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Die Berufung der Beklagten gegen das am 31.7.2008 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 51 O 182/07 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteiles vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beklagte ist im Urkundenprozess durch das am 21.2.2008 verkündete Vorbehaltsurteil des Landgerichts Potsdam verurteilt worden, an die Klägerin für den Zeitraum 21.10. - 1.12.2007 Provisionen in Höhe von 197.322,44 € nebst Zinsen aufgrund des Vertrages der Parteien vom 12.11.2002 zu zahlen.

Die Berufung der Beklagten gegen das Vorbehaltsurteil ist durch das am 31.3.2009 verkündete Urteil des Senates (AZ. Kart U 3/08) zurückgewiesen worden.

Im Nachverfahren hat die Beklagte geltend gemacht, der Provisionsanspruch für den Zeitraum 21.10. - 1.12.2007 stehe der Klägerin wegen Kündigung des Spielvermittlungsvertrages nicht zu.

Die Beklagte hat sich dabei auf die ordentliche Kündigung vom 27.6.2006 (mit Wirkung zum 31.12.06), die ordentliche Kündigung vom 25.5.2007 (mit Wirkung zum 31.12.07), die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2007 (mit Wirkung zum 28.9.07), die außerordentliche Kündigung vom 18.10.2007 (mit sofortiger Wirkung) sowie die außerordentliche Kündigung vom 28.11.2007 (mit Wirkung zum 5.12. 2007) berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens in I. Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Potsdam hat mit dem am 31.7.2008 verkündeten Urteil das Vorbehaltsurteil vom 21.2.2008 für vorbehaltlos erklärt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Provisionsanspruch sei aufgrund des Vertrages der Parteien vom 12.11.2002 nebst Sideletter vom gleichen Tage gegeben.

Eine wirksame Kündigung des Vertrages sei nicht erfolgt. Die ordentliche Kündigung vom 27.6. 2006 sei unwirksam, da gegen § 19 IV Ziff. 4 GWB verstoßend.

Die Beklagte habe eine marktbeherrschende Stellung hinsichtlich Nutzung von Infrastruktureinrichtungen inne.

Es sei dabei nicht erforderlich, dass die Beklagte auch auf dem vor- oder nachgelagerten Markt, zu der diese Infrastruktureinrichtung den Zugang eröffne, eine beherrschende Stellung habe. Mit der Kündigung des Vertrages verweigere die Beklagte der Klägerin faktisch die Beteiligung an der Spielvermittlung. Rechtlich unerheblich sei, dass die Beklagte den Abschluss eines anders gestalteten Vertrages mit der Klägerin anstrebe oder jedenfalls dahin gehende Verhandlungen geführt habe, also nicht den völligen Ausschluss der Klägerin herbeiführen wolle. Unerheblich sei ferner, dass hinsichtlich des Betreibens von Spielen der Tätigkeitsbereich der Beklagten regional begrenzt sei. Der Spielvermittlungsvertrag enthalte eine entsprechende Begrenzung zu Lasten der Klägerin nicht.

Der nach § 19 IV GWB erforderliche sachliche Grund für die Kündigung sei nicht gegeben. Die von der Beklagten behauptete "rechtliche Verwirrung" hinsichtlich der Person ihres Vertragspartners habe nicht bestanden.

Die ordentliche Kündigung vom 25.5.2007 sei im vorliegenden Rechtsstreit irrelevant, da diese Wirkungen erst zum 31.12.2007 entfalten sollte. Gleiches gelte für die Kündigung vom 28.11.2007, die erst zum 5.12.2007 wirken sollte.

Die außerordentlichen Kündigungen vom 25.9.2007 und 18.10.2007 seien unwirksam. Es liege kein wichtiger Grund im Sinne von § 314 BGB vor, der unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung beiderseitiger Interessen die Vertragsfortsetzung unzumutbar mache. Was den von der Beklagten bemängelten Vortrag der Klägerin im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Darmstadt anbelange, so habe sie dort nur ihre berechtigten Interessen wahrgenommen. Zur Untermauerung der Bedeutung und Dringlichkeit der Angelegenheit habe die Klägerin im Rahmen des Verfahrens nach § 80 V VwGO die Einstellung der nicht unbedeutenden Provisionszahlungen seitens der Beklagten erwähnen dürfen.

Soweit die Klägerin in dem Verwaltungsrechtsstreit fälschlicherweise habe vortragen lassen, die Beklagte habe überraschend "fristlos" zum 31.12.2006 gekündigt, könne dies allein nicht die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigen. Soweit die Beklagte behaupte, die Klägerin habe bewusst ein falsches Investitionsvolumen für ihren terrestrischen Aufbau vorgetragen, sei dies nicht richtig.

Der hierfür in Bezug genommene 6-Monatsbericht der Klägerin sei irrelevant.

Gegen dieses ihr am 4.8.2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 3.9.2008 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten, die mit dem am 6.10.2008 eingegangenen Schriftsatz begründet worden ist.

Die Beklagte vertritt weiter die Ansicht, das Vertragsverhältnis mit der Klägerin sei durch Kündigung beendet worden, so dass der geltend gemachte Provisionsanspruch nicht habe entstehen können.

Die Beklagte wiederholt ihren in I. Instanz getätigten Vortrag.

Insbesondere meint sie, das Landgericht habe bei Annahme einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten keinerlei Feststellungen zum sachlich relevanten Markt getroffen. Die hierfür darlegungspflichtige Klägerin habe hierzu nichts vorgetragen, das Landgericht habe "Amtsermittlung" betrieben. Weiter habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin Spielvermittlungsverträge mit diversen anderen Landeslottogesellschaften in der Bundesrepublik geschlossen habe, sodass von einer "Unmöglichkeit der Tätigkeit" im Sinne von § 19 IV Ziff. 4 GWB nicht gesprochen werden könne. Das Landgericht habe bei Prüfung der Rechtswirksamkeit der Kündigungen eine umfassende Abwägung der Interessen der Parteien, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gefordert werde, nicht vorgenommen. Jedenfalls folge aus der Gesamtheit der von ihr, der Beklagten, vorgetragenen Umstände, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstört sei, demzufolge eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ausscheide.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage im Nachverfahren abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Sie behauptet, sämtliche Kündigungen der Beklagten seien nur Teil deren Strategie, sie, die Klägerin, als Konkurrentin in Sachen Spielvermittlung vom Markt zu verdrängen. Ihr solle der Aufbau des terrestrischen Vermittlungsnetzes und die Akquisition neuer Kunden über diesen Vertriebsweg faktisch unmöglich gemacht werden. Davon gehe auch das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 23.8.2006 (AZ B10 - 92713 - Kc - 148/05) aus, wonach der Beklagten Abmahnungen und Kündigungen des Vertrages der Parteien wegen des Aufbaus terrestrischer Annahmestellen für die Zukunft untersagt worden seien. Ausnahmen würden nur gelten, wenn die Unvereinbarkeit der gewerblichen Spielvermittlung über terrestrische Annahmestellen mit ordnungsrechtlichen Vorschriften in einem behördlichen Verfahrenbestandskräftig oder in einem Rechtsstreit durch ein Gericht rechtskräftig festgestellt worden sei.

Bereits aufgrund der verbindlichen Feststellungen des Bundeskartellamtes sei als feststehend zu behandeln, dass die Kündigung der Beklagten vom 27.6.2006 eine rechtswidrige Behinderung darstelle.

Insgesamt sei die Vorgehensweise der Landeslottogesellschaften kartellrechtswidrig, soweit sie ihr Vertriebsgebiet auf das jeweilige Bundesland beschränkten, in welchem sie eine Erlaubnis besitzen würden (Regionalitätsprinzip). Der im Lotterieregionalvertrag vorgesehene Finanzausgleich zwischen den Ländern sorge in rechtswidriger Weise für Umsatzverschiebungen, die sich durch die gewerblichen Spielvermittler ergäben. Dies habe das Oberlandesgericht Düsseldorf als Rechtsmittelinstanz in besagtem Kartellverfahren (Beschluss vom 8.6.2007 - VI-Kart 15/06 ) entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO.

In der Sache bleibt sie ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die mit Vorbehaltsurteil erfolgte Verurteilung der Beklagten aufrechterhalten und die Klage auch im Nachverfahren als begründet erachtet.

1. Der geltend gemachte Provisionsanspruch für den Zeitraum 21.10. - 1.12.2007 steht der Klägerin gegen die Beklagte aus dem Vertrag der Parteien vom 12.11.2002 (dort Ziffer IV) nebst Sideletter vom gleichen Tage (dort Ziffer 10) zu, wobei die Höhe des geltend gemachten Anspruches zwischen den Parteien nicht umstritten ist.

Der Vertrag der Parteien hat im streitgegenständlichen Zeitraum ungekündigt fortbestanden.

Die seitens der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen sind unwirksam.

2. Was die ordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 27.6.2006 und 25.5.2007 anbelangt, ist eine solche zwar nach Ziffer VII (1) des Vertrages der Parteien mit einer Frist von 6 Monaten zum Jahresende zulässig.

Wie aber das Landgericht zutreffend entschieden hat, ist dieses Kündigungsrecht der Beklagten nach § 19 IV Ziff. 4 GWB begrenzt.

Die Beklagte, die unzweifelhaft als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen ist, hat eine beherrschende Stellung im Sinne von § 19 II Ziffer 1 GWB auf dem Markt der gewerblichen Spielvermittlung als Nachfragerin inne.

Zugleich ist sie auf diesem Markt als Anbieterin tätig.

Weiter hat die Beklagte eine Monopolstellung auf dem Markt der Infrastruktureinrichtungen, mittels derer der Zugang zu nachgelagerten Märkten, nämlich zum Spielvermittlungsmarkt eröffnet wird. Die Klägerin ist in Ausübung ihrer Tätigkeit als gewerbliche Spielvermittlerin auf die Inanspruchnahme dieser Infrastruktureinrichtung (elektronische Schnittstelle zur Dateneinspeisung) angewiesen.

Schließlich hat die Beklagte eine marktbeherrschende Stellung im Land B. als Anbieterin auf dem Markt für die Veranstaltung von Lotterien inne.

Indem die Beklagte die ordentlichen Kündigungen ausgesprochen und die Schließung der von ihr unterhaltenen elektronischen Schnittstelle zur Einspeisung der von der Klägerin vermittelten Spielaufträge in ihr, der Beklagten Netz, vorgenommen hat - nur mittels einstweiliger Verfügungen des Landgerichtes Potsdam war der Klägerin die Nutzung der Schnittstelle im streitgegenständlichen Zeitraum möglich - , missbraucht die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung.

a. Bei Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer ordentlichen Kündigung des Spielvermittlungsvertrages der Parteien kommt es maßgeblich auf die "Nachfragerstellung" der Beklagten an.

Die Beklagte will nämlich durch die Vertragskündigung erreichen, nicht mehr zu "Abnahme" der von der Klägerin angebotenen, durch diese vermittelten Spielaufträge verpflichtet zu sein, wobei sie sich hauptsächlich gegen die Entgegennahme von seitens der Klägerin terrestrisch generierten Spielaufträgen wendet.

Unter terrestrisch generierten Spielaufträgen sind diejenigen zu verstehen, die von Spielinteressenten in stationären Vermittlungsstellen, z.B. in Filialen von Supermärkten oder Tankstellen erteilt werden.

Die Entgegennahme dieser Spielaufträge will die Beklagte praktisch betrachtet dadurch verhindern, dass sie in Verbindung mit der Vertragskündigung die von ihr unterhaltene elektronische Schnittstelle zur Einspeisung der Spielaufträge in ihr Netz für die Klägerin schließt. Dadurch würden die von der Klägerin vermittelten Spieleinsätze gegenstandslos, die von der Klägerin akquirierten Spielinteressenten könnten nicht am Lotteriespiel teilnehmen.

b. Auf dem Nachfragemarkt der Spielvermittlung ist die Beklagte marktbeherrschend.

Die "Marktbeherrschung" wird nach allgemeiner Ansicht in Rechtsprechung und Literatur in einem Doppelschritt ermittelt (Immenga/Mestmäcker, GWB, 4.Aufl., § 19 Rn 18). Es ist der sachlich, örtlich und eventuell zeitlich relevante Markt abzugrenzen; auf dem so ermittelten Markt ist der Beherrschungsgrad des in Frage stehenden Unternehmens zu bestimmen.

Stellt man, wie hier erforderlich, auf die Stellung der Beklagten als Nachfragerin von Leistungen ab, so gilt:

Der sachlich relevante Markt ist derjenige der Vermittlung von Spielaufträgen, der örtlich relevante Markt ist B.. Vermittlungsleistungen für in Br. angebotene Lotteriespiele kann die Klägerin nur gegenüber der Beklagten erbringen.

Diese Alleinstellung der Beklagten auf der Nachfragerseite ergibt sich aus dem Gesetz, nämlich aus dem zum hier relevanten Zeitpunkt geltenden Staatsvertrag der Bundesländer "über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen" sowie dem "Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland" (beide am 1.7.2004 in Kraft getreten) sowie deren Ratifizierung durch Landesgesetz in B. (Gesetz zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 20.4.2004 - GVBl. I/04, S. 160; Gesetz zum Staatsvertrag vom 13.2.2004 über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen vom 20.4.2004 - GVBl. I/04, S. 158).

Danach ist die Veranstaltung und Durchführung von Sportwetten und bestimmten Lotterien den von den einzelnen Bundesländern kontrollierten Landeslottogesellschaften vorbehalten. Ferner haben sich die Bundesländer verpflichtet, Einnahmen aus gewerblicher Spielvermittlung durch die gesetzlich näher umschriebenen Verfahren denjenigen Ländern zukommen zu lassen, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen sind.

Die Beklagte hat die alleinige Nachfragemacht auf dem Markt der Lotterien im Land B.. Aufgrund der oben dargestellten Rechtslage ist es ausgeschlossen, dass in B. ein anderer Nachfrager an die Stelle der Beklagten tritt. Zugleich ist aus rechtlichen Gründen ein räumliches Ausweichen der Klägerin als Anbieterin dieser Leistungen nicht möglich, da die Beklagte ein Anbietermonopol für die genannten Spiele in B. hat. Wettbewerb findet nicht statt. Nur der Beklagten gegenüber kann die Klägerin ihre gewerbliche Tätigkeit in zulässiger Weise entfalten.

Rechtlich unerheblich ist, dass die Klägerin sich in einem anderen Bundesland als gewerbliche Spielvermittlerin betätigen könnte (und dies auch tut). Der Spiel- und Spielvermittlungsmarkt in anderen Teilen Deutschlands stellt wegen der oben dargestellten Rechtslage einen "anderen" Markt dar, kann daher nichts als Austausch- oder Ausweichmarkt bezeichnet werden.

Soweit die Beklagte in diesem Punkte ungenügenden Vortrag der Klägerin zur marktbeherrschenden Stellung der Beklagten bemängelt und dem Landgericht einen Verstoß gegen den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz vorgeworfen hat, greift dies nicht. Aus den zitierten gesetzlichen Regelungen und deren nicht umstrittener Umsetzung in die Praxis in den einzelnen Bundesländern folgt die Qualifizierung der Beklagten als marktbeherrschendes Unternehmen im dargestellten Sinne.

c. Die Beklagte missbraucht diese marktbeherrschende Stellung ( § 19 IV Ziffer 4 GWB), indem sie der Klägerin den Zutritt zu einer Infrastruktureinrichtung verwehrt, den die Klägerin zwingend benötigt.

Unter Infrastruktureinrichtung sind dabei auch virtuelle Einrichtungen, wie z.B. Schnittstellen für Computersoftware, Programmplattformen sowie Daten und Informationen zu verstehen (Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 19 Rn 197).

Ob die Infrastruktureinrichtung im Eigentum des Beherrschers steht, ist dabei unerheblich. Im vorliegenden Falle ist das jedoch der Fall. Die Beklagte kann unter Zugrundelegung der hier maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit über diese Einrichtung wie über Eigentum verfügen.

Die Beklagte ist "Herrscherin" über die elektronische Schnittstelle, die die Klägerin zur Erbringung ihrer gewerblichen Leistung, nämlich zur Einspeisung von Daten betreffend terrestrisch generierte Spielvermittlungen in B. zwingend benutzen muss. Die Klägerin kann diese Vermittlungsleistungen in B. nur erbringen durch Inanspruchnahme dieser von der Beklagten unterhaltenen Infrastruktur, der elektronischen Schnittstelle und des Netzes. Alternativen gibt es in B. nicht. Ohne diesen Anschluss kann sich die Klägerin nicht auf dem nachgelagerten Markt der Spielvermittlung in B. betätigen.

Durch die Regelung in § 19 IV Ziff. 4 soll der Wettbewerb auf Märkten, die der wesentlichen Einrichtung nachgelagert sind, gewährleistet werden (Immenga/ Mestmäcker, a.a.O., § 19 Rn 187).

Da dieser gesetzlich vorgesehene Zwangszutritt einen erheblichen Eingriff in die Rechte des Inhabers der Infrastruktureinrichtung darstellt, ist zu fordern, dass auf dem von der Einrichtung abgeleiteten Markt die den Zugang begehrende Partei und die die Einrichtung unterhaltende Partei sich als Wettbewerber gegenüberstehen (Immenga/Mestmäcker, § 19 Rn 187 u. 203).

Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

Die Beklagte betreibt in B. ein eigenes Spielvermittlungsnetz. In sog. terrestrischen Lottoannahmestellen, z.B. in Zeitschriftenläden, werden mittels Geschäftsbesorgungsverträgen zugunsten der Beklagten Spieltipps von Spielinteressenten angenommen. Diese Annahmestellen sind an das elektronische Netz der Beklagten angeschlossen und speisen die Daten der Spielaufträge ein.

Der weitaus größte Teil der akquirierten Lottoumsätze im Lande erfolgt über diese Annahmestellen. Der durchschnittliche Spielinteressent wählt nämlich, wie zwischen den Parteien nicht umstritten ist, terrestrische Annahmestellen für seine Spielaufträge. Nur ein geringer Prozentsatz der Spielaufträge erfolgt via Internet.

Durch die Verweigerung des Zuganges wird der Wettbewerb auf eben diesem Spielvermittlungsmarkt in B. praktisch ausgeschaltet.

d. Die Beklagte verweigert der Klägerin den Zugang zu ihrer Einrichtung.

Die Tatbestandshandlung der Weigerung kann darin liegen, dass der Zugang schlechterdings abgelehnt wird oder darin, ein unangemessen hohes Entgelt zu fordern oder sonst unangemessene Bedingungen für den Zugang zu stellen (Bechthold, GWB, 5.Aufl., § 19 Rn 87).

Letzteres ist hier der Fall.

Die Beklagte ist nur bereit, den Zugang zu gewähren, wenn die Klägerin keine Aufträge einspeist, die in terrestrischen Annahmestellen (Supermarkt, Tankstelle etc.) vermittelt worden sind. In diesem Punkte will sie eine Änderung des Spielvermittlungsvertrages herbeiführen. Auf das Zugeständnis dieser Bedingung seitens der Klägerin hat die Beklagte aber keinen Anspruch. Der Vertrag der Parteien gibt eine solche Begrenzung nicht her. In Ziffer I (1.) des Spielvermittlungsvertrages heißt es lediglich, die Klägerin müsse ohne Zwischenschaltung einer Lottoverkaufsstelle (der Beklagten) einen Teil der bei ihr eingehenden Spielaufträge deutscher Teilnehmer täglich oder monatlich in dem festgelegten technischen Verfahren an die Beklagte übermitteln. Von welcher Art die akquirierten Aufträge sein sollen, ist nicht geregelt. Also kommen Aufträge in Betracht, die per Internet geworben, aber auch solche, die in örtlich gebundenen Annahmestellen akquiriert worden sind.

Weiter gibt der Vertrag auch keine geographische (regionale) Begrenzung hinsichtlich des Umfanges der vereinbarten Vermittlungstätigkeit her. Nach dem Vertrag ist die Klägerin nicht gehalten, ausschließlich in B. akquirierte Spielaufträge in das "Netz" der Beklagten einzuspeisen.

Auch von Gesetzes wegen ist die Vermittlertätigkeit nicht regional begrenzt bzw. abgegrenzt nach Bundesländern zulässig.

e. Die Zugangsverweigerung, die hier mit der Kündigung des Spielvermittlungsvertrages gleichzusetzen ist, ist nur rechtens, wenn die Benutzung der Infrastruktureinrichtung der Beklagten aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist.

Es ist zwischen der fehlenden Möglichkeit und der fehlenden Zumutbarkeit zu unterscheiden.

Fehlende Möglichkeit liegt z.B. vor, wenn es an Kapazität mangelt. Das ist hier nicht der Fall.

Die Feststellung der fehlenden Zumutbarkeit erfordert eine Interessenabwägung unter Beachtung der auf Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB.

Diese Abwägung geht zu Lasten der Beklagten aus, da bereits auf ihrer Seite schützenswerte Interessen nicht feststellbar sind.

Das Interesse des Infrastrukturinhabers, einen Wettbewerb Dritter gegen sich selbst nicht fördern zu müssen, bzw. den Verlust von Marktanteilen befürchten zu müssen, kann nicht berücksichtigt werden (Bechthold, a.a.O., § 19 Rn 97 m.w.H.; Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 19 Rn 209).

Fehlende Zumutbarkeit kann im vorliegenden Falle nicht festgestellt werden.

Die hierfür darlegungspflichtige Beklagte (§ 19 Abs.4 Ziff. 4, letzter HS) trägt keine Gründe vor, die einer sachlichen Rechtfertigung der Verweigerung dienen könnten.

Die Beklagte kann nicht mit dem Vortrag gehört werden, sich nicht grundsätzlich gegen eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu verwehren; vielmehr wolle sie veränderte Vertragsbedingungen einführen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsklauseln vorrangig. Die Beklagte kann nicht einseitig ihre wirtschaftlichen Interessen ohne Rücksicht auf diejenigen der Klägerin durchsetzen.

Als sachliche Rechtfertigung kann auch nicht der Einwand der Beklagten dienen, die Spielveranstaltung finde regional begrenzt statt, gleiches gelte für die Spielvermittlung. Wie bereits oben ausgeführt, gibt weder der Vertrag der Parteien noch das Gesetz eine solche Einschränkung her.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, wegen Zerrüttung des Vertragsverhältnisses sei es ihr unzumutbar, weiter mit der Klägerin zusammenzuarbeiten, greift dies nicht. Es gilt der § 242 BGB entnommene Grundsatz, wonach derjenige, der maßgeblich an der Zerrüttung mitgewirkt hat, sich zum Zwecke der Vertragsauflösung nicht auf diese Zerrüttung berufen kann. So liegt der Fall hier. Durch ihre unberechtigten Kündigungen (siehe unten) hat die Beklagte diese "Unzumutbarkeit" selbst herbeigeführt.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass bzw. welche anderen, nicht hinnehmbaren Nachteile die Beklagte erleiden könnte durch Entgegennahme der terrestrisch akquirierten Spielaufträge der Klägerin. Vortrag der Beklagten hierzu fehlt.

Es steht zu vermuten, dass die Beklagte das Unterlaufen des aufgrund der Regelungen der zitierten Staatsverträge geltenden Regionalisierungsprinzipes bzw. der Erzeugung von Wettbewerb auf dem Lotteriespielmarkt der einzelnen Landeslottogesellschaften, hervorgerufen durch die bundesweite Vermittlungstätigkeit der Klägerin, als einen solchen Nachteil ansieht.

Ausführungen hierzu erübrigen sich aber, da die Beklagte ihre Kündigungen nicht darauf stützt.

3. Der dem geltend gemachten Provisionsanspruch zugrunde liegende Spielvermittlungsvertrag ist auch nicht durch außerordentliche Kündigung in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum beendet worden.

Der Ausspruch außerordentlicher Kündigungen ist der Beklagten weder durch das Gesetz noch durch den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 23.8.2006 (AZ B 10- 92713-Kc-148/05) verwehrt.

An wichtigen Gründen, die eine Kündigung rechtfertigen könnten, fehlt es aber.

a. Die Kündigung vom 27.6.2006 ist, soweit sie auf einen wichtigen Grund gestützt wird, unwirksam.

Die Beklagte, die sich der Dienste eines eigenen Justiziars bedienen kann, macht geltend, sie sei im Hinblick auf die Identität ihres Vertragspartners "verwirrt" worden.

Die Klägerin sei beständig bestrebt gewesen, eine Überleitung des Vertragsverhältnisses auf die A. GmbH - die Dienstleisterin im Rahmen der elektronischen Abwicklung der gewerblichen Spielvermittlung - herbeizuführen. Dem habe sie, die Beklagte, sich widersetzt. Schließlich habe die Klägerin einen Übergang des Vertragsverhältnisses auf die A. GmbH im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung geltend gemacht.

Ein solches Verhalten kann nicht ernsthaft zu einer "Verwirrung" unter rechtskundigen Personen führen.

Unter diesen ist allgemein bekannt, dass nach den Vorschriften des BGB sich zwar ein Gläubigerwechsel vollziehen kann ohne Zustimmung des Schuldners, nämlich bei Abtretungen. Rechtswirksam unmöglich ist jedoch ein Schuldnerwechsel ohne Zustimmung des Gläubigers.

Auch nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften kann nicht ohne weiteres ein Schuldnerwechsel ohne Zutun des Gläubigers - hier der Beklagten - stattfinden.

Nach § 1 des in 2006 geltenden Umwandlungsgesetzes (UmWG) können Rechtsträger umgewandelt werden durch Verschmelzung oder durch Vermögensübertragung.

Eine Vermögensübertragung scheidet hier aus; eine solche ist nur möglich bei "privilegierten" Rechtsträgern, wie Versicherungsunternehmen bzw. unter Beteiligung von Gebietskörperschaften (siehe §§ 174, 175 Umwandlungsgesetz).

Bei Verschmelzung können auch Rechte und Pflichten aus gegenseitigen Verträgen übergehen (§ 21 UmWG). Für eine Verschmelzung ist aber ein Gesellschaftsbeschluss und eine Eintragung ins jeweilige Register erforderlich (§ 16 UmWG), nur dann kann ein Vermögensübergang überhaupt erfolgen (§ 20 UmWG).

Dass derartiges vorgelegen habe und aus fundierter juristischer Sicht eine Vertragsgefährdung dem Grunde nach in Betracht hätte kommen können, legt die Beklagte nicht dar.

Die Beklagte hätte mit einer Prüfung der Rechtslage ihren Justiziar beauftragen müssen. Dieser wäre gehalten gewesen, bei der Klägerin denjenigen Sachverhalt zu ermitteln, der allein nach den Vorschriften des UmWG geeignet sein könnte, ohne Zustimmung der Beklagten einen Vertragspartnerwechsel herbeizuführen.

Sollte die Klägerin den Übergang des Vertragsverhältnisses mit allen Rechten und Pflichten auf die A. GmbH nicht dartun können, so hätte sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen können und müssen, ihr Vertragspartner sei unverändert die Klägerin.

So hat sich die Beklagte bzw. ihr Justiziar später auch verhalten.

Letztlich kommt es allerdings auf dieses zu einem nach der Kündigung liegenden Zeitpunkt verfasste gerichtsbekannte Schreiben nicht an.

b. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 25.5.2007 ist, da sie mit Wirkung zum 31.12.2007 ausgesprochen ist, für die Entscheidung dieses Rechtsstreits irrelevant.

c. Die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2007 mit Wirkung zum 28.9.2007 (Anl. B 16 ) ist nicht gerechtfertigt.

Wichtige Gründe liegen nicht vor.

Soweit die Beklagte hier abstellt auf Rechtsverstöße der Klägerin, begangen in Hessen und im Saarland, und sich auf Verfügungen des Regierungspräsidiums Darmstadt und des Landgerichts Saarbrücken beruft, greift dies nicht.

Die genannten Entscheidungen haben zum Gegenstand die Entgegennahme von Spielangeboten in den Ladenlokalen der Firma A. S., die dann von der Klägerin an Landeslottogesellschaften weitergeleitet worden sind.

Die Entscheidung des Landgerichts Saarbrücken ist mit Urteil des Saarländischen Oberlandesgerichtes vom 30.1.2008 (Anl. K 39) aufgehoben worden mit der Begründung, im streitgegenständlichen Zeitraum habe der im Jahr 2007 unterzeichnete Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland, der für gewerbliche Spielvermittler eine Genehmigung vorsieht, noch nicht gegolten.

Hinsichtlich der Verfügung des Regierungspräsidiums Darmstadt hat das zuständige Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 19.2.2008 die aufschiebende Wirkung der eingereichten Klage wieder hergestellt (Bl. 225 ff d.A.) und ausgeführt, die angefochtene Verfügung sei rechtswidrig und zwar bereits wegen fehlender Zuständigkeit der erlassenden Behörde.

Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, soweit sie meint, für die Frage der Wirksamkeit der Kündigungsgründe sei ausschließlich auf den Zeitpunkt des Ausspruches der außerordentlichen Kündigung bzw. auf die zu dem Zeitpunkt geltenden Umstände abzustellen. Die Beklagte war bei Ausspruch der Kündigung subjektiv davon überzeugt, dass Rechtsverletzungen vorliegen. Maßgeblich ist aber, ob objektiv Rechtsverletzungen, also objektiv außerordentliche Kündigungsgründe vorgelegen haben. Dies war, wie sich nunmehr zeigt, nicht der Fall.

Die Beklagte kann letztlich angesichts der rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Zulässigkeit von terrestrischen Spielvermittlungsstellen und deren evtl. Erlaubnisbedürftigkeit nach dem neuen, ab 1.1.2008 mit Übergangsregelung für Spielvermittlung geltenden Staatsvertrag zum Glückspielwesen in Deutschland vom 23.2.2007 (GVBl I/2007, S. 218) eine außerordentliche Kündigung nicht wirksam darauf stützen, dass die Klägerin in diesem Punkte eine andere rechtliche Ansicht vertritt als die Beklagte.

Demzufolge hat das Bundeskartellamt in seinem Beschluss vom 23.8.2006 - dort Tenor zu 3 - angeordnet, dass Vertragskündigungen aufgrund von Streitigkeiten über die Zulässigkeit terrestrischer Vermittlungsgeschäfte eine bestandskräftige Ordnungsverfügung oder ein rechtskräftiges Urteil hinsichtlich der behaupteten Verstöße voraussetzen.

Die außerordentliche Kündigung vom 25.9.2007 kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Klägerin der Beklagten gedroht haben soll, bis zur letzten Instanz (auf nationaler und europäischer Ebene) ihre Rechte wahrzunehmen und zum Zwecke gerichtlicher Überprüfung der Regulierungen der Spielvermittlung in Deutschland auch Rechtsverstöße "provozieren" zu wollen zum Zwecke der Herbeiführung von gerichtlichen Entscheidungen.

Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass einem solchen Verhalten eines Vertragspartners ein gewisser Lästigkeitsgrad anhaftet.

Allerdings ist es in einer demokratischen Rechtsordnung das Recht eines jeden Bürgers/jeder Partei, durch Gerichte klären zu lassen, ob gesetzliche Regelungen in Einklang stehen mit der Verfassung der Bundesrepublik Deutschland und/oder europäischen Rechtsvorschriften und -grundsätzen.

Sofern durch ein solches Verhalten der Klägerin wirtschaftliche Schäden bei der Beklagten hervorgerufen werden sollten, haftet die Klägerin dafür, soweit die einschlägigen Schadensersatzvorschriften erfüllt sind.

d. Auch die außerordentliche Kündigung vom 18.10.2007 ist unwirksam.

Der Klägerin können entgegen der Ansicht der Beklagten Äußerungen bzw. Vortrag in Gerichtsverfahren zur Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen nicht untersagt werden. Bis zur Grenze strafrechtlich relevanter Beleidigung und Verleumdung kann der Vortrag erfolgen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt ein unerlaubter Geheimnisverrat nicht vor. In Gerichtsverfahren und vor Behörden können zur Wahrnehmung rechtlicher Interessen auch Umstände vorgetragen werden, über welche die Parteien untereinander Stillschweigen vereinbart haben. Das Gericht/die Behörde und die beteiligten Parteivertreter ist insofern kein unbefugter "Dritter".

Was den Vorwurf der wahrheitswidrigen Behauptungen anbelangt, wonach die Klägerin fälschlicherweise Investitionen in Millionenhöhe zum Aufbau von Standorten für terrestrische Spielvermittlung im Verfahren 51 O 157/07 (Landgericht Potsdam) behauptet haben soll, ist das angefochtene Urteil richtig. Auf die Entscheidungsgründe (Seite 7 ) wird Bezug genommen.

e. Die außerordentliche Kündigung vom 28.11.2007 mit Wirkung zum 5.12.2007 ist im vorliegenden Falle irrelevant, da Provisionszahlungen nur bis einschließlich 1.12.2007 verlangt werden.

Im Ergebnis ist die Beklagte aus dem im Zeitraum 21.10. - 1.12.2007 ungekündigten Vertrag der Parteien verpflichtet, die von der Klägerin vermittelten Spielaufträge, die die Beklagte entgegen genommen und ausgeführt hat, in der geforderten Weise zu vergüten. Die Höhe der geforderten Vergütung ist unstreitig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

Dem Senat liegt eine Vielzahl von Verfahren vor und weitere sind zu erwarten, in denen die vorstehend entschiedenen Rechtsfragen zu klären sein werden.

Ende der Entscheidung