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Kart U 2/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 11.03.2008

Verkündet am 11.03.2008

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwonke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2008

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 22.2.2007 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 51 O 180/05 - wird zurückgewiesen. Die in der Berufungsinstanz erhobene Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt in weiten Teilen von M... und B... das Stromversorgungsnetz auf Hoch-, Mittel- und Niederspannungsebene. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht wegen von der a... GmbH (im folgenden "a...") an die Beklagte in den Jahren 2000 bis 2002 gezahlter Netznutzungsentgelte in Anspruch.

Die a... war auf dem Gebiet der Elektrizitätsversorgung tätig. Die Beklagte gewährte ihr in den Jahren 2000 bis 2002 Zugang zum Stromversorgungsnetz. Die a... und die Beklagte schlossen am 12./19.7.2000 eine Rahmenvereinbarung über die Durchleitung elektrischer Energie über das Netz der Beklagten (Anlage K4) und am 17./19.7.2002 einen Händlernetznutzungsvertrag (Anlage K5). Die a... zahlte für die Netznutzung an die Beklagte Netznutzungsentgelte, deren Höhe die Beklagte in von ihr veröffentlichten Preisblättern festsetzte.

Die a... und die Beklagte schlossen am 16.10.2002 eine Vereinbarung (Anlage K11), durch die sich die Vertragsparteien wechselseitig zu Zahlungen aneinander verpflichteten. Mit Abschluss der Vereinbarung sollten Forderungen der a... aus zwischen den Vertragsparteien streitigen Regelungen zur Bestimmung der Leistungsempfängerschaft im Sinne des Umsatzsteuergesetzes und Ansprüche der Beklagten wegen der Unklarheiten über die Zahl der von der a... versorgten Kunden erledigt sein.

Die a... richtete unter dem 16.11.2001 ein Schreiben an die Beklagte (Anlage K15), dessen Zugang die Beklagte bestreitet. Darin heißt es, dass die a... die Zahlung der Netznutzungsentgelte sowie der mit der Durchleitung/Netznutzung in Zusammenhang stehenden Entgelte zukünftig nur unter dem Vorbehalt der behördlichen und gerichtlichen Überprüfung auf Rechtmäßigkeit und Angemessenheit der Höhe sowie der zugrundeliegenden Kriterien zur Bestimmung der Höhe des Netznutzungsentgelts leistet.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Berlin Charlottenburg vom 01.03.2003 (Anlage K1) wurde über das Vermögen der a... das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt.

Am 10.03.2003 schlossen der Insolvenzverwalter und die Klägerin eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt:

Vorbemerkung:

....

a... arbeitete bundesweit als Energieversorger. Das Unternehmen unterhält derzeit noch in größerem Umfang Vertragsbeziehungen zu Stromkunden. Aus der Belieferung ihrer Endkunden mit Energie stehen a... noch Forderungen zu, deren Höhe von der Abrechnung der Vertragsbeziehungen abhängt.

Die Mehrzahl der ca. 900 Netzzugangsverträge, die a... mit örtlichen Netzbetreibern unterhielt, sind durch diese inzwischen gekündigt worden. Von den Hochspannungsnetzbetreibern wurden gegenüber a... weiterhin die Bilanzkreisverträge gekündigt. Die endgültige Abrechnung dieser Verträge kann erst nach vollständiger Abrechnung aller über das jeweilige Netz belieferten Endkunden erfolgen, da die Berechnung dieser Netznutzungsdienstleistung nach dem Umfang der zu den Kunden geleiteten Energiemenge erfolgt.

(Die Klägerin) beabsichtigt, künftig energiewirtschaftliche Dienstleistungen zu erbringen. Zu diesem Zweck beabsichtigt (die Klägerin), Arbeitnehmer von a... neu einzustellen.

Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien dieses Vertrages:

I. Forderungsabtretung

Der Insolvenzverwalter tritt hiermit alle bis zum Tag der Unterzeichnung dieser Vereinbarung entstandenen Forderungen von a... gegen Stromkunden und gegen Energieversorgungsunternehmen an (die Klägerin) ab. (Die Klägerin)nimmt die Abtretung an. Die Abtretung erfolgt zum Zwecke der Erfüllung der durch a... gemäß II. Ziffer 1 und 2 übernommenen Pflichten. Die Abtretung ist auflösend bedingt durch die Kündigung bzw. einvernehmliche Aufhebung dieser Vereinbarung.

II. Leistungen von (der Klägerin)

1. Abrechnung gegenüber Endkunden

(Die Klägerin) wird ab dem 01.03.2003 Endabrechnungen für alle Energielieferungsverträge, die zwischen a... und den Endkunden von a... bestehen, erstellen. Über die sich aus den Abrechnungen ergebenden Guthaben wird (die Klägerin) gegenüber dem Insolvenzverwalter monatlich, erstmals zum 15.04.2003, abrechnen. (Die Klägerin) wird Forderungen gegen Endkunden einziehen und die vereinnahmten Beträge nach Maßgabe von III. dieses Vertrages an den Insolvenzverwalter auskehren. ...

2. Abrechnung gegenüber Energieversorgungsunternehmen

(Die Klägerin) wird ab dem 01.03.2003 Endabrechnungen der Netzzugangs- und Bilanzkreisverträge, welche a... mit Energieversorgungsunternehmen unterhielt, erstellen. Diese Abrechnungen umfassen alle an Energieversorgungsunternehmen gezahlten oder vereinbarten Entgelte. (Die Klägerin) wird die sich aus den Abrechnungen ergebenden Beträge gegenüber dem Insolvenzverwalter in monatlichen Abrechnungen, erstmals zum 15.04.2003, darlegen. (Die Klägerin) wird Guthaben von a... gegenüber Energieversorgungsunternehmen einziehen und nach Maßgabe von III. dieses Vertrages auskehren.

3. Betreuung der Kundenforderungen

...

III. Vergütung

1. Beträge, die (die Klägerin) unmittelbar von Endkunden sowie von Energieversorgungsunternehmen aufgrund der in II. Ziffer 1 und 2 dargestellten Tätigkeiten vereinnahmt, werden zwischen (der Klägerin) und dem Insolvenzverwalter monatlich wie nachfolgend aufgeführt aufgeteilt.

- Zahlungseingänge eines Monats bis EUR 300.000,00: (Klägerin) 90 %, Insolvenzverwalter 10 %;

- Zahlungseingänge eines Monats für den EUR 300.000,00 übersteigenden Teil bis zur Höhe von EUR 400.000,00: (Klägerin) 70 %, Insolvenzverwalter 30 %;

- Zahlungseingänge eines Monats für den EUR 400.000,00 übersteigenden Teil: (Klägerin) 50 %, Insolvenzverwalter 50 %.

Die Abrechnungen erfolgen monatlich, und zwar bis zum 15. des Folgemonats der Abrechnungsperiode. Den turnusgemäßen Abrechnungen sind aussagekräftige Inkassolisten beizufügen. ...

3. Die Parteien vereinbaren, dass der Anteil aus dem Forderungseinzug, der von (der Klägerin) an die Insolvenzmasse zu zahlen ist, der vereinbarte Kaufpreis ist.

...

VIII. Genehmigungsvorbehalt

Die vorliegende Vereinbarung steht unter der auflösenden Bedingung einer Versagung der Genehmigung dieser Vereinbarung durch die Gläubigerversammlung in dem Insolvenzverfahren für a....

Am 23.05.2003 erteilte die Gläubigerversammlung der a... die Zustimmung zu der vorstehenden Vereinbarung zwischen dem Insolvenzverwalter und der Klägerin.

Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 30.11.2005 (Anlage B3), sie werde sich bis zum 28.2.2006 hinsichtlich Forderungen auf Rückzahlung von Netznutzungsentgelten aus dem Jahr 2002, soweit diese nicht ohnehin bereits verjährt oder aus anderen Gründen nicht durchsetzbar seien, nicht auf die Einrede der Verjährung berufen.

Der Insolvenzverwalter und die Klägerin trafen am 23.12.2005 eine Zusatzvereinbarung mit folgendem Inhalt:

1) Der Insolvenzverwalter hat alle Forderungen gegen Energieversorgungsunternehmen gemäß o. g. Vereinbarung Ziffer I. an (die Klägerin) abgetreten. Die Parteien stellen diesbezüglich hiermit einvernehmlich klar, dass von der Abtretung gemäß Ziffer I. der Vereinbarung vom 10.03.2003 jegliche, d. h. sowohl alle gegenwärtigen als auch alle künftigen Forderungen gegen Energieversorgungsunternehmen/Netzbetreiber aus den Rechtsverhältnissen zwischen dem jeweiligen Energieversorgungsunternehmen/Netzbetreiber und der a...-direkt GmbH umfaßt sind, insbesondere diejenigen, die sich aus den gezahlten unbilligen Netznutzungsentgelten im Sinne des § 315 BGB ergeben bzw. ergeben werden.

2) Vorsorglich erklärt der Insolvenzverwalter hiermit nochmal ausdrücklich, dass er alle gegenwärtigen und alle künftigen Forderungen gegen Energieversorgungsunternehmen/Netzbetreiber aus den Rechtsverhältnissen zwischen dem jeweiligen Energieversorgungsunternehmen/Netzbetreiber und der a...-direkt GmbH an (die Klägerin) abtritt, insbesondere diejenigen, die sich aus gezahlten unbilligen Netznutzungsentgelten im Sinne des § 315 BGB ergeben bzw. ergeben werden. Vorsorglich nimmt (die Klägerin) diese Abtretung nochmal ausdrücklich an.

Nachdem das Landgericht die Klägerin darauf hingewiesen hatte, dazu zu tendieren, ihre Aktivlegitimation zu verneinen, weil die Abtretungsvereinbarung vom 10.03.2003 wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei, beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 28.12.2006 die Inkassoerlaubnis beim Amtsgericht Tiergarten. Wegen dieses Verfahren hat sie beim Landgericht beantragt, den Rechtstreit auszusetzen.

Das Amtsgericht Tiergarten erteilte der Klägerin am 4.4.2007 eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz, beschränkt auf das Gebiet des Inkassowesens (Bl. 554-556 d. A.). Der Insolvenzverwalter der a... trat die streitgegenständlichen Forderung mit Vertrag vom 24.4.2007 (Bl. 553 d. A.) erneut an die Klägerin ab.

Die Klägerin hat behauptet, alle Zahlungen der a... an die Beklagte seien unter Vorbehalt erfolgt. Der Vorbehalt sei in ihren Schreiben vom 30.10.2001 und 16.11.2001 (Anlagen K14 und K15) erklärt worden. Die von der Beklagten der a... berechneten Netznutzungsentgelte seien der Höhe nach unangemessen und unbillig und deshalb wegen Verstoßes gegen gesetzliche Bestimmungen ungerechtfertigt. Aus dem Tarif, den die Beklagte den von ihr versorgten Kunden in Rechnung stelle, ergebe sich, dass sie von der a... erheblich höhere Netznutzungsentgelte gefordert habe, als sie selbst intern entsprechend ihren eigenen Kosten kalkuliert habe. Das von der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2002 verlangte Netznutzungsentgelt sei unter Anwendung der Substraktionsmethode um mindestens 1,4 ct/kWh überhöht.

Sie hat gemeint, die von der Beklagten einseitig festgesetzten Netznutzungsentgelte entsprächen nicht der Billigkeit und seien deshalb für die a... nicht verbindlich. Die Festsetzung sei auch deshalb unwirksam, weil sie gegen in den §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 2, 20 Abs. 1 GWB, Art 82 EGV, § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG enthaltene gesetzliche Verbote verstoße. Dafür, dass die Bestimmung der Billigkeit entspreche, sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Hierfür habe sie ihre Kalkulation offen zu legen.

Die Klägerin hat gemeint, die Vereinbarung vom 10.03.2003 zwischen ihr und dem Insolvenzverwalter der a... sei als Forderungskauf zu qualifizieren mit der Folge, dass sie mit der Geltendmachung der Forderungen wie der streitgegenständlichen eine eigene Rechtsangelegenheit wahrnehme. Die Forderungen seien nämlich als Gegenleistung für die von ihr zu erbringenden Dienstleistungen sowie als Gegenleistung für einen Kaufpreis an sie abgetreten worden. Nach dem Wortlaut des Art. 1 § 1 RBerG unterfalle die Forderungsabtretung dieser Regelung nur dann, wenn die Abtretung lediglich zu dem Zweck erfolgt, die Forderung einzuziehen. Dies sei bei einem Forderungskauf, wie vorliegend geschehen, gerade nicht der Fall, weil hier die Forderungsabtretung als Gegenleistung erfolgt sei.

Darüber hinaus stelle die Abtretungsvereinbarung jedenfalls keine geschäftsmäßige Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit dar. Eine geschäftsmäßige Tätigkeit sei nämlich dann zu verneinen, wenn die vertragliche Vereinbarung und die Abtretung einmalig erfolge. Die Einmaligkeit der streitgegenständlichen Vereinbarung sei in Anbetracht der Insolvenzsituation offensichtlich.

Die Klägerin hat mit ihrer am 29.12.2005 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 27.1.2006 zugestellten Klage beantragt,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an sie eine Zahlung zu leisten in einer Höhe, welcher der Differenz entspricht zwischen

a) den für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2002 von der a...direkt GmbH an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 12.043.122,47 € abzüglich der darin enthaltenen Umsatzsteuer, der Zuschläge nach der Konzessionsabgabenverordnung und der Zuschläge für Mehrkosten nach dem Kraft-Wärme-Kopplungs-Gesetz; und

b) dem Betrag, welcher sich ergibt aus

(1) den vom Gericht nach billigem Ermessen bestimmten allgemeinen Entgelten (Grund- und Verrechnungspreise in €/Jahr und Arbeitspreise in €/kWh) für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2002 und

(2) der im gleichen Zeitraum erfolgten und von der a...-direkt GmbH bezahlten Entnahme elektrischer Energie durch die Kunden der a...-direkt GmbH, der Zahl der von der a...-direkt GmbH, belieferten Kunden und der Dauer ihrer jeweiligen Belieferung, zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer auf diesen Betrag sowie zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Feststellungsklage für unzulässig halten sollte, hat sie beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie Zahlung zu leisten in einer Höhe, welcher der Differenz entspricht zwischen

a) 8.792.372,409 € und

b) der Summe aus

(1) dem vom Gericht nach billigem Ermessen bestimmten Arbeitspreis in €/kWh multipliziert mit dem Gesamtverbrauch in Höhe von 11.475.693 kWh im Jahr 2000,37.659.080 kWh im Jahr 2001 und 55.204.784 kWh im Kalenderjahr 2002 (insgesamt 104.339.557 kWh) und

(2) dem vom Gesetz nach billigem Ermessen bestimmten Grundpreis in €/Jahr für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten für die Zeit vom 1. März 2000 bis 31. Dezember 2002 sowie eines nach billigem Ermessen bestimmten Verrechnungspreises in €/Jahr für die Nutzung eines Zählers einschließlich der Messung und Abrechnung, davon jeweils 1/12 multipliziert mit den folgenden monatlichen Kundenzahlen:

und

(3) zuzüglich 16 % auf die Beträge aus (1) und (2) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Klägerin hat weiter hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Leistungsklage für unzulässig halten sollte, beantragt,

das allgemeine Entgelt (Grund- und Verrechnungspreis in €/Jahr und Arbeitspreis in €/kWh) für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten für die Jahre 2000 bis 2002 nach billigem Ermessen zu bestimmen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Feststellungsklage bereits für unzulässig, da die Klägerin Leistungsklage erheben könne und müsse. Zudem sei der Klageantrag zu unbestimmt.

Die Beklagte hat gemeint, die Klägerin sei für die streitgegenständlichen Forderungen nicht aktiv legitimiert, weil die Abtretungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter, auf die die Klage gestützt werde, aufgrund Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Klägerin sei im Auftrag und Interesse des Insolvenzverwalters mit der Forderungseinziehung betraut. Dies stelle unerlaubte Rechtsbesorgung dar.

Die Klägerin habe im übrigen ihre Ansprüche nicht schlüssig dargelegt. Ihre Berechnungen unter Verwendung der Subtraktionsmethode seien fehlerhaft.

Wenn die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch schlüssig darlegen werde, werde sie, die Beklagte, die Einrede der Verjährung erheben. Denn die Ansprüche aus den Jahren 2000 und 2001 seien verjährt. Jedenfalls sei die Klageforderung verwirkt.

Rückforderungsansprüche bestünden auch deshalb nicht, weil sich die a... und sie, die Beklagte, über die Netznutzungsentgelte bis einschließlich September 2002 mit der Vereinbarung vom 16.10.2002 abschließend verglichen hätten.

Gegenüber dem hilfsweise erhobenen Zahlungsanspruch der Klägerin hat die Beklagte die Aufrechnung mit rückständigen Netznutzungsentgelten einschließlich Zinsen in Höhe von 1.484.722,98 € erklärt.

Hilfsweise hat die Beklagte beantragt,

festzustellen, dass für den Zeitraum ab dem Beginn der Netznutzung am 01.03.2000 bis zum 27.09.2002 mit der Endziffer 2 des Vergleichsvertrages vom 16.10.2002 (Anlage K11) festgelegten Zahlung in Höhe von 390.000,00 € sämtliche bis dahin ermittelten und festgesetzten Netznutzungsentgelte endgültig und ohne die Möglichkeit einer nachträglichen Überprüfung im Hinblick auf die Höhe der Netznutzungsentgelte sowie den Umfang des Gesamtbetrages ausgeglichen sein sollten;

hilfsweise festzustellen, dass die vorgenannte Zahlung in Höhe von 390.000,00 € gemäß Ziffer 2 des Vergleichsvertrages vom 16.10.2002 weder unter Vorbehalt noch als Abschlagszahlung erfolgt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Zwischenfeststellungsklage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit am 22.1.2007 verkündetem Urteil die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klageanträge seien hinreichend bestimmt. Die Klägerin habe den zurückzuzahlenden Betrag nicht zu beziffern. Die Klageanträge seien als Feststellungsklagen zulässig. Die Klage sei jedoch nicht begründet. Die Klägerin sei nicht Anspruchsinhaberin der Rückzahlungsforderungen. Die Abtretungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter der a... sei wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Einziehung abgetretener Forderungen gegen prozentuale Beteiligung am Ertrag stelle, wenn sie geschäftsmäßig erfolge, eine erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dar. Die Vereinbarung der Klägerin mit dem Insolvenzverwalter stelle keinen Forderungskaufvertrag dar, sondern einen Geschäftsbesorgungsvertrag. Da die Klageforderung unbegründet sei, sei über die hilfsweise erhobene Zwischenfeststellungsklage der Beklagten nicht zu entscheiden. Der Rechtsstreit sei nicht bis zum Abschluss des Verfahrens vor dem Amtsgericht Tiergarten auszusetzen, weil er entscheidungsreif sei.

Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 2.3.2007, hat die Klägerin durch bei Gericht am 12.3.2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 27.4.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin meint, die Abtretung der Forderung an sie sei nicht wegen Verstoßes gegen das RBerG nichtig. Sie sei jedenfalls aufgrund der neuerlichen Forderungsabtretung des Insolvenzverwalters vom 24.4.2007 aktivlegitimiert, weil sie inzwischen über eine Inkassoerlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfüge. Der Forderungsabtretung habe ein Kaufvertrag, kein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde gelegen. Die Endabrechnung gegenüber den Stromkunden habe rund 230.000 Vertragsverhältnisse umfasst, bei denen aufgrund der Abschlagszahlungen der Kunden nicht einmal festgestanden habe, ob die Abrechnung der Vertragsverhältnisse zu einer Forderung führen würde. Sie, die Klägerin, habe dafür das gesamte wirtschaftliche Risiko getragen. Ihr einziger Unternehmensgegenstand und Zweck sei es, die ihr abgetretenen Forderungen der a... einzutreiben, danach werde sie ihren Geschäftsbetrieb einstellen.

Die von der Beklagten in Rechnung gestellten Entgelte seien unbillig. Die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass das von ihr bestimmte Entgelt der Billigkeit entspreche. Dieser Darlegungslast habe die Beklagte bisher nicht genügt.

Ihre Rückforderung sei nicht verjährt. Grund hierfür sei, dass die Zahlungsansprüche der Beklagten bereits nicht fällig seien, diese würden erst durch das Gestaltungsurteil fällig. Gegenüber der Forderung der Klägerin könne die Beklagte nicht aufrechnen. Ihr stehe keine Forderung zu. Im übrige stehe einer Aufrechnung § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO entgegen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 22.2.2007 - 51 O 180/05 - aufzuheben und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Soweit die Klägerin nunmehr eine erneute Forderungsabtretung vorlege, stelle dies eine Klageänderung dar, der widersprochen werde. Die Abtretung sei zunächst zu unbestimmt. Im übrigen habe die Klägerin von der Erlaubnis nicht innerhalb von drei Monaten Gebrauch gemacht.

Die Klägerin könne sich nicht auf § 315 BGB berufen, da sie die jeweiligen Jahresendabrechnungen vorbehaltlos und unbeanstandet bezahlt habe. Deshalb liege die Darlegungs- und Beweislast bei ihr.

Die Klageforderung sei insgesamt verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen. Die in der Berufungsinstanz geänderte Klage war abzuweisen,

A. Die Berufung der Klägerin ist gemäß den §§ 517, 520 ZPO zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der Berufungsinstanz die Klage auch auf eine erst im Berufungsverfahren getroffene Abtretungsvereinbarung mit dem Insolvenzverwalter der a... in Verbindung mit einer ihr während der Berufungsbegründungsfrist erteilten Inkassoerlaubnis gestützt hat.

Zwar fehlt es an der Zulässigkeit der Berufung, wenn nach einer Abweisung der Klage mangels Aktivlegitimation im Berufungsverfahren geltend gemacht wird, der Mangel sei zwischenzeitlich behoben. Denn dies stellt keinen Angriff auf die Richtigkeit des angefochtenen Urteils dar. Die Klägerin hat es bei diesem Vertrag jedoch nicht bewenden lassen. Sie hat vielmehr in erster Linie die Begründung des landgerichtlichen Urteils angegriffen und ausführlich dargelegt, warum sie die bereits vor dem Berufungsverfahren erfolgten Abtretungen des Insolvenzverwalters für wirksam hält.

B. Die Berufung der Klägerin hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I. Zu Recht hat das Landgerichts die Klage abgewiesen. Die Klägerin ist durch die Abtretungserklärungen des Insolvenzverwalters vom 10.3.2003 und vom 23.12.2005 nicht aktiv legitimiert. Diese Abtretungserklärungen sind gemäß § 134 BGB i. V. m. Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG unwirksam.

Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG gestattet die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten einschließlich Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen nur Personen, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist. Die Geltendmachung der streitgegenständlichen Forderung fällt in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Über eine entsprechende Erlaubnis verfügte die Klägerin zum Zeitpunkt der genannten Abtretungserklärungen nicht.

Die Forderungen der a... sind zu Einziehungszwecken abgetreten. Ihre gerichtliche Geltendmachung durch die Klägerin ist eine fremde Rechtsangelegenheit, keine eigene.

Deshalb kommt es nicht darauf an, dass § 1 Abs. 1 der 5. AVO RBerG nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG NJW 2003, 2767, zitiert nach Juris) nicht mehr anzuwenden ist, weil er nach Wegfall der Ermächtigungsgrundlage dem Grundgesetz nicht mehr entspreche. Der Einzug von Forderungen auf eigene Rechnung stellt eine eigene Rechtsangelegenheit dar. Dadurch, dass § 1 Abs. 1 der 5. AVO RBerG auch den Erwerb von Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung erlaubnispflichtig machte, erweiterte er den Anwendungsbereich des RBerG (BVerwG, a. a. O.).

Die Klägerin beabsichtigt hier jedoch nicht die Einziehung von Forderungen der a... allein auf eigene Rechnung, sondern auch auf Rechnung des Insolvenzverwalters. Denn dieser soll nach den Vereinbarungen mit der Klägerin am Erlös der streitgegenständlichen Forderungen partizipieren, je nach monatlichem Geldeingang mit einer Quote zwischen 10 und 50 %. Dass die Klägerin von den von ihr eingezogenen Beträgen ebenfalls einen Teil erhalten soll, macht das Geschäft nicht zu einer eigenen Angelegenheit (so auch BGH, Beschluss vom 5.11.2004, BLw 11/04, NJW-RR 2005, 286, zitiert nach Juris).

Die Tätigkeit der Klägerin ist auch geschäftsmäßig. Dabei braucht nicht geklärt zu werden, ob der von der Beklagten bestrittene Vortrag der Klägerin, ihr einziger Unternehmensgegenstand und Zweck sei es, die ihr abgetretenen Forderungen der a... einzutreiben, zutreffend ist oder nicht. Dies kann als wahr unterstellt werden.

Mit dem Begriff der Geschäftsmäßigkeit soll die erlaubnisfreie Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten in vereinzelten Sonderfällen abgegrenzt werden von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit. Geschäftsmäßig handelt deshalb nur, wer beabsichtigt, die Tätigkeit - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen, um sie dadurch zu einem dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen. Denn das Gesetz will zum Schutz der Rechtssuchenden und im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, dass die geschäftsmäßige, insbesondere im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete oder unzuverlässige Personen gerät (BGH, Beschluss vom 5.11.2004, BLw 11/04, NJW-RR 2005, 286, mit umfangreichen weiteren Nachweisen, zitiert nach Juris).

Es kann zwar nach dem Vortrag der Klägerin nicht davon ausgegangen werden, dass sie beabsichtigt, in gleichgearteter Weise zukünftig tätig zu werden, insbesondere andere als die streitgegenständlichen Forderungen zum Einzug zu erwerben. Dies hindert allerdings angesichts der hier vorliegenden besonderen Fallkonstellation die Annahme der Geschäftsmäßigkeit nicht. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich, dass ihre einzige geschäftliche Tätigkeit darin besteht, die ihr gegen eine Erfolgsbeteiligung abgetretenen Forderungen der a... einzuziehen. Bei einer derartigen Fallkonstellation kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Einziehung abgetretener Forderungen nur in vereinzelten Sonderfällen erfolgt. Vielmehr ist dies die Tätigkeit, der die Klägerin ihre Existenzberechtigung verdankt.

Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von demjenigen, den der BGH mit Urteil vom 28.2.1985 entschieden hat (I ZR 191/82). Dort hatte der Zessionar zwar einen Forderungsbestand in erheblichem Umfang von einem in Auflösung befindlichen Unternehmen erworben. Jedoch war er nicht als Inkassounternehmen tätig, sondern auf einem anderen Geschäftsfeld, so dass sich die Einziehung der zahlreichen Forderungen als einmalige, nicht regelmäßig wiederkehrende Angelegenheit darstellte. Aus diesem Grunde hat der BGH in jenem Verfahren die Wirksamkeit der Abtretung des Forderungsbestandes als nicht gegen das RBerG verstoßend und damit wirksam angesehen.

Soll ein Unternehmen dagegen wie die Klägerin nur gegründet werden, um ihr abgetretene Forderungen einzuziehen und soll es nach Abschluss dieser Tätigkeit seinen Geschäftsbetrieb einstellen, ist der Forderungseinzug der Normalfall der geschäftlichen Betätigung, nicht der Ausnahmefall.

Nach alledem kann auch bei der gebotenen zurückhaltenden Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes, das kurz vor seinem Ende steht, den Abtretungsvereinbarungen der Klägerin mit dem Insolvenzverwalter vom 10.3.2003 und vom 23.12.2005 keine Wirksamkeit zukommen.

II. Dadurch, dass die Klägerin zwischen den Instanzen eine Erlaubnis nach dem RBerG erhalten und sich die streitgegenständlichen Forderungen erneut vom Insolvenzverwalter der a... hat abtreten lassen, wird die Klage bei gleich bleibendem Antrag auf einen neuen Sachverhalt gestützt. Darin liegt eine Klageänderung gemäß §§ 533, 263 ZPO.

Diese Klageänderung ist zulässig, auch wenn die Beklagte ihr widersprochen hat. Die Klageänderung ist sachdienlich, weil sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat. Nur dann, wenn die Zulassung einer Klageänderung zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen würde, ist eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ausnahmsweise nicht sachdienlich. Nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses ist maßgeblicher Gesichtspunkt. Entscheidend ist vielmehr die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien (BGH, Urteil vom 27.9.2006, VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, zitiert nach Juris Rn 10). Die Nichtzulassung der Klageänderung würde nur dazu führen, dass der Streit der Parteien erneut erstinstanzlich mit identischem Sachvortrag weitergeführt werden würde. Deshalb ist die Zulassung der Klageänderung im Berufungsverfahren sachdienlich. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sogleich über die geänderte Klage entschieden werden kann.

Die geänderte Klage ist unbegründet. Die Klageforderung ist verjährt, so dass die Beklagte berechtigt ist, die Leistung zu verweigern, § 214 Abs. 1 BGB.

1.) Soweit es die Rückforderungsansprüche angeht, die die Klägerin wegen geleisteter Zahlungen in der Zeit von März 2000 bis Dezember 2001 geltend macht, richtet sich die Verjährung gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich nach neuem Recht, wobei der Beginn der Verjährung sich für den Zeitraum vor dem 1.1.2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung bestimmt.

Der Beginn der Verjährung für die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die wegen Zahlungen der a... bis zum 31.12.2001 geltend gemacht werden, richtet sich nach § 201 BGB a. F. Es gilt die kurze Verjährung nach altem Recht. Die hier geltend gemachten Bereicherungsansprüche sind auf "regelmäßig wiederkehrende Leistungen" im Sinne von § 197 BGB a. F. gerichtet. Die Verjährung begann deshalb mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstand, § 198 BGB a. F.

Grundsätzlich verjährten zwar Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F. in dreißig Jahren. Etwas anderes galt jedoch für Ansprüche aus den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung, soweit sie die Rückforderung wiederkehrend erbrachter Leistungen betrafen. Solche Ansprüche verjährten gemäß § 197 BGB a. F. in vier Jahren. Hierzu gehören auch Ansprüche von Kunden von Energieversorgern, die regelmäßige Zahlungen an das Versorgungsunternehmen zu entrichten hatten (BGH NJW-RR 1989, 1013, zitiert nach Juris). Die von der a... gezahlten Netznutzungsentgelte waren regelmäßig zu bestimmten Zeitpunkten zu zahlen und wurden auch so entrichtet. Der hier geltend gemachte Rückforderungsanspruch entstand im Zeitpunkt der Zahlung.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach erst mit Rechtskraft des die billige Leistung festsetzenden Urteils die Forderung des leistungsbestimmungsberechtigten Gläubigers fällig wird und eine solche gerichtliche Bestimmung bisher nicht stattgefunden hat. Dies hat nicht zur Folge, dass die Ansprüche der Klägerin noch nicht fällig und die Verjährungsfrist noch nicht begonnen hat. Vorliegend geht es nicht um Forderungen der Beklagten auf Zahlung von Netznutzungsentgelt, auf die die höchstrichterliche Rechtsprechung anzuwenden ist. Hier geht es um die Rückforderung bereits erfolgter Zahlungen, für die diese Grundsätze nicht gelten (so auch OLG Jena, Urteil vom 26.9.2007, 2 U 227/07, Anlage BB5; insoweit auch OLG Düsseldorf, Hinweisbeschluss vom 25.4.2007, Anlage K61).

Die Verjährung für die Rückforderungsansprüche, die aus Zahlungen in den Jahren 2000 und 2001 möglicherweise resultieren, begann deshalb mit Schluss des Jahres 2000 bzw. mit Schluss des Jahres 2001 zu laufen.

Mit dem 1.1.2002 galt für diese Ansprüche die neue Regelverjährung von drei Jahren, § 195 BGB n. F. Der Beginn dieser kürzeren Regelverjährung setzt außer dem Entstehen des Anspruchs auch die Kenntnis des Gläubigers von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners voraus, § 199 Abs. 1 BGB n. F.

Soweit es Ansprüche wegen Zahlungen aus dem Jahre 2000 angeht, sind diese zusätzlichen Anforderungen ohne Bedeutung. Die neue Regelverjährung kann nicht zu einer Verlängerung der vor dem 1.1.2002 geltenden längeren Verjährungsfristen führen, Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 BGB. Die vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 197 BGB a. F. hätte für Ansprüche wegen Zahlungen aus dem Jahre 2000 mit Ablauf des 31.12.2004 geendet. Die Klageschrift ist nach diesem Zeitpunkt am 29.12.2005 bei Gericht eingegangen.

Hinsichtlich der Ansprüche wegen Zahlungen aus dem Jahre 2001 hat sich die Verjährungsfrist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz von vier Jahren auf drei verkürzt, so dass auch insoweit bei Eingang der Klageschrift Ende 2005 Verjährung bereits eingetreten war. Nur eine bis zum 31.12.2004 erhobene Klage hätte die Verjährung hemmen können. Denn die Klägerin bzw. die a..., auf deren Kenntnis abzustellen ist, hatte bereits bei Zahlung, spätestens aber bei Abfassung des Schreibens vom 16.11.2001 Kenntnis davon, dass die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte unangemessen sein könnten. Die Klägerin hat im übrigen vorgetragen, dass ihre sämtlichen Zahlungen auf von der Beklagten geforderte Netznutzungsentgelte unter Vorbehalt einer Überprüfung auf Angemessenheit gestanden hätten. Bei einer derartigen Sachlage ist von einer Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Tatsachen auszugehen. Die Kenntnis von der konkreten Höhe des Anspruchs ist nicht Voraussetzung für den Verjährungsbeginn.

Der Auffassung des OLG Düsseldorf (Hinweisbeschluss vom 25.4.2007, Anlage K61), wegen der unübersichtlichen oder zweifelhaften Rechtslage sei der Verjährungsbeginn ausnahmsweise herausgeschoben, eine Verjährung könne erst mit der Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 (KZR 36/04 - Stromnetznutzungsentgelt, NJW 2006, 684, zitiert nach Juris) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat in einer Entscheidung zu § 852 BGB a. F. ausnahmsweise im Rahmen der Notarhaftung einen Verjährungsbeginn wegen Rechtsunkenntnis als herausgeschoben in einem Fall angesehen, in dem sich erst nach einem Rechtsstreit zwischen den Parteien eines notariellen Kaufvertrages herausgestellt hatte, dass der beurkundende Notar eine Amtspflicht verletzt haben könnte (BGH, Urteil vom 3.3.2005, III ZR 353/04, NJW-RR 2005, 1148, zitiert nach Juris). Im Regressprozess gegen den Notar hat der BGH angenommen, dass bis zum Abschluss des Vorprozesses eine den Verjährungsbeginn hinausschiebenden Unkenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen bestanden hat. Diese Entscheidung trägt der Besonderheit der subsidiären Haftung von Notaren Rechnung (so auch BGH NJW 1999, 2041), die dazu führt, dass eine Haftung des Notars immer dann ausscheidet, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht. Derartige Unsicherheiten bei der Ermittlung der Ersatzpflichtigen bestehen im vorliegenden Fall nicht. Über die Person des Schuldners des Bereicherungsanspruches bestand nicht die geringste Unklarheit. Auch der Kläger des Verfahrens, das der BGH am 18.10.2005 letztinstanzlich entschieden hat, hatte keine Schwierigkeiten, seinen Schuldner zu ermitteln. Es besteht auch keine Veranlassung anzunehmen, dass der Klägerin bzw. der a... eine Klage unzumutbar war. Schließlich haben mehrere Stromversorger bereits Jahre vorher vergleichbare Klagen erhoben (das erstinstanzliche Urteil in dem Verfahren BGH; KZR 36/04, ist bereits im Jahre 2003 ergangen, vgl. auch BGH, Urteil vom 7.2.2006, KZR 8/05, NJW-RR 2006, 915, zitiert nach Juris).

2.) Die Klageforderung ist auch verjährt, soweit sie wegen im Jahre 2002 überzahlter Netznutzungsentgelte erhoben worden ist. Insoweit gilt das Verjährungsrecht des BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung. Verjährung trat danach innerhalb von drei Jahren nach den jeweiligen Zahlungen als dem Zeitpunkt der Anspruchsentstehung ein, weil - wie bereits ausgeführt - der Klägerin zu diesem Zeitpunkt die maßgeblichen Umstände und der Schuldner des Anspruchs bekannt waren.

Zwar war bei Eingang der Klageschrift am 29.12.2005 der Bereicherungsanspruch, für den eine dreijährige Verjährungsfrist galt, noch nicht verjährt. Die nachfolgende Zustellung am 27.1.2006 ist auch demnächst gemäß § 167 ZPO erfolgt. Jedoch war die Klageerhebung nicht geeignet, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung zu hemmen. Die Hemmung der Verjährung kann nur durch die Erhebung der Klage durch den Berechtigten erfolgen. Die Klägerin hat die Klage auf die Abtretungen vom 10.3.2003 und vom 23.12.2005 gestützt. Die Forderungen sind wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht auf sie übergegangen. Die Klägerin war deshalb bei Klageerhebung Nichtberechtigte. Forderungsinhaber war weiterhin der Insolvenzverwalter der a....

Die Verjährungsfrist war deshalb mit Ablauf des 31.12.2005 abgelaufen. Auch der von der Beklagte erklärte Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 28.2.2006 hindert den Verjährungseintritt nicht. Denn die Klägerin kann erst durch die im Jahre 2007 erfolgte erneute Abtretung Forderungsinhaberin geworden sein. Ob diese Abtretung wirksam ist oder nicht, braucht nicht entschieden zu werden. Denn eine Klageerhebung mit Eingang der Berufungsbegründung am 2.5.2007 war nicht mehr geeignet, die Verjährung zu hemmen. Denn zu diesem Zeitpunkt war die Verjährungsfrist bereits verstrichen.

Die erneute Abtretung wirkt auch nicht in der Weise auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung am 29.12.2005 zurück, dass ihr nachträglich verjährungshemmende Wirkung zukommt. Die erneute Abtretung wirkt für die Rechtsinhaberschaft ex nunc.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung