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9 WF 364/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 15.10.2007 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 1. Oktober 2007 durch den Richter am Oberlandesgericht Götsche als Einzelrichter

am 24. Januar 2008

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe:

Die gemäß § 127 Abs. 2 ZPO statthafte und in zulässiger Form eingelegte sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat mit zutreffenden Erwägungen die Erfolgsaussichten des Beklagten hinsichtlich seiner Rechtsverteidigung gemäß § 114 ZPO betreffs der durch die Klägerin erhobenen Abänderungsklage verneint.

I. Prozessuale Voraussetzungen

Zunächst ist zu beachten, dass hier durch die Klägerin die Grundlagen der Jugendamtsurkunde vom 21. Oktober 2003 nicht dargetan sind. Insoweit kann allein anhand der aus der Urkunde hervorgehenden Angaben sowie dem sonstigen unstreitigen Sachvortrag ermittelt werden, inwieweit mittlerweile eine Veränderung eingetreten ist.

Zwar ist dem Beklagten darin zuzustimmen, dass die Voraussetzungen des § 323 ZPO durch die Klägerin nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - dargetan sind, dies aber Voraussetzung für die Durchführung einer Abänderungsklage wäre. Jugendamtsurkunden unterfallen gemäß § 323 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, 59 f. SGB VIII den Regeln des § 323 ZPO. Dies gilt auch unabhängig davon, ob die Jugendamtsurkunde mit oder ohne Parteivereinbarung erstellt wurde (vgl. nur BGH, FamRZ 2004, 24; Götsche, ZFE 2007, 209, 213 mit weiteren Nachweisen). Ist jedoch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse gegeben, so richtet sich die weitere Durchführung der Abänderung allein nach dem materiellen Recht. Unanwendbar sind insbesondere die Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 ZPO (Götsche, ZFE 2007, 299, 212 mit weiteren Nachweisen in Fußnote 61), das heißt insbesondere bedarf es nicht der Wesentlichkeit einer Abänderung.

Mögen auch die tatsächlichen Grundlagen der Jugendamtsurkunde durch die Klägerin nicht dargetan sein, so ist gleichwohl unter Beachtung des zeitlichen Ablaufs erkennbar, dass im Grundsatz veränderte Verhältnisse gegeben sind. Die Urkunde wurde im Oktober 2003 erstellt. Seither hat es mehrere Änderungen der Unterhaltstabellen ergeben (zu Juli 2005, zu Juli 2007 und ab Januar 2008). Hinzu kommt, dass die Klägerin bei Erstellung der Jugendamtsurkunde sich in der 2. Altersstufe befand, seit April 2007 aber 3. Altersstufe zugehörig ist. All dies ist im Grundsatz auch Ausdruck der veränderten Verhältnisse, die den Unterhaltsgläubiger wie auch den Unterhaltsschuldner grundsätzlich berechtigen, eine Abänderungsklage zu erheben. Es kommt daher nicht darauf an, dass es insoweit an einem ausdrücklichen Vortrag der Klägerin fehlt.

II. Materiell-rechtliche Anpassung

Für die materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Anpassung des titulierten Unterhaltes kommt es jedoch darauf an, ob der Jugendamtsurkunde eine Vereinbarung zugrunde lag oder nicht. Ist eine Vereinbarung Grundlage gewesen, so müssen die Grundlagen der Vereinbarung bei der materiell-rechtlichen Anpassung gewahrt bleiben (BGH, FamRZ 2003, 304, 306; Götsche a.a.O.). War dagegen keine Parteivereinbarung vorhanden, wurde die Jugendamtsurkunde so einseitig errichtet, ist der Titel in materiell-rechtlicher Hinsicht ohne Bindung frei an die zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnisse anzupassen (BGH, FamRZ 2004, 24; Götsche a.a.O. mit weiteren Nachweisen).

Hier ist zunächst zu beachten, dass der Beklagte jedenfalls nicht in ausreichend substantiierter Form dargestellt und unter Beweis gestellt hat, welche konkrete Vereinbarung dieser Urkunde zugrunde lag. Insoweit hätte es auch den Beklagten oblegen, Einzelheiten zu der Vereinbarung (Zeitpunkt des Abschlusses, anwesende Personen, Einkommensverhältnisse, die den Unterhaltsbetrag zugrunde gelegt wurden oder sonstige Motivationen dazu) darzustellen; dies ist nicht ausreichend geschehen. Im Übrigen hätte er insoweit ausreichende Beweisantritte erfolgen müssen, was ebenfalls nicht gegeben ist.

Im Ergebnis mag dies aber dahinstehen. Selbst wenn der Jugendamtsurkunde eine Parteivereinbarung zugrunde gelegen hätte, würde insoweit § 1614 BGB eingreifen. Insoweit läge ein unzulässiger Verzicht auf die Zahlung des vollständigen Mindestunterhaltes vor. Zwar können die Parteien auch im Rahmen des § 1614 ZPO im Grundsatz gewisse Vereinbarung treffen, hier wird insbesondere vertreten, dass bis zu 1/3 des zulässigen Unterhaltes vereinbarungsgemäß anderweitig geregelt werden kann. Im Rahmen des Mindestunterhaltes als des Existenzminimum des Kindes sicherndes Unterhaltes gilt dies aber nicht.

III. Verstoß gegen die gesteigerte Erwerbsobliegenheit

Jedenfalls muss sich der Beklagte als leistungsfähig zur Zahlung der hier geltend gemachten Mindestunterhaltsansprüche behandeln lassen. Dabei ist zu beachten, dass der Beklagte in vollem Umfange die Darlegungs- und Beweislast sowohl hinsichtlich seiner tatsächlichen als auch seiner fiktiven Leistungsunfähigkeit trägt (BVerfG, FamRZ 2003, 661; BGH FamRZ 2002, 536 ff; OLG Dresden, OLG-Report 2007, 631, 633; st. Rspr. des Senats, Brandenburgisches OLG FamRZ 2007, 1336 f.; FamRZ 2007, 72; jurisPR-FamR 25/2006 Nr. 3; NJW-RR 2005, 949; FuR 2004, 38, 40; NJWE-FER 2001, 70 ff.; s. auch JAmt 2004, 502; FamRB 2004, 216, 217).

1. tatsächliche Leistungsfähigkeit

Seine tatsächliche Leistungsunfähigkeit hat der Beklagte im Rahmen der Hauptsache nicht ausreichend dargetan. es fehlt eine lückenlose Aufstellung und Belegung sämtlicher von ihm in der Zeit seit dem Jahr 2006 erzielter Einkünfte (Erwerb oder Nichterwerb). Auch zu einem eventuellen Wohnvorteil fehlt jeglicher Vortrag. Gleiches gilt hinsichtlich eventuell vorhandenen Vermögens.

Kann hiernach aber die tatsächliche Leistungsunfähigkeit des Beklagten nicht festgestellt werden, ist zu seinen Lasten von seiner tatsächlichen Leistungsfähigkeit auszugehen.

2. fiktive Leistungsfähigkeit

Im Übrigen ist - soweit der Beklagte in tatsächlicher Hinsicht überhaupt leistungsunfähig zur Zahlung der geltend gemachten Mindestunterhaltsbeträge ist - der Beklagte jedenfalls als fiktiv leistungsfähig zur Zahlung des Unterhaltes anzusehen.

a.

Die für einen Unterhaltsanspruch vorausgesetzte Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten wird nicht allein durch das tatsächlich vorhandene Einkommen des Unterhaltsschuldners, sondern vielmehr auch durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Reichen seine tatsächlichen Einkünfte nicht aus, so trifft ihn unterhaltsrechtlich die Obliegenheit, seine Arbeitsfähigkeit in bestmöglicher Weise einzusetzen und eine mögliche Erwerbstätigkeit auszuüben (BGH FamRZ 2003, 1471, 1473). Gegenüber minderjährigen Kindern erfährt diese Verpflichtung aufgrund der Vorschrift des § 1603 Abs. 2 BGB eine Verschärfung dahin, dass den Unterhaltspflichtigen eine noch erheblich gesteigerte Verpflichtung zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft trifft. Dies folgt aus der die Eltern treffenden rechtlichen und sittlichen Pflicht, ihre Kinder am Leben zu erhalten; diese Pflicht findet ihre Grenze allein in der Unmöglichkeit (RG JW 1903, 29, zitiert bei OLG Dresden OLG-Report 2005, 496; vgl. auch OLG Dresden, OLGReport 2007, 631, 633 - Unmöglichkeit einer Nebentätigkeit). Für seine die Sicherung des Regelbetrages betreffende Leistungsunfähigkeit ist der Verpflichtete in vollem Umfange darlegungs- und beweisbelastet (BVerfG, FamRZ 2003, 661; BGH FamRZ 2002, 536 ff; OLG Dresden, OLG-Report 2007, 631, 633). Legt der Unterhaltsverpflichtete nicht dar, dieser Obliegenheit vollständig gerecht geworden zu sein, so muss er sich so behandeln lassen, als ob er über ein solch hohes Einkommen verfügt, welches ihm die Zahlung des Regelbetrages ermöglicht (st. Rspr. des Senats, Brandenburgisches OLG FamRZ 2007, 1336 f.; FamRZ 2007, 72; jurisPR-FamR 25/2006 Nr. 3; NJW-RR 2005, 949; FuR 2004, 38, 40; NJWE-FER 2001, 70 ff.; s. auch JAmt 2004, 502; FamRB 2004, 216, 217). Die Zurechnung fiktiver Einkünfte ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, FamRZ 2007, 2073; FamRZ 2005, 1893).

Ein gem. § 1603 Abs. 2 BGB verschärft haftender Unterhaltspflichtiger hat sich intensiv, d.h. unter Anspannung aller Kräfte und Ausnutzung aller vorhandenen Möglichkeiten um die Erlangung eines hinreichend entlohnten Arbeitsplatzes zu bemühen. Er muss alle verfügbaren Mittel für den Unterhalt des Kindes verwenden, alle Erwerbsmöglichkeiten ausschöpfen und auch einschneidende Veränderungen in seiner eigenen Lebensgestaltung in Kauf nehmen, um ein die Zahlung des Regelbetrages sicherstellendes Einkommen zu erzielen (BVerfG, FamRZ 2003, 661).

Bei eigener Arbeitslosigkeit hat sich der Pflichtige durch intensive Suche um eine Erwerbsstelle zu bemühen; bei Arbeitsstellen mit geringeren Einkommen ist entweder eine neue Arbeitsstelle oder eine weitere Beschäftigung zu suchen, um zusätzliche Mittel zu erlangen, etwa zusätzliche Gelegenheits- und Aushilfstätigkeiten (OLG Köln NJWE-FER 1999, 84, 85). Arbeitszeiten von bis zu 48 Wochenstunden sind durchaus zumutbar (OLG Köln ZFE 2007, 195), ebenso kommen für die Ausübung einer Nebentätigkeit Zeiten in Betracht, die üblicherweise dem Freizeitbereich zuzuordnen sind (OLG Dresden OLG-Report 2005, 496; vgl. auch OLG Dresden, OLG-Report 2007, 631, 633). Die beruflichen Dispositionsmöglichkeiten treten dabei weitgehend hinter der Elternverantwortung zurück (OLG Bremen FamRZ 2007, 74 f.; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 29, 30), weshalb sich die Bemühungen um die (Wieder-) Erlangung einer Arbeit nicht auf den Bereich des erlernten Berufes oder der zuletzt ausgeübten Tätigkeit beschränken dürfen. Vielmehr ist dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich anzusinnen, sich jedenfalls nach einiger Zeit um jede Art von Tätigkeit, auch eine solche unterhalb seines Ausbildungsniveaus, zu bemühen. Hierzu zählen Arbeiten für ungelernte Kräfte ebenso wie Arbeiten zu ungünstigen Zeiten oder zu wenig attraktiven Arbeitsbedingungen (Brandenburgisches OLG ZFE 2007, 192, 193; OLG Zweibrücken a. a. O.).

Bestehen keine die Interessen des unterhaltsbedürftigen Kindes eindeutig überwiegenden Bindungen an den bisherigen Wohnort, so muss unter Inkaufnahme eines Wohnortwechsels gegebenenfalls im gesamten Bundesgebiet eine Arbeit übernommen werden, sofern in einem anderen Teil Deutschlands bessere bzw. höher dotierte Erwerbsmöglichkeiten bestehen und die Umzugskosten mit Rücksicht auf den erzielbaren Verdienst tragbar erscheinen. Hiernach sind die Erwerbsbemühungen, sofern sie im Bereich des näheren Wohnumfeldes keinerlei Erfolg hatten, im Grundsatz jedenfalls nach einiger Zeit auf das großräumige Umfeld, das gesamte Bundesland und schließlich auch auf erfolgversprechende Bereiche im übrigen Bundesgebiet zu erstrecken (Brandenburgisches OLG ZFE 2007, 192, 193).

Für die Suche nach Arbeit selbst ist die Zeit aufzuwenden, die erforderlich ist, alle der nach Vorgesagtem in Betracht kommenden Stellen zu erfassen, sich darauf zu bewerben und Vorstellungsgespräche wahrzunehmen. Dies wird bei Arbeitslosen in aller Regel dem Zeitaufwand eines vollschichtig Erwerbstätigen entsprechen (Brandenburgisches OLG OLG-Report 2006, 976, 977; OLG Stuttgart FamRZ 2006), wohingegen bei Erwerbstätigen geringere Anforderungen zu stellen sein können.

Regelmäßige Meldungen beim Arbeitsamt und die Wahrnehmung sämtlicher von dort angebotenen Vermittlungen sind in diesem Zusammenhang selbstverständlich, indes für sich allein nicht ausreichend. Vielmehr ist auch bei einfachen Arbeitsplätzen die regelmäßige und kontinuierliche Auswertung der gesamten einschlägigen örtlichen wie gegebenenfalls auch überörtlichen Tages- und Wochenpresse erforderlich. Eigene Annoncen sind ebenso zu erwarten, wie "Blind-Bewerbungen" bei allen in Betracht kommenden Arbeitgebern. Bewerbungen sind auch bei einfachen Arbeitsplätzen grundsätzlich in schriftlicher Form abzufassen und so zu gestalten, dass sie geeignet sind, den Adressaten von der Ernsthaftigkeit der Bewerbung und der Eignung des Bewerbers zu überzeugen. Bloße telefonische Bewerbungen sind demgegenüber auch bei einfachen Arbeitsplätzen in aller Regel nicht ausreichend, da bei der heutigen Arbeitsmarktlage davon ausgegangen werden muss, dass ein gewerblicher Arbeitgeber nur schriftliche Arbeitsgesuche in die engere Auswahl einbezieht. unter Berücksichtigung dessen sind etwa 20-30 Bewerbungen im Monat zu erwarten. Der Umstand, dass die Arbeitsverwaltung Bewerbungskosten lediglich bis 260 € im Jahr finanziert, führt zu keiner anderen Beurteilung (Brandenburgisches OLG OLG-Report 2006, 976, 977).

Für die ordnungsgemäße Erfüllung sämtlicher der zuvor dargestellten Voraussetzungen ist der Unterhaltsverpflichtete darlegungs- und beweisbelastet. Dies gilt auch für die Richtigkeit der Behauptung fehlender realer Beschäftigungschancen (Brandenburgisches OLG ZFE 2007, 192, 193; JAmt 2004, 502, 503). Einen allgemeinen Erfahrungssatz, dass wegen hoher Arbeitslosigkeit, mangelnder Ausbildung, fortgeschrittenen Alters oder sonstiger ungünstiger Bedingungen trotz gehöriger Bemühungen keine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, existiert nicht (Brandenburgisches OLG ZFE 2007, 192, 193; OLG Köln ZFE 2007, 195). Auch ältere Arbeitnehmer sind - trotz schwieriger allgemeiner wirtschaftlicher Lage - von ihrer Darlegungslast nicht befreit, da die Sicherstellung des Minderjährigenunterhalts (Regelbetrages) im Familienrecht absolute Priorität genießt (OLG Saarbrücken ZFE 2005, 100 f. - für 63-jährigen Unterhaltsschuldner; OLG Hamm FamRZ 2005, 297 - für 57-jährigen Unterhaltsschuldner). Zweifel daran, dass bei angemessenen Bemühungen eine Beschäftigungschance von vornherein auszuschließen ist, gehen daher zu Lasten des Unterhaltsverpflichteten.

b.

Diesen strengen Anforderungen genügt das Vorbringen des Beklagten, der kaum Näheres zu seinen einzelnen Erwerbsbemühungen dargestellt hat, ebenfalls nicht. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden.

Ende der Entscheidung