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9 UF 111/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Landgericht ...

am 23. Juli 2003

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag des Klägers vom 2. Juli 2003 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Gründe:

I.

Der Kläger ist der leibliche Vater des am ... 1994 geborenen Beklagten. Die zwischen den Kindeseltern geschlossene Ehe wurde am 26. Januar 1999 durch das Amtsgericht ..., Az.: ..., rechtskräftig geschieden. Die elterliche Sorge für den gemeinsamen Sohn wurde der Kindesmutter übertragen. Das Amtsgericht ... verurteilte den Kläger am 12. April 2001, Az.: ..., an den Beklagten Kindesunterhalt in Höhe von 112,7 % des Regelbetrages-Ost zu zahlen. Es ging dabei von einem Arbeitseinkommen des Klägers von 2.175,11 DM aus.

Der Kläger ist einem weiteren Kind, dem am ... 1999 geborenen ... W... unterhaltspflichtig, mit dessen Kindesmutter er in einem Haushalt lebt. Der Kläger ist gelernter Elektriker und war im Baugewerbe tätig, bis ihm zum 31. Mai 2002 gekündigt wurde. Er besitzt weitere Fertigkeiten im Beruf des Zimmerers. Auf Empfehlung des Arbeitsamtes ... schloss er am 26. September 2002 einen Umschulungsvertrag mit der Bildungswerk ... GmbH. Seit 27. September 2002 lässt er sich bis voraussichtlich zum 22. September 2004 zum Informationselektriker umschulen. Das Arbeitsamt ... bewilligte ihm die Maßnahme sowie ein Unterhaltsgeld in Höhe von 25,02 EUR täglich (ca. 758,94 EUR monatlich).

Die Kindesmutter erhält vom Jugendamt einen Unterhaltsvorschuss in Höhe von derzeit 134 EUR. Das Jugendamt hat durch Vertrag vom 18. Mai 2003 die jeweils auf das Land Brandenburg übergegangenen Unterhaltsansprüche an den Beklagten zurückabgetreten.

Der Kläger hat sich erstinstanzlich auf seine Leistungsunfähigkeit berufen, da er während der Umschulungsmaßnahme weder zu Nebentätigkeiten noch zur Suche nach einem Arbeitsplatz verpflichtet sei. Während der Arbeitslosigkeit habe er sich ca. 20 mal bei unterschiedlichen Firmen in dem Berufsbild des Elektrikers und dem des Zimmerers beworben. Da sich sein Mietanteil nur auf 191,74 EUR belaufe, lasse er sich aber die Differenz zu dem in den Unterhaltsrichtlinien ausgewiesenen Nettokaltmietenanteil am Selbstbehalt anrechnen. Der Kläger begehrt daher die Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht auf 35,5 % des Regelbetrages-Ost.

Der Beklagte hat die Reduzierung auf 100 % des Regelbetrages unter Anrechnung von 3 EUR anteiligem staatlichen Kindergeldes anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt. Das Amtsgericht ist dem Antrag des Beklagten gefolgt und hat durch Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 2. Juni 2003 das Urteil des Amtsgerichts ... vom 12. April 2001, Az.: ..., dahingehend abgeändert, dass der Kläger mit Wirkung ab dem 23. Januar 2003 nur noch verpflichtet ist, an den Beklagten zu Händen der gesetzlichen Vertreterin 100 % des Regelbetrages gemäß § 2 der jeweils gültigen Regelbetrag-Verordnung der jeweiligen Altersstufe unter Anrechnung von 3 EUR staatlichem Kindergeldanteil zu zahlen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Der Kläger habe hinreichende Bemühungen für den Erhalt eines den Regelunterhalt sichernden Arbeitsplatzes nicht nachgewiesen.

Gegen das ihm am 3. Juni 2003 zugestellte Urteil beabsichtigt der Kläger, Berufung mit dem Ziel der Reduzierung des Unterhalts ab 1. Oktober 2002 auf monatlich 75 EUR einzulegen. Hierfür hat er unter dem 2. Juni 2003 Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt. Das Amtsgericht leide unter Realitätsverlust, wenn es derartige Anforderungen an den Arbeitssuchenden stelle. Zudem verkenne es, dass der Kläger während der Umschulung von der Pflicht zur Suche nach einem Arbeitsplatz und einer Nebentätigkeit befreit sei. Die Umschulung führe zu einer wesentlichen Verbesserung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt, an der das Kind später teilhabe.

Der Kläger legt verschiedene Bewerbungsunterlagen vor. Danach bewarb er sich bei der A... GmbH in .... Den Arbeitsplatz lehnte er im Vorstellungsgespräch am 22. August 2002 ab, da er Schichtarbeit wegen der Betreuung seines zweiten Sohnes nicht übernehmen könne. Während der Schichtarbeit seiner Lebensgefährtin im Pflegeheim müsse er die Kinderbetreuung sicherstellen. Seine Bewerbung als Zimmerer/Bautischler bei der B... in ... wurde zunächst abgelehnt. Während der Umschulungsmaßnahme fragte die Firma bei ihm telefonisch an; der Kläger lehnte das Angebot unter Hinweis auf die laufende Umschulungsmaßnahme ab. Von der Gesellschaft für ... mbH in ... erhielt er am 6. Dezember 2002 eine Absage. Seitens der Firma Zimmerei ... in ... erfolgte keine Rückmeldung. Der Kläger trägt vor, dass er sich daneben auf Zeitungsinserate telefonisch beworben habe.

II.

Der Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vom 2. Juli 2003 für die Durchführung der Berufung war mangels Erfolgsaussichten der Berufung zurückzuweisen. Gemäß § 114 ZPO wird Prozesskostenhilfe nur bewilligt, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Eine hinreichende Erfolgsaussicht der Berufung ist nicht gegeben. Die begehrte weitergehende Abänderung des Unterhaltstitels ist nach dem derzeitigem Sachstand nicht gerechtfertigt, da sich der Kläger trotz der Umschulungsmaßnahme auch für den Zeitraum ab Oktober 2002 als zur Erbringung eines Regelunterhalts nach § 2 der Regelbetrag-Verordnung leistungsfähig behandeln lassen muss. Er kann sich nicht darauf berufen, dass er ab Oktober 2002 lediglich ein Unterhaltsgeld in Höhe von 758,94 EUR erhalte.

Zwar kann einem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der gegenüber minderjährigen Kindern bestehenden gesteigerten Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs.2 BGB nicht generell vorgeworfen werden, dass er an einer Umschulung teilnimmt, anstelle sich eine hinreichend vergütete Arbeitsstelle zu suchen. Die Entscheidung, an einer angebotenen Umschulung teilzunehmen, um auf diese Weise seine Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen, ist isoliert betrachtet unterhaltsrechtlich nicht zu beanstanden (Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. Auflage, Rn. 625; OLG Hamm, FamRZ 1997, 1168; AG Altenkirchen, FamRZ 1993, 1452). Der Unterhaltsberechtigte nimmt auch an der nach Beendigung der Umschulung zu erwartenden Einkommenssteigerung teil (OLG Düsseldorf, FamRZ 1978, 256).

Jedoch bestimmt sich auch im Zusammenhang mit einer Umschulung die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern weiterhin auch durch seine Erwerbsfähigkeit. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn auch unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (vgl. Urteil des Senats, NJWE-FER 2001; BGH, FamRZ 1998, 357, 359). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung auf Grund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB noch eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft. Ein gemäß § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich daher intensiv, d. h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Demzufolge hat das Interesse des Unterhaltsschuldners an einer Aus- und Weiterbildung grundsätzlich solange hinter dem Unterhaltsinteresse der minderjährigen Kinder zurücktreten, wie der Unterhaltspflichtige über eine Berufsausbildung verfügt und er auf Grund von Erwerbsmöglichkeiten im erlernten oder ausgeübten Beruf eine ausreichende Lebensgrundlage hat (Born, Anm. zu BGH, FamRZ 1998, 979 in FamRZ 1998, 980). Entsprechende Erwerbsmöglichkeiten sind nach dem Vorbringen des Klägers jedoch nicht ausgeschlossen. Solange der Unterhaltspflichtige dies nicht dargelegt hat, muss er sich trotz einer Umschulung so behandeln lassen, als würde er durch eine Erwerbstätigkeit die den Regelunterhalt beider Kinder sicherstellenden Einkünfte erzielen, obwohl das ihm nach § 153 SGB III bewilligte Unterhaltsgeld niedriger ist. Die Erwerbsobliegenheit des Klägers beschränkt sich daher entgegen seiner Ansicht nicht auf die Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme.

Der Tatsache, dass es sich um eine vom Arbeitsamt bewilligte Umschulungsmaßnahme handelt, kommt keine entscheidende Bedeutung zu. Die Bewilligung einer Weiterbildungsmaßnahme durch das Arbeitsamt ist lediglich ein Indiz dafür, dass der Unterhaltspflichtige vom Arbeitsamt nicht zu vermitteln ist (BGH, FamRZ 1994, 372, 374; OLG Bremen, FamRZ 1996, 957; Kalthoener/Büttner/Niepmann, 7. Auflage, Rn. 626), bzw. die Umschulung arbeitsmarktpolitisch und individuell sinnvoll ist und bessere Beschäftigungsmöglichkeiten als die bisherige Ausbildung bieten wird (OLG Thüringen, FamRZ 1999, 1523, 1524). Es muss daher weiterhin anhand der konkreten Darlegungen zu den Erwerbsbemühungen und den Erwerbschancen festgestellt werden können, dass ein den Mindestunterhalt deckender Verdienst nicht zu erwarten ist.

Der Kläger hat jedoch keine hinreichenden Erwerbsbemühungen dargelegt, um sich auf das Fehlen entsprechender vorrangiger Erwerbsmöglichkeiten berufen zu können.

Erstinstanzlich hat er sich lediglich pauschal auf 20 - 30 Bewerbungen berufen. Er muss jedoch die für die Prüfung der Erfüllung seiner vorbeschriebenen Erwerbsobliegenheit maßgeblichen Tatsachen konkret und im Einzelnen darlegen.

Aber auch die im Hinblick auf die beabsichtigte Berufung dargelegten Bewerbungen reichen nicht aus, um vom Fehlen eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes als Elektriker oder Zimmermann auszugehen. Für die Suche nach Arbeit ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Diese Bemühungen haben bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen zu entsprechen (OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84, 85; OLG Köln, FamRZ 1997, 1104, 1105; OLG Hamm, FamRZ 1994, 115). Es ist die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie ggf. auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich. Eigene Annoncen sind ebenso zu erwarten wie sog. Blind-Bewerbungen (Urteil des Senats, NJWE-FER 2001, 70 ff; OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84, 85; OLG Köln, FamRZ 1997, 1104, 1105; OLG Hamm, FamRZ 1994, 115). Von diesen Möglichkeiten der Arbeitsplatzsuche hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht.

Bei einer Umschulungsmaßnahme ist auch deren Umfang darzulegen. Allenfalls bei Umschulungsunterricht entsprechend einer Vollzeittätigkeit kann sich die Erwerbsobliegenheit nach § 1603 Abs. 2 BGB zeitlich auf die Umschulungsmaßnahme beschränken (vgl. AG Duisburg, FamRZ 1997, 1168; OLG Thüringen, FamRZ 1999, 1523; Wendl/Staudigl/Haußleiter, Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 5. Auflage, § 1, Rn. 414). Da Weiterbildungsmaßnahmen jedoch nach § 154 SGB III bereits ab 12 Wochenstunden bewilligt werden, muss der Unterhaltspflichtige insoweit zunächst konkret darlegen, in welchem Umfang er mit der Umschulungsmaßnahme selbst und Nacharbeiten beschäftigt ist. Auch hieran fehlt es.

Diese vorstehend dargelegten Anforderungen führen nach gefestigter Rechtsprechung des Senats zudem dazu, dass der arbeitslose Unterhaltspflichtige das Absenden von mindestens 20 - 30 ernsthaften Bewerbungen im Monat substanziiert darzulegen hat, um seiner gesteigerten Erwerbsverpflichtung nachzukommen (vgl. z.B. Thüringer Oberlandesgericht, FamRZ 1999, 1523 - 1524). Der Kläger hat jedoch lediglich vier schriftliche Bewerbungen, anscheinend aus dem Zeitraum zwischen Juni und September 2002, dargelegt, diese zudem unter Berücksichtigung seiner individuellen Merkmale (Alter, Gesundheitszustand, Ausbildung und Berufserfahrung) nicht ausgeschlossen erscheinen lassen, dass er auch bei Anspannung aller Kräfte eine Chance hat, in dem in Betracht kommenden räumlichen Bereich eine seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit herstellende Anstellung zu finden. Dies gilt insbesondere, da nach den vorgelegten Unterlagen der Kläger selbst eine Tätigkeit bei der Firma B... unter Hinweis auf die laufende Umschulung abgelehnt hat. Hierzu war er nach den vorausgegangenen Ausführungen nicht befugt. Gegen die Unmöglichkeit, einen angemessenen Arbeitsplatz zu finden, spricht schließlich das eigene Vorbringen des Klägers zu dem Bewerbungsverlauf bei der Firma A... GmbH. Der Kläger hätte eine Schichtarbeit nicht zu Lasten des Beklagten ablehnen dürfen. Nach § 1609 Abs.1 BGB ist der Kläger beiden minderjährigen Kindern gegenüber gleichrangig unterhaltspflichtig. Er darf mithin nicht zu Lasten des Beklagten jedwede Erwerbstätigkeit ablehnen, die Schichtarbeit bedingt. Es ist nicht erkennbar, dass der weitere Sohn des Klägers bei Zusammenfallen der Schichten nicht auch durch Dritte betreut werden könnte. Zudem wäre auch bei einer Tagestätigkeit das Zusammentreffen mit dem Schichtdienst seiner Lebensgefährtin nicht in jedem Falle ausgeschlossen.

Auch soweit sich der Kläger auf zusätzliche telefonische Bewerbungen beruft, genügt er seiner Erwerbsobliegenheit nicht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind Bewerbungen selbst bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet erscheinen, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht (Urteil des Senats, NJWE-FER 2001, 70 ff.). Im Übrigen fehlen konkrete Angaben zu den Einzelbewerbungen.

Die Ansicht des Klägers, dass das Amtsgericht die Anforderungen an seine Erwerbsobliegenheit realitätsfern und unter Verkennung der tatsächlichen Arbeitsmarktsituation bestimme, geht fehl. Ein Erfahrungssatz, wonach in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit keine wie auch immer gearteten Beschäftigungschancen bestehen, existiert nicht. Vielmehr ist das Fehlen einer entsprechenden Chance auf dem Arbeitsmarkt im Einzelfall konkret festzustellen (Urteil des Senats, NJWE-FER 2001, 70ff). An eine solche Feststellung aber sind auch bei angespannter Lage auf dem Arbeitsmarkt hohe Anforderungen zu stellen, da andernfalls keine Möglichkeit mehr bestände, zwischen vorgetäuschter und wirklicher Chancenlosigkeit zu unterscheiden (OLG Köln, NJWE-FER 1999, 84, 85).

Legt der darlegungs- und beweisbelastete Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solch hohes Einkommen verfügt, welches ihm die Zahlung des Mindestunterhaltes in Höhe der Regelbetragssätze ermöglicht. Zur Höhe des fiktiven Einkommens sind mithin konkrete Feststellungen nicht zu treffen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls den vom Amtsgericht titulierten Mindestunterhalt erwirtschaften könnte. Dies gilt - entgegen der Auffassung des Klägers - auch angesichts des Umstandes, dass der Kläger gegenüber zwei minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig ist, da die maßgeblichen Unterhaltstabellen bereits von einer Unterhaltspflicht gegenüber zwei Kindern und einer Ehefrau ausgehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 1 GKG, § 118 Abs.1 Satz 4 ZPO.

Ende der Entscheidung