung waren.

Einseitige Erwartungen einer Partei, die für die Willensbildung maßgeblich waren, gehören nur dann zur Geschäftsgrundlage, wenn sie in dem dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Willen beider Parteien aufgenommen worden sind. Dazu genügt nicht, dass die Partei ihre Erwartungen bei der Vertragsverhandlung der anderen Partei mitgeteilt hat (BGH NJW-RR 1993, 774). Entscheidend ist vielmehr, ob das Verhalten des anderen Teils als bloße Kenntnisnahme oder nach Treu und Glauben als Einverständnis und Aufnahme der Erwartung in die gemeinsame Grundlage des Geschäftswillens zu werten ist. Dabei ist im Zweifel eine Aufnahme in den Geschäftswillen zu verneinen, so zum Beispiel, wenn eine Partei die von ihr in Aussicht genommene Finanzierung darlegt (BGH NJW 1983, 1490). So liegt der Fall hier. Dies ergibt sich bereits aus der sehr pauschalen Behauptung der Beklagten, die Abhängigkeit des Geschäftes hänge von einem niederländischen Lieferanten ab. Daneben steht der Sachvortrag der Beklagten in Widerspruch zu dem von dem Vertreter der Beklagten am 18.11.2004 unterzeichneten Vertrag. Dass es sich bei dem geschäftlichen Vorhaben, das Grundlage des Vertrages und der Garantieerklärung der Beklagten war, um ein einmaliges Geschäft von 20.000 t über den Hafen K... handeln sollte, folgt aus der Laufzeit des Vertrages mit Verlängerungsoption nicht. Auch haben die Beklagten in dem Schriftsatz vom 14.3.2007 vorgetragen, tatsächlich hätten mehr als 20.000 t geliefert werden sollen.

Im Übrigen käme ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages der Parteien nach § 313 Abs. 1 BGB auch dann nicht in Betracht, wenn die Abhängigkeit der Beklagten von Lieferungen aus den N... zur Geschäftsgrundlage geworden wäre. Gegebenenfalls hätte sich mit dem Ausbleiben der Lieferungen ein Risiko verwirklicht, das eine Partei zu tragen hat (BGH NJW 2006, 899).

Wie die Risikosphären der Parteien gegeneinander abzugrenzen sind, ergibt sich aus dem Vertrag, dem Vertragszweck und dem anzuwendenden dispositiven Recht (BGH, a.a.O.).

Hier haben die Parteien durch die Garantieabrede eine vertragliche Risikoübernahme der Beklagten für die Aufbringung eines bestimmten Umsatzvolumens vereinbart. Die Beklagten müssen sich an ihrer Bereitschaft, das Risiko eines bestimmten Umsatzes mit der Klägerin zu tragen, festhalten lassen. Eine Überschreitung des Risikobereichs, die eventuell zu einer abweichenden rechtlichen Bewertung der Garantie führen könnte, ist nicht zu erkennen. Es liegt hinsichtlich der Verpflichtung der Beklagten, den garantierten Umsatz mit der Klägerin zu machen, lediglich eine Leistungserschwerung vor. Die Beklagten tragen vor, es sei für sie nicht wirtschaftlich gewesen, Leistungen der Klägerin durch Abfalllieferungen anderen Ursprungs als von ihnen vorgesehen, von der Klägerin umschlagen zu lassen. Unabhängig davon, dass die von den Beklagten angerissenen Umstände der Leistungserschwerung bereits im Rahmen der vertraglichen Risikoübernahme liegen dürften, fehlt es jedenfalls daran, darzutun, dass die Leistungserschwerungen ein Existenz bedrohendes Ausmaß erreicht hätten.

Schließlich können die Beklagten der Forderung der Klägerin nach Zahlung der vereinbarten Entschädigung für die Nichterbringung des garantierten Umschlages nicht entgegenhalten, die Klägerin müsse ersparte Aufwendungen in Abzug bringen. Dies ist in der vereinbarten Entschädigungsregelung nicht vorgesehen.

3.

Dem Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung der vertraglich vereinbarten Entschädigung wegen Nichteinhaltung des garantierten Umsatzes steht jedoch das im Termin zur mündlichen Verhandlung von dem Vertreter der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs beider Beklagter auf eine Rechnung über die Klageforderung, die die Umsatzsteuer ausweist, entgegen. Der Klage kann mithin nur Zug um Zug gegen Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung entsprechender Rechnungen stattgegeben werden.

Den Beklagten steht ein solcher Anspruch, den sie gemäß § 14 UStG zur Geltendmachung der gezahlten Vorsteuer bei dem Finanzamt benötigen, zu. Dieser Anspruch ergibt sich aus Ziffer 6. des Vertrages vom 18.11.2004. Danach wird dem Vergütungssatz von 2,50 €/t die gültige Umsatzsteuer hinzu geschlagen und ist auf der Rechnung gesondert auszuweisen. Wegen dieser ausdrücklichen Vereinbarung kann auch dahinstehen, ob die vereinbarte Entschädigung ein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt ist. Sie begründet ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten gegenüber dem von der Klägerin verfolgten Anspruch.

Die Einrede des Zurückbehaltungsrechts von Seiten der Beklagten ist nicht verspätet erfolgt. Zwar hat der Beklagtenvertreter die Überreichung einer Rechnung über den streitigen Betrag, der die enthaltene Umsatzsteuer ausweist, an beide Beklagte erst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erstmalig geltend gemacht. Diese Einrede ist jedoch trotz der Maßgabe der §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, obschon nicht zu erkennen ist, warum sie nicht in einem früheren Stadium des Verfahrens erhoben werden konnte. Die Voraussetzungen für das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht sind jedoch unstreitig. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen (BGH MDR 2005, 527).

Der Vortrag der Beklagten, ihnen sei eine Rechnung über die streitgegenständliche Forderung bislang nicht gestellt worden, ist unwidersprochen geblieben. Im Rahmen der Erörterung einer in Ansehung des geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes möglichen Verurteilung der Beklagten zur Zahlung Zug um Zug hat die Klägerin den Vortrag der Beklagten bestätigt, indem sie zum Ausdruck brachte, eine Rechnungslegung bezüglich der Klageforderung sei bereits gegenüber der KG erfolgt. Eine Erteilung weiterer Rechnungen über diese Forderungen sei untunlich, da für sie nicht erkennbar sei, wer der Gesamtschuldner letztendlich die streitbefangene Forderung bezahlen werde. Die Erteilung von Rechnungen an alle Gesamtschuldner könnte zu einer unberechtigten Geltendmachung der ausgewiesenen Umsatzsteuer führen. Möglicherweise sei diese bereits von der KG vereinnahmt worden.

Diese Argumentation der Klägerin verkennt jedoch, dass die letztendlich zahlende Gesamtschuldnerin einen Anspruch auf einen Umsatzsteuerausweis hat. Die Beklagten können weder darauf verwiesen werden, dass sie sich die der KG übermittelte Rechnung als Gesamtschuldner von dieser aushändigen lassen können, noch darauf, dass alle Vertragspartner der Klägerin aus dem streitbefangenen Vertrag Herrn M... K... zum Geschäftsführer haben. Es geht nicht um die Kenntnis der Höhe der Forderung und des Umsatzsteueranteils, sondern darum, gegenüber dem Finanzamt die eigene Verpflichtung zur Zahlung des Betrages einschließlich der ausgewiesenen Umsatzsteuer verpflichtet zu sein.

Auf welche Weise die Klägerin bei der gebotenen Rechnungslegung gegenüber den Beklagten dafür Sorge tragen kann, dass diese Rechnungen nicht zu unberechtigten Steuerverkürzungen herangezogen werden können, bedarf keiner Erörterung.

4.

Die von der Klägerin geltend gemachten Zinsen gemäß § 288 Abs. 2 BGB stehen ihr erst ab Zustellung der Klageschrift, die gegenüber beiden Beklagten am 19.1.2007 erfolgt ist, zu. Ein früherer Eintritt des Verzuges ist nicht zu verzeichnen, da sich die Rechnungslegung und nachfolgende Zahlungsaufforderungen - die streitige Forderung betreffend - ausschließlich an die KG richteten.

Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen des Anspruchs auf eine Rechnungslegung mit Umsatzsteuerausweis beseitigt den durch die Zustellung der Klage eingetretenen Verzug (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 291, Rn. 1) nicht, weil der Zinsanspruch bereits vor der Einrede des Zurückbehaltungsrechts entstanden ist. Die Beklagten müssen zur Beendigung des Verzuges vielmehr die Zahlung Zug um Zug gegen Erfüllung des Anspruchs auf Erteilung der geforderten Rechnung anbieten (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 286, Rn. 35).

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.

Ende der Entscheidung