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9 AR 9/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Sorgesache

betreffend das Aufenthaltsbestimmungsrecht und die Gesundheitsfürsorge für das minderjährige Kind K

hat der 1. Familiensenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die Vorlage des Amtsgerichts Westerburg vom 19. Februar 2003 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht

am 21. März 2003

beschlossen:

Tenor:

Zum zuständigen Gericht wird das Amtsgericht Senftenberg bestimmt.

Gründe:

Zur Entscheidung über den Zuständigkeitsstreit ist das Brandenburgische Oberlandesgericht gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 ZPO berufen. Es handelt sich um eine isolierte Familiensache (Sorgerechtsverfahren) gemäß § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Der für Kompetenzkonflikte an sich einschlägige § 5 FGG ist damit nicht anwendbar, vielmehr gelten insoweit die zivilprozessualen Verfahrensvorschriften (vgl. § 621 a Abs. 1 S. 2 ZPO) und damit die Zuständigkeitsbestimmungsregelung des § 36 ZPO.

Intern ist der Familiensenat des Oberlandesgerichts für den bestehenden Kompetenzkonflikt zweier Familiengerichte zuständig. Zu den von den Familiengerichten entschiedenen Sachen im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG zahlen auch solche die Hauptsacheentscheidung vorbereitenden Nebenentscheidungen der Amtsgerichte. Eine solche Nebenentscheidung stellt auch der Streit zweier Familiengerichte um die örtliche Zuständigkeit in Verbindung mit den nach § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO erforderlichen Erklärungen über die eigene Unzuständigkeit dar (vgl. auch OLG Düsseldorf, FamRZ 1977, 725, Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2003, § 119 GVG, Rn. 8).

Als örtlich zuständiges Gericht ist gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 FGG in Verbindung mit § 11 BGB das Amtsgericht Senftenberg zu bestimmen. Zwar betrifft § 36 FGG an sich das Vormundschaftsgericht, wohingegen es sich hier um eine familienrechtliche Streitigkeit handelt, für die das Familiengericht zuständig ist (§ 23 b Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Ziff. 2 GVG). Jedoch sieht § 621 a Abs. 1 Satz 1 ZPO die Anwendung des FGG und damit auch der entsprechenden Zuständigkeitsvorschriften des FGG voraus, da es an einer anderweitigen Bestimmung im Sinne dieser Norm fehlt. Nach § 64 Abs. 3 Satz 2 FGG tritt dann an die Stelle des Vormundschaftsgerichts das Familiengericht. Insofern gilt auch für das Familiengericht die Zuständigkeitsvorschrift des § 43 Abs. 1 FGG und damit wiederum diejenige des § 36 Abs. 1 FGG.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 FGG ist der Wohnsitz des betroffenen Kindes für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit maßgebend.

Ein minderjähriges Kind teilt gemäß § 11 Satz 1 BGB den Wohnsitz der Eltern, soweit diese sorgeberechtigt sind. Da jeder Elternteil, dem das Recht für die Person des Kindes zu sorgen zusteht, dem Kind seinen Wohnsitz vermittelt, hat dieses, wenn die Eltern verschiedene Wohnsitze haben, einen doppelten Wohnsitz. Dies ist hier der Fall, da beide Elternteile gemeinsam sorgeberechtigt sind (vgl. die sorgerechtliche Erklärung nach § 1626 a Nr. 1 BGB vom 24. August 1999, Bl. 4 d. A.) und zugleich verschiedene Wohnorte haben. Die Trennung der sorgeberechtigten Eltern begründet damit für gemeinsame Kinder einen Doppelwohnsitz (BGH, NJWE-FER 1997, 136, OLG Stuttgart FamRZ 2003, 395, Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl. 2003 § 11 Rn. 4, Keidel/Kuntze/Winkler-Engelhardt, FGG, 15. Aufl. 2003, § 36, Rn. 12). Das Gesetz selbst sieht die Möglichkeit eines doppelten Wohnsitz in § 7 Abs. 2 BGB auch vor.

Der doppelte Wohnsitz hat zur Folge, dass der die Übertragung des alleinigen Sorgerechts auf sich begehrende Antragsteller zwischen den Gerichten, die für die beiden Wohnsitze örtlich zuständig sind, wählen kann (BGH NJW-FER 1997, 136, Keidel/Kuntze/Winkler-Engelhardt a. a. O.). Da der Antragsteller sein Wahlrecht zu Gunsten des Amtsgerichts Senftenberg als dem für seinen und daher auch für den abgeleiteten Wohnort des Kindes örtlich zuständigen Amtsgericht ausgeübt hat, folgt hieraus die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Senftenberg für die Sorgesache.

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Senftenberg fehlt auch nicht deshalb, weil das Amtsgericht Senftenberg mit Beschluss vom 20. August 2002 (Bl. 60 d. A.) sich für örtlich unzuständig erklärt und das Verfahren an das Amtsgericht Westerburg verwiesen hat. Der Verweisungsbeschluss ist entgegen § 281 Abs. 2 S. 4 ZPO nicht bindend, da er greifbar gesetzeswidrig ist.

An der Geltung des § 281 ZPO für die isolierte Sorgerechtssache bestehen auf Grund der Ersetzung des grundsätzlich geltenden § 5 FGG durch die zivilprozessualen Verfahrensvorschriften gemäß § 621 a Abs. 1 S. 2 ZPO (vgl. bereits zuvor) keine Bedenken (siehe auch BGHZ 71, 15, 16, Keidel/Kuntze/Winkler-Schmidt aaO. § 1, Rn. 41, Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. 2002, § 621 a, Rn. 10).

Soweit Beschlüsse gemäß § 281 Abs. 1 ZPO unanfechtbar und für das Gericht, an welches verwiesen worden ist, bindend sind (§ 281 Abs. 2 Satz 2 und 4 ZPO), treten diese Wirkungen gleichwohl dann nicht ein, wenn sich der angefochtene Beschluss als greifbar gesetzeswidrig darstellt, also wenn ihm jegliche gesetzliche Grundlage fehlt und er sich daher als willkürlich darstellt (allgemein Ansicht, vgl. nur Zöller/Greger, aaO, § 281, Rn. 17 m. w. N.). Willkür in diesem Sinne ist insbesondere bei einer Häufung grober Rechtsirrtümer und bei Verweisung durch ein zuständiges Gericht unter Übergehung einer eindeutigen Zuständigkeitsvorschrift zu bejahen (Zöller/Greger, a. a. O.).

Die greifbare Gesetzeswidrigkeit folgt hier zum einen daraus, dass es entgegen § 281 Abs. 1 Satz 1 ZPO an einem Antrag des Antragstellers zu einer Verweisung fehlt. Der Antragsteller hat auf den ihm übersandten, die Zuständigkeitsrüge enthaltenen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2002 (Bl. 52 f. d. A.) nicht reagiert. Damit hatte das Amtsgericht, so es denn seine örtliche Unzuständigkeit bejaht, den gestellten Antrag als unzulässig verwerfen müssen, eine Entscheidung nach § 281 ZPO kam jedenfalls nicht in Betracht.

Als weiterer schwerer Verfahrensfehler stellt sich die aus den vorstehenden Ausführungen ergebende Zuständigkeit des Amtsgerichts infolge der Doppelzuständigkeit auf Grund des Doppelwohnsitzes des betroffenen Kindes dar. Entgegen den Ausführungen im Verweisungsbeschluss vom 20. August 2002 (Bl. 60 f. d. A.) hat sich an der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichts Senftenberg auch nichts daran geändert, dass dem Amtsgericht nachträglich zur Kenntnis gelangt ist, dass das betroffene Kind bereits seit Mai 2002 bei der Mutter lebt und dort auch gemeldet ist. Auf den tatsächlichen Aufenthaltsort des betroffenen Kindes kommt es, so lange das Sorgerecht beider Elternteile fortbesteht, nicht an, wie aus den oben stehenden Ausführungen ersichtlich ist. Selbst wenn die Eltern den Aufenthaltsort des Kindes einverständlich bestimmen würden oder wenn einem der Eltern das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wurde, ändert dies nichts, solange im Übrigen die gemeinsame elterliche Sorge fortbesteht (OLG Stuttgart, a. a. O.). Insoweit kann auch mangels einer näheren Begründung im Verweisungsbeschluss nicht nachvollzogen werden, weshalb das Amtsgericht zunächst zutreffend unter Berücksichtigung des bestehenden Doppelwohnsitzes seine örtliche Zuständigkeit im Eilverfahren bejaht hat (vgl. den Beschluss vom 2. Juli 2002, dort S. 2, Bl 20 d. A.), nunmehr aber ohne nähere Angabe einer Begründung von diesen zutreffenden Gründen abweicht und allein auf den Aufenthalt des betroffenen Kindes bei der Mutter abstellen will.

Dahingestellt sein kann, ob nicht eine Abgabe gemäß §§ 46, 64 Abs. 3 Satz 2 FGG in Betracht kommt, da das Amtsgericht ein solches Verfahren bisher nicht eingeleitet und der Senat zudem lediglich über die Frage zu Zuständigkeit gemäß § 36 Abs. 1 Ziff. 6 ZPO zu entscheiden hat.

Ende der Entscheidung