Judicialis Rechtsprechung

2. Die Durchleitung ist in Form einer rechtlichen Vereinbarung zu" gewähren, nicht nur rein faktisch. Der Netzbetreiber unterliegt dem Kontrahierungszwang, seine Entscheidungsfreiheit betreffend den Abschluß eines Vertrages auf Netzzugang ist beseitigt. Das "Wie" der Durchleitung müssen die Parteien unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebotes (§ 611 EnWG) im Rahmen ihrer durch das Missbrauchsverbot begrenzten Vertragsgestaltungsfreiheit eigenverantwortlich regeln.

3. Streiten die Parteien nur um das "Wie" der Durchleitung - hier angemessene Prioritätenklausel bei konkurrierenden Durchleitungsersuchen für ein und denselben Kunden - hat die Prüfung der Billigkeit und Angemessenheit der Klausel im Hauptsacheverfahren zu erfolgen.

Kart U 3/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 24.09.2002

verkündet am 24.09.2002

In dem Verfahren

betreffend einstweilige Verfügung

hat der Kartellsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richterinnen am Oberlandesgericht und

auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 3. September 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das am 01.03.2002 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - 2 O 50/02 - abgeändert.

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird abgesehen, da ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht statthaft ist (§§ 542 Abs. 2, 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO n. F.).

Entscheidungsgründe:

Die insbesondere form- und fristgemäß eingelegte Berufung ist zulässig (§§ 511 ff. ZPO n.F.).

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, insbesondere steht der Verfügungsklägerin kein Verfügungsgrund zur Seite Dies gilt unabhängig davon, ob die Verfügungsklägerin ihren Anspruch auf § 6 EnWG oder auf § 19 Abs. 4 GWB stützt.

Die Verfügungsklägerin, die mit ihrem Antrag eine so genannte Leistung-/Befriedigungsverfügung, also die Vorwegnahme der Hauptsache, begehrt, geht in erster Linie aus eigenem Recht, in zweiter Linie aus einem Recht der Stadtwerke L GmbH in behaupteter Ermächtigung durch diese gegen die Verfügungsbeklagte vor.

Eine Leistungsverfügung ist nur ganz ausnahmsweise zulässig. Im Regelfall kann eine einstweilige Verfügung nur zur Sicherung des Hauptanspruches oder zur vorläufigen Regelung eines Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden (§§ 935, 940 ZPO). Die einem Klageverfahren vorweg genommene Anspruchsbefriedigung geht über den gesetzlichen Sicherungsrahmen hinaus und verpflichtet auf Grund summarischen Verfahrens den Antragsgegner zur Erbringung von nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Handlungen und Vermögensopfern. Daher werden an die Zulässigkeit eines auf eine Leistungsverfügung gerichteten Antrages bzw. an das Vorliegen eines Verfügungsgrundes durchweg strenge Anforderungen gestellt (Münchner Kommentar/Heinze, BGB, 2.Aufl., vor § 916 Rn 59 ff; OLG Karlsruhe, GRUR 1980, 811)

So muss der Verfügungskläger dringend auf die sofortige Erfüllung seines Anspruches angewiesen sein; die von der Verfügungsbeklagten geschuldete Leistung muss, soll sie ihren Sinn nicht verlieren, so kurzfristig zu erbringen sein, dass das Abwarten eines Titels in der Hauptsache nicht mehr möglich erscheint, die der Verfügungsklägerin aus der Nichtleistung drohenden Nachteile müssen im Vergleich zu den Nachteilen für die Verfügungsbeklagte unverhältnismäßig groß, ja sogar irreparabel sein; es muss eine hohe, an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit für das Obsiegen der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren gegeben sein.

1.

Diese strengen Anforderungen sind in der Person der Verfügungsklägerin nicht erfüllt.

Dass die Verfügungsklägerin dringend auf den sofortigen Netzzugang zur Belieferung der Kundin F S GmbH & Co. angewiesen ist, andernfalls ihr eine existenzielle Notlage droht, ist von ihr nicht hinreichend dargelegt worden. Inwiefern das Fehlschlagen dieser neu initiierten Lieferbeziehung mit der Kundin bei der Verfügungsklägerin Unternehmensverluste in berücksichtigungsfähigem Umfang auslösen könnte, ist nicht ohne weiteres einleuchtend. Auf der Hand liegt nur, dass die Gewinnerwartungen der Verfügungsklägerin, durch den Kundenverlust beeinträchtigt werden. Substantiierter Vortrag der Verfügungsklägerin zur finanziellen Situation ihres Unternehmens, zum Umfang der Deckung ihrer Aufwendungen durch erhofften Umsatz mit der Neukundin und zur generellen finanziellen Bedeutung der neu initiierten Geschäftsbeziehung fehlt. Sie trägt keine relevanten Tatsachen vor, die einen Rückschluss auf berücksichtigungsfähige drohende Unternehmensverluste zuließen. Sie stellt vielmehr nur pauschale Prognosen und Wertungen auf, die sie mit eidesstattlichen Versicherungen ihres Geschäftsführers belegt. Zwar ist der Verfügungsklägerin zuzugeben, dass die geforderte Tatsachendarstellung einen beträchtlichen Aufwand in ihrem Unternehmen erfordert. Die Anlegung eines großzügigeren Maßstabes verbietet sich aber, da die Verfügungsklägerin auf Grund Vertrages, der nicht dem Strengbeweis unterliegt und der lediglich einer summarischen Prüfung seitens des Gerichtes unterzogen wird, die Verfügungsbeklagte zur vollständigen Erfüllung ihres, der Verfügungsklägerin, Anspruches veranlassen will.

Dass die geforderte Leistung zwingend kurzfristig zu erbringen sei, sie bei einem Zuwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache ihren Sinn verliere, ist ebenfalls nicht hinreichend dargetan

Es ist bereits nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die von ihr geworbene Neukundin unwiederbringlich verloren ist, wenn deren Belieferung durch die Verfügungsklägerin nicht sofort erfolgt. Die Neukundin befindet sich in keiner Versorgungsnotlage, Sie kann weiter Energie von der Verfügungsbeklagten beziehen, welche sich sowieso auf den Standpunkt stellt, der alte Versorgungsvertrag mit ihr sei nicht rechtswirksam beendet worden. Energieversorgungsverträge mit energieintensiven Unternehmen werden in der Regel langfristig abgeschlossen, sie stellen kein "Hau-Ruck-Geschäft" dar, wie dies unter Umständen bei Privatkunden der Fall sein kann. Der bindungswillige gewerbliche Kunde wird nicht ohne weiteres wegen einer geringen zeitlichen Verzögerung abspringen, so seine Energieversorgung während der Dauer der Verzögerung gesichert ist. Dass die Neukundin der Verfügungsklägerin etwa unter Androhung des Abbruches der Geschäftsbeziehung eine Ausschlussfrist gesetzt hat, trägt die Verfügungsklägerin nicht vor.

Auch drohende, unverhältnismäßig große irreparable Schäden sind von der Verfügungsklägerin nicht hinreichend dargetan Substantiierter Vortrag zu existenzgefährdenden Unternehmensverlusten fehlt. Die Verfügungsklägerin nennt keinerlei betriebswirtschaftlich relevante Daten, sondern ergeht sich, wie oben bereits dargestellt, in Prognosen und Wertungen.

Auch der von der Verfügungsklägerin vorgetragene Gesichtspunkt der generellen Erschwernis ihres Marktzutrittes und der beeinträchtigten Entwicklung ihrer Wettbewerbsfähigkeit auf dem Energiemarkt ist nicht geeignet, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung der zitierten Anforderungen zu Gunsten der Verfügungsklägerin zu führen.

Unstreitig verweigert die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin nicht generell den Zugang zu ihrem Netz. Sie bietet vielmehr der Verfügungsklägerin einen vertraglich geregelten Netzzugang an entsprechend der mit der Stadtwerke L GmbH geschlossenen Rahmenvereinbarung vom 28.02./14.03.2001 (Bl. 129 ff. d.A.). Die darin enthaltene Prioritätsregelung des § 15 Abs. 2 verhindert allerdings im vorliegenden Fall die tatsächliche Netznutzung durch die Verfügungsklägerin. Im Kern dreht sich also der vorliegende Streit der Parteien nicht um das "ob", sondern um das "wie" des Netzzuganges, wie noch im Einzelnen auszuführen sein wird.

Der Verfügungsklägerin bleibt es jedenfalls unbenommen, andere neue Kunden zu werben und damit ihren Bekanntheitsgrad auf dem Markt zu fordern.

Dass eine einstweilige Durchleitungsverfügung - insbesondere in Verbindung mit ähnlichen Verfügungen in anderen Verfahren - allgemein geeignet ist, den Wettbewerb zu beleben und damit einen Beitrag zur Verwirklichung der mit der Energierechtsreform verfolgten Ziele leistet, kann im Verfügungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Im Zivilprozess geht es allein um die individuellen Belange der Parteien, öffentliche Interessen spielen keine Rolle (Büdenbender, Z1P 1999, 1469 [1479]).

Insbesondere ist die einstweilige Verfügung nicht dazu da, die Wettbewerbssituation auf dem Energiemarkt "aufzubrechen". Für die bloße Verbesserung von Marktchancen ist sie nicht zulässig. Zwar ist es Ziel des EnWG und des GWB, die Freiheit des Wettbewerbes auch im Interesse von "Newcomern" vor Beschränkungen zu sichern. Dies kann jedoch nur im Rahmen der bestehenden Normen und zwar auch derjenigen der Zivilprozessordnung geschehen.

Mit anderen Worten, die Liberalisierung des Strommarktes kann nicht mit dem Instrument der einstweiligen Verfügung vorangetrieben werden, ohne dass deren strenge Zulässigkeitsanforderungen erfüllt wären.

Auch die letzte Anforderung an die Zulässigkeit einer Leistungsverfügung - die Annahme einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren mit dem hier geltend gemachten Anspruch - ist nicht erfüllt.

Im Hauptsacheverfahren wäre die Verfügungsklägerin zur erfolgreichen Durchsetzung ihrer Begehr gehalten, einen Antrag auf Abgabe einer Willenserklärung, nämlich auf Vertragsschluss bezüglich Netzzugang, zu formulieren.

Entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin gibt § 6 EnWG keinen unmittelbaren Anspruch auf Netzzugang für den Petenten. Die Durchleitung ist in Form einer rechtlichen Vereinbarung zu gewähren, nicht nur rein faktisch. § 6 EnWG verpflichtet die Netzbetreiber, ihr Netz anderen in- und ausländischen Unternehmen für die Durchleitung zur Verfügung zu stellen. Dem Durchleitungspetenten wird nicht lediglich ein Anspruch auf Aufnahme von Vertragsverhandlungen über den Netzzugang gegeben, vielmehr unterliegt der Netzbetreiber dem Kontrahierungszwang. Seine Entscheidungsfreiheit betreffend den Abschluss eines Vertrages auf Netzzugang ist beseitigt. Es steht dem Netzbetreiber nicht frei, ob er den Zutritt gewähren will. Zur Zulassung ist er verpflichtet, außer es stehen die gesetzlich anerkannten Gründe entgegen.

Der konkrete Vertragsinhalt ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Betreffend das "wie" der Durchleitung ist die Entscheidungsfreiheit des Netzbetreibers nicht auf Null reduziert. Die Parteien müssen sich über den Vertragsinhalt einigen unter Beachtung des in § 6 Abs. 1 S. 1 EnWG vorgesehenen Gleichbehandlungsgebotes. Danach dürfen die Bedingungen, zu denen der Netzbetreiber anderen Unternehmen die Durchleitung zivilrechtlich einklagbar zu gestatten hat, nicht ungünstiger sein als diejenigen, die er in vergleichbaren Fällen für entsprechende Leistungen innerhalb seines Unternehmens tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung stellt. Durchleitungsverträge sind hoch komplexe Vertragsverhältnisse, Einzelheiten müssen vor Aufnahme der Durchleitung, nicht zuletzt auch im Interesse des Petenten, verträglich geregelt werden. Es ist eine Vielzahl von Absprachen hinsichtlich rechtlicher und tatsächlicher Nutzungsmodalitäten erforderlich. Die Parteien müssen dies unter Beachtung des oben zitierten Gleichbehandlungsgrundsatzes im Rahmen ihrer durch das Missbrauchsverbot begrenzten Vertragsgestaltungsfreiheit eigenverantwortlich regeln Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass es im Einzelfall nur eine einzige kartell- oder energierechtlich zulässige Vertragsgestaltung gibt.

Aus dem Erfordernis eines Vertragsschlusses folgt allerdings nicht automatisch, dass auch im einstweiligen Verfügungsverfahren der Antrag der Verfügungsklägerin zulässigerweise nur auf Abgabe einer Willenserklärung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses lauten kann Unter bestimmten Umständen, die hier nicht weiter erörtert werden müssen, kann zur beschleunigten Rechtsverwirklichung der geltend gemachte Anspruch bereits auf unmittelbare Erfüllung einer Leistung (aus dem noch nicht geschlossenen Vertrag) gerichtet sein.

Die geforderte hohe Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Verfügungsklägerin mit ihrem Anspruch im Hauptsacheverfahren ist nicht gegeben.

Die Parteien streiten im Grunde genommen nur um eine einzige Vertragsklausel eines abzuschließenden Netznutzungsvertrages. Die Durchleitungspflicht der Verfügungsbeklagten ist dem Grunde nach nicht streitig Diese gestattet - unstreitig - der Verfügungsklägerin den generellen Netzzugang. Auch besteht Konsens zwischen den Parteien betreffend der übrigen Durchleitungsmodalitäten, Gegenteiliges ist jedenfalls von den Parteien nicht vorgetragen worden.

Uneins sind sich die Parteien jedoch über eine Prioritätenregelung bei konkurrierenden Durchleitungsersuchen im Hinblick auf ein und denselben Kunden. Die Verfügungsbeklagte fordert eine vertragliche Regelung wie in § 15 Abs. 2 ihrer mit der Stadtwerke L GmbH geschlossenen Rahmenvereinbarung. Danach soll im Zweifel der Händler mit dem älteren Liefervertrag den Vorrang erhalten, wenn Durchleitungsbegehren beim Netzbetreiber betreffend ein und denselben Kunden mit anderen schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen kollidieren.

Durch diese Klausel sieht sich die Verfügungsklägerin benachteiligt, da nach ihrer Behauptung fast ausschließlich der Netzbetreiber der jeweils konkurrierende "Altvertragspartner" ist Sie erachtet den geäußerten Willen des die Belieferung wünschenden Kunden für ausschlaggebend. Dieser soll bestimmen, welcher Energieversorger zu seinen Gunsten das Netz nutzen darf.

Nach Ansicht der Verfügungsbeklagten kann der geäußerte Kundenwille nur bedingt geeignetes Entscheidungskriterium sein. Es mehrten sich nämlich die Falle, in denen ein und derselbe Kunde von mehreren Netzbetreibern angemeldet würde. Häufig erfolge die Anmeldung, ohne dass die Kündigungsfristen alter Lieferverträge beachtet werden würden. Treffe der Kunde trotz entsprechender Aufforderung keine Entscheidung über die Priorität eines Anmelders, sei ein allgemein gehaltenes objektives Entscheidungskriterium erforderlich.

Welche der geäußerten Ansichten zutreffend ist, kann dahinstellen.

Es kann nämlich im Verfügungsverfahren bei summarischer Sachprüfung nicht geklärt werden, ob die von der Verfügungsbeklagten gewünschte Klausel unbillig ist und demzufolge die Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren ohne weiteres obsiegen würde. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, ob die Regelung des § 15 Abs. 2 allein dem Interessenschutz des Netzbetreibers als "Altvertragspartner" dient. Ob dieser tatsächlich in einer Vielzahl von Fällen der Versorger mit den ältesten Rechten ist, müsste im Hauptsacheverfahren, eventuell sogar durch entsprechende Markterhebungen, geklärt werden Fest steht jedenfalls bereits jetzt, dass eine Prioritätenregelung aus praktischen Gründen erforderlich ist und zwar nicht zuletzt im Interesse des Kunden Dieser wünscht eine ununterbrochene Energiebelieferung mit übersichtlichem Vertragswerk Er ist auf die sofortige Energieversorgung angewiesen und kann nicht zuwarten, bis das "bessere Recht" eines Versorgers geklärt ist.

Die Argumentation der Verfügungsklägerin, keinesfalls dürfe sich der Netzbetreiber zum Richter über die Frage erheben, welcher Energieversorger den Kunden beliefern dürfe, welcher Versorgungsvertrag also rechtswirksam sei, greift zu kurz Es geht um eine billige, für alle denkbaren Versorgungskonkurrenten angemessene Kollisionsregelung, der logischerweise auch der Netzbetreiber, so er Versorgungspetent desselben Kunden ist, unterfällt.

2.

Auch dem Vorgehen der. Verfügungsklägerin aus einem Recht der Stadtwerke L GmbH ist kein Erfolg beschieden.

Es kann dahinstehen, ob überhaupt eine wirksame Ermächtigung der Verfügungsklägerin durch die Stadtwerke für die Geltendmachung von deren Rechten in Prozessstandschaft vorliegt.

Jedenfalls fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine derartige einstweilige Verfügung. Die Verfügungsbeklagte hat der Stadtwerke L GmbH auf Grund Vertrages bereits den Netzzugang gestattet, ein darauf gerichteter Verfügungsantrag geht ins Leere Ob einzelne Klauseln der Rahmenvereinbarung angemessen und billig sind, kann aus den oben zitierten Gründen nur in einem Hauptsacheverfahren überprüft werden.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung