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Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 28.08.2007
Aktenzeichen: Kart W 3/06
Rechtsgebiete: EnWG, StromNEV, GewStG, KWKG


Vorschriften:

EnWG § 1 Abs. 2
EnWG § 21
EnWG § 21 Abs. 1 S. 2
EnWG § 21 Abs. 2 S. 1
EnWG § 23 a
EnWG § 78 Abs. 4
StromNEV § 3 Abs. 1 S. 4
StromNEV § 3 Abs. 1 S. 5
StromNEV § 5 Abs. 2
StromNEV § 6
StromNEV § 6 Abs. 2
StromNEV § 6 Abs. 2 S. 2
StromNEV § 6 Abs. 2 S. 3
StromNEV § 6 Abs. 2 S. 4
StromNEV § 7
StromNEV § 7 Abs. 1
StromNEV § 7 Abs. 1 S. 1
StromNEV § 7 Abs. 1 S. 2
StromNEV § 7 Abs. 1 S. 3
StromNEV § 7 Abs. 4
StromNEV § 7 Abs. 6
StromNEV § 7 Abs. 6 S. 2
StromNEV § 8
StromNEV § 8 S. 1
StromNEV § 8 S. 2
GewStG § 8
GewStG § 9
KWKG § 3
KWKG § 4 Abs. 3
KWKG § 7
KWKG § 8 Abs. 1 S. 5
KWKG § 9 Abs. 7 S. 1
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss

Kart W 3/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 28.08.2007

Verkündet am 28.08.2007

In dem Verfahren auf Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23 a EnWG

hat der Kartellsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König sowie die Richterinnen am Oberlandesgericht Eberhard und Dr. Schwonke auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni 2007

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 22. September 2006 in der Fassung vom 24. Mai 2007 - 34 SÜL - 1/2006 S - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

A.

Die Antragstellerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das u.a. ein Verteilernetz für elektrische Energie unterhält.

Mit Antrag vom 30.10.2005 hat sie bei der Landesregulierungsbehörde (kurz: LRB) um Genehmigung von Netzentgelten nach § 23 a EnWG nachgesucht.

Sie begehrte die Genehmigung von Entgelten nach Preisblatt Anlage 5 (Bl. 37 Akten der LRB) .

Die Preise nach diesem Preisblatt beruhten auf einem geltend gemachten Kostenblock von 2.263.594 €, bezogen auf das hier maßgebliche Basisjahr 2004.

Nach entsprechender Aufforderung durch die LRB stellte die Antragstellerin einen geänderten Antrag vom 18.9.2006.

Danach sollte nun ein Kostenblock von 2.012.351 € berücksichtigt werden und demzufolge Preise des Preisblattes BF 2 (Bl. 89 d.A.)bewilligt werden.

Bei Antragstellung brachte sie jedoch zum Ausdruck, dass sie die mit ihrem ursprünglichen Antrag übermittelten Daten und Werte für zutreffend erachte.

Mit Bescheid vom 22.9.2006 hat die LRB unter Zugrundelegung eines Kostenblocks von 1.950.820 € nur Preise nach dem Preisblatt BF 4 (Bl. 91 d.A.) für den Zeitraum 1.10.2006 -31.12.2007, bewilligt. Im Übrigen hat sie den Antrag zurückgewiesen.

Kürzungen sind in den Punkten Eigenkapital-/Fremdkapitalverzinsung, Gewerbesteuer und berücksichtigungsfähige Netzkosten (Mehrkosten für Vergütung aus Kraft-Wärme- Koppelungsanlage) erfolgt.

Gegen diesen ihr am 26.9.2006 zugestellten Bescheid richtet sich die am 25.10.2006 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, welche sie innerhalb verlängerter Frist mit dem am 14.12.2006 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die LRB hat sodann betreffend den Zeitraum 1.1. - 31.12.2007 den geänderten Bescheid vom 24.5.2007 erlassen, wobei der Bescheid vom 22.9.2006 für den Zeitraum 1.10. - 31.12.2006 unberührt geblieben ist.

Der Grund für den geänderten Bescheid liegt darin, dass die Antragstellerin entsprechend der Auflage im Bescheid vom 22.9.2006 die geänderten, nämlich höheren Kosten der vorgelagerten Netzbetreiber mitgeteilt hatte.

Da die Antragstellerin diesbezüglich zur sogenannten Kostenwälzung berechtigt ist, genehmigte die LRB in dem genannten Zeitraum höhere Netznutzungsentgelte entsprechend Preisblatt Anlage BF 34 ( Bl. 521 d.A.)

Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen drei von der LRB vorgenommenen Kürzungen im Kostenblock:

reduzierter Betrag

- Eigen-/Fremdkapitalverzinsung 4.178 €

- Gewerbesteuer 8.726 €

- Mehrkosten aus KWK-Anlage 48.627 €

gesamt: 61.531 €

Hinsichtlich der Mehrkosten aus Vergütung einer Einspeisung von Strom aus der von ihr betriebenen Kraft-Wärme-Koppelungsanlage in ihr eigenes Netz hat die Antragstellerin in der Beschwerde geltend gemacht, die beantragten Kosten von 48.627 € wiesen einen Rechenfehler auf. Richtigerweise hätten für das Jahr 2004 50.708,22 € angesetzt werden müssen.

Die Antragstellerin meint, die von ihr beantragten Entgelte hätten schon deshalb in vollem Umfang genehmigt werden müssen, weil sie im Vergleich zu anderen Netzbetreibern die zweitniedrigsten Netznutzungsentgelte in Brandenburg begehre.

Die Antragstellerin beantragt zuletzt unter Rücknahme im Übrigen

1. die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten,

a. unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 und der Änderungsgenehmigung vom 24. 5. 2007 der Antragstellerin eine Genehmigung zur Erhebung von Entgelten für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage BF 2 beigefügten Preisblatt rückwirkend für den Zeitraum ab 1.10.2006 - 31.12.2006 und der Entgelte gemäß dem als Anlage BF 32 beigefügten Preisblatt ab dem Zeitraum 1.1.2007 - 31.12.2007 zu erteilen,

b. äußerst hilfsweise

unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 und des Bescheides vom 24.5.2007 der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senates eine Genehmigung zur Erhebung von Entgelten für den Netzzugang Strom rückwirkend zum 1.10. - 31.12.2006 unter Berücksichtigung vorgelagerter Netzkosten in Höhe von 635.605,19 € und für den Zeitraum vom 1.1. - 31.12.2007 unter Berücksichtigung vorgelagerter Netzkosten von 702.721,13 € zu erteilen,

c. hilfsweise

unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 und des Bescheides vom 24.5.2007 der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats eine Genehmigung zur Erhebung von Entgelten auf der Grundlage des Genehmigungsantrages vom 30.10.2005 in der Fassung vom 18.9.2006 sowie unter Berücksichtigung der am 7.2.2007 für den Zeitraum ab dem 1.1.2007 angezeigten, um 67.116,03 € höheren vorgelagerten Netzentgelte zu erteilen.

2. Für den Fall, dass der Senat sich an einer Entscheidung über den Zeitraum seit dem 1.1. - 31.12.2007 wegen des erlassenen Änderungsbescheides vom 24.5.2007 gehindert sehen sollte, werde abweichend zu den Anträgen zu 1.a. - c beantragt:

a. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 der Antragstellerin eine Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage BF 2 beigefügten Preisblatt rückwirkend für den Zeitraum ab dem 1.10. - 31.12.2006 zu erteilen,

b. hilfsweise

die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats der Antragstellerin eine Genehmigung zur Erhebung von Entgelten für den Netzzugang Strom rückwirkend vom 1.10. - 31.12.2006 zu erteilen,

c. äußerst hilfsweise

die Landesregulierungsbehörde zu verpflichten, unter Aufhebung der Ziffer 1 des Bescheides vom 22.9.2006 der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats eine Genehmigung zur Erhebung von Entgelten auf der Grundlage des Genehmigungsantrages vom 30.10.2005 in der Fassung vom 18.9.2006 zu erteilen.

Die Landesregulierungsbehörde beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erachtet die Beschwerde bereits als unzulässig.

Der Beschwerdegegenstand sei nicht hinreichend bezeichnet. Es sei unklar, inwieweit eine Abänderung des angegriffenen Bescheides zu Ziffer 1 beantragt werde. Zwar trage die Antragstellerin vor, welche Kürzungen die Behörde vorgenommen habe. Offen bleibe aber, welche Änderung konkret begehrt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den angefochtenen Bescheid sowie die Verfahrensakte der Landesregulierungsbehörde verwiesen.

B.

I.

Die Beschwerde ist zulässig.

1.

Sie ist fristgemäß eingelegt und begründet worden ( § 78 I u. III EnWG) .

Die Voraussetzungen des § 78 IV zu 1 EnWG sind erfüllt.

Zwar hat die Beschwerdebegründung keinen formellen Antrag enthalten. Ihr war allerdings zu entnehmen, dass die Antragstellerin eine Genehmigung mindestens auf der Basis eines Kostenblocks in Höhe von 2.012.351 € in Gestalt des Preisblattes BF 2 (Bl. 89 d.A.) begehrte.

Aus der Beschwerdebegründung wird ferner deutlich, dass die angegriffenen "zurückgewiesenen Kosten" diejenigen sind, die den zuletzt gestellten Antrag vom 18.9.2006 überstiegen haben und aus dem Antrag vom 30.10.2005 resultieren.

2.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin den Änderungsbescheid vom 24.5.2007 nicht mit einer gesonderten Beschwerde angegriffen hat.

Als Beschwerdegegenstand ist der Bescheid vom 22.9.2006 in der Fassung vom 24.5.2007 anzusehen sein, da der materiell-rechtliche Inhalt beider Bescheide - abgesehen von den der Höhe nach unstreitigen vorgelagerten Netzkosten - identisch ist.

3.

Der Zulässigkeit der Beschwerde steht ferner nicht entgegen, dass die Antragstellerin eine Neubescheidung für bereits zurückliegende Zeiträume begehrt.

Die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG ist rückwirkungsfähig. Eine rechtsgestaltende Wirkung kommt der Entgeltgenehmigung nicht zu, weil sie nur ein Höchstentgelt bestimmt. Um die Rückwirkung umzusetzen, können Nachzahlungsklauseln vereinbart werden. Den Netznutzern wird dadurch kein unangemessenes Risiko auferlegt. Sie zahlen abgesenkte Vorleistungspreise und können für etwaige Nachzahlungen Rückstellungen bilden und/oder Abschätzungen bei der Kalkulation der Endpreise vornehmen (so OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.4.2007 - VI- 3 Kart 289/06 (V) ).

Im Übrigen kann die Zulässigkeit der Beschwerde dahin stehen.

II.

Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet.

Die von der Antragstellerin begehrte Genehmigung kann ihr die LRB nur erteilen, soweit die beantragten Entgelte den Voraussetzungen der §§ 21, 23 a EnWG iVm StromNEV entsprechen. Daran fehlt es.

Die nachfolgenden Kostenpositionen, die u. a. die Höhe der beantragten Entgelte bestimmen, sind zu Recht von der LRB gekürzt worden.

Im Einzelnen gilt:

1. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, die LRB habe bei der Anwendung des § 7 I 3 StromNEV eine unzulässige zweite Quotierung des Eigenkapitals vorgenommen.

a.

Die Antragstellerin rügt, bei Berechnung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung habe die LRB wegen doppelter Quotierung von 40 % eine Kürzung um 4.178 € zu Unrecht herbeigeführt.

Zum einen wende sie die 40%-Grenze an bei der summarischen Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals, indem sie den kalkulatorischen Restwert des Sachanlagevermögens zu Tagesneuwerten als Summanden einer Kappung unterwerfe. Zum anderen finde die 40%ige Kappung Anwendung, indem die Behörde das betriebsnotwendige Eigenkapital nur bis zu 40 % des betriebsnotwendigen Vermögens mit dem Eigenkapitalzinssatz verzinse.

Mit dem Begriff "Eigenkapital" in § 7 I 3 StromNEV sei das (unbegrenzte) betriebsnotwendige Eigenkapital des § 6 II StromNEV gemeint. Der Verordnungsgegner habe nur geregelt, dass der Anteil des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals, der die Eigenkapitalquote nach § 6 II 4 StromNEV übersteige, nicht wie Eigenkapital sondern geringer, mithin wie Fremdkapital zu verzinsen sei. Die Regelung des § 7 I 3 StromNEV bezwecke keine zweite Begrenzung des Eigenkapitals. Mit dieser Vorschrift werde nur bestimmt, was mit dem Eigenkapital geschehen solle, das nicht wie Eigenkapital verzinst werden solle, aber auch kein Fremdkapital darstelle.

§ 7 I 3 StromNEV enthalte entgegen der Ansicht der Behörde keine Regelung dahin, dass das betriebsnotwendige Eigenkapital nur bis zu 40 % des betriebsnotwendigen Vermögens als Eigenkapital verzinst werden dürfe. Eine zweimalige Anwendung der 40 % - Begrenzung verstoße gegen das Ziel der Nettosubstanzerhaltung. Es komme zu einer signifikanten Unterverzinsung des Eigenkapitals. Es liege dann ein Verstoß gegen die höherrangige gesetzliche Regelung in § 21 II 1 EnWG vor, wonach "eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals" zu gewährleisten sei.

In diesem Sinne habe bereits das OLG Naumburg mit Beschluss vom 16.4.2007 ( 1 W 25/06 = ZNER 2007, 174) entschieden.

Ferner habe die Behörde für das die Eigenkapitalquote übersteigende betriebsnotwendige Eigenkapital einen unzutreffenden Zinssatz von 4,8 % angewendet. Der Zinssatz von 5,4 % sei angemessen.

Es sei für die Bemessung des Zinssatzes (Fremdkapitalzinssatz) auf § 5 II StromNEV abzustellen. Maßgeblich sei der tatsächliche, also der kapitalmarktübliche Zinssatz. Für die Bemessung dieses Zinssatzes müsse entsprechend der Nutzungsdauer der Netze auf einen Zeitraum von 30 - 50 Jahren abgestellt werden. Selbst wenn man mit der Behörde entsprechend § 7 IV StromNEV auf den auf die letzten 10 abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten abstellen wolle, nämlich auf 4,8 %, so sei ein Risikozuschlag von 0,6 % anzubringen.

Die LRB hält den Angriff auf die Berechnung der berücksichtigungsfähigen Eigenkapitalquote für unbegründet.

Nach § 21 I 2 EnWG werde dem Netzbetreiber durch die kalkulatorische Verzinsung des eingesetzten betriebsnotwendigen Eigenkapitals ermöglicht, eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu erzielen.

Die Berechnung der Eigenkapitalverzinsung bei Altanlagen (§ 7 StromNEV) müsse, wie zwischen den Parteien nicht umstritten sei, in vier Schritten erfolgen. Die anzusetzende Eigenkapitalquote sei kalkulatorisch für die Berechnung der Netzentgelte auf höchstens 40 % begrenzt sei ( § 6 II 4 StromNEV). Es sei dann eine weitere 40%-Quotierung vorzunehmen. Das mit Eigenkapital in § 7 I 3 StromNEV bezeichnete Kapital sei nämlich dasjenige, das sich aus der Berechnung nach § 7 I 2 StromNEV ergebe und nicht, wie die Antragstellerin meine, das sich aus § 6 II StromNEV ergebende (unbegrenzte) betriebsnotwendige Eigenkapital.

Nur ein Anteil von 40% des nach § 7 I 2 errechneten Vermögens sei mit dem Eigenkapitalzinssatz des § 7 VI (6,5 % für Altanlagen) zu verzinsen.

Der die Quote von 40% übersteigende Anteil des Eigenkapitals sei wie Fremdkapital (niedriger) zu verzinsen.

Der Fremdkapitalzinssatz bestimme sich nach § 5 II StromNEV.

Es sei auf den kapitalmarktüblichen und nicht den tatsächlich gezahlten Zins, den die Antragstellerin im Übrigen nicht dargelegt habe, abzustellen.

Aus der Begründung zur StromNEV ergebe sich, dass als kapitalmarktüblicher Zinssatz der auf die letzten 10 abgeschlossenen Kalenderjahre bezogene Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten angesehen werde. Dies ergebe sich auch aus dem "Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder zu Einzelfragen der Kostenkalkulation gemäß StromNEV ".

Ein Risikozuschlag komme nicht in Betracht. Ein solcher sei vom Gesetzgeber nur in dem hier nicht einschlägigen § 7 IV StromNEV vorgesehen.

b.

Im Streit um das Zusammenspiel von § 6 II und § 7 I StromNEV und die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sind sich die Parteien darüber einig, dass folgende Berechnung anzustellen ist:

(1) Berechnung der EK-Quote (EKQ) nach § 6 II StromNEV:

Kalkulatorische Restwerte des Sachanlagevermögens zu historischen AHK + Finanzanlagen + Umlaufvermögen

= Betriebsnotwendiges Vermögen (BNV I)

- Steueranteil der Sonderposten mit Rücklageanteil

- Verzinsliches Fremdkapital

- Abzugskapital

= Betriebsnotwendiges Eigenkapital I (BEK I)

Die kalkulatorische Eigenkapitalquote (EKQ) ist

EKQ = BEK I : BNV I

(2) Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 I 2 StromNEV (BEK II)

Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens zu Tagesneuwerten x Eigenkapitalquote (max. 40 %)

+ Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens zu histor. AK/HK x Fremdkapitalquote (mind. 60 %)

+ Finanzanlagen

+ Umlaufvermögen

= Betriebsnotwendiges Vermögen II (BNV II )

- Steueranteil der Sonderposten mit Rücklageanteil

- verzinsliches Fremdkapital

- Abzugskapital

= Betriebsnotwendiges Eigenkapital II (BEK II)

Im vorliegenden Falle liegt die Eigenkapitalquote der Antragstellerin höher als 40 %.

Die LRB hat das betriebsnotwendige Eigenkapital in zwei Teile zerlegt, nämlich den ersten Teil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am betriebsnotwendigen Vermögen, der die zugelassene Quote von 40 % nicht übersteigt und den übersteigenden Anteil, der die Grenze von 40 % überschreitet.

Den ersten Teil hat die LRB kalkulatorisch mit 6,5 % verzinst (§ 7 VI 2 StromNEV), den zweiten Teil mit 4,8 %.

c.

Diese Berechnungsweise der LRB ist zutreffend.

Der Antragstellerin ist auch nicht ihr gesamtes betriebsnotwendiges Eigenkapital mit 6,5 % zu verzinsen.

Es ist davon auszugehen, dass die in § 7 I 3 StromNEV geregelte Verzinsung dasjenige Eigenkapital betrifft, das unmittelbar zuvor in § 7 I 2 StromNEV definiert ist. Danach nimmt § 7 I 3 StromNEV Bezug auf die zugelassene Eigenkapitalquote nach § 6 II 3 u. 4 StromNEV, also auf den 40 % igen Höchstsatz (so auch OLG Koblenz, Beschluss vom 15.3.2007, W 621/06 Kart; OLG Stuttgart, Beschluss vom 3.5.2007, 202 EnWG 4/06; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.4.2007, VI Kart 289/06).

Dies folgt jedenfalls aus dem Sinn und Zweck der zitierten Vorschriften.

Richtig ist, wie die Antragstellerin anführt, dass der Wortlaut des § 7 I StromNEV die von der LRB vorgenommene Berechnungsweise nicht ohne weiteres deckt.

Wie das OLG Düsseldorf und Koblenz (a.a.O.) und auch das OLG Naumburg (Beschluss vom 16.4.2007, 1 W 25/06) zutreffend rügen, hat der Verordnungsgeber die hier streitige Frage nicht eindeutig geregelt.

Der Begriff des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" wird in der StromNEV mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet.

In § 6 II 3 ist damit das Eigenkapital gemeint, das unmittelbar zur Finanzierung der Altanlagen eingesetzt worden ist.

In § 7 I 3 bezieht sich dieser Begriff auf den eigenfinanzierten Anteil am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen (einschließlich des fremdfinanzierten Anteils am Altsachanlagevermögen, des Neusachanlagevermögens, des Finanz- und Umlaufvermögens abzüglich des verzinslichen Fremdkapitals, des Abzugkapitals und des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklagenanteil).

In § 7 IV 2 schließlich bezieht sich der Begriff auf denjenigen Anteil des betriebsnotwendigen Eigenkapitals am gesamten betriebsnotwendigen Vermögen, welcher prozentual auf Altanlagen entfällt.

Das Gesetzgebungsverfahren selbst bringt keine Erhellung.

Auch die historische Entwicklung der §§ 6, 7 StromNEV gibt nicht viel her.

Zwar war die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung Gegenstand intensiver Diskussionen im Verordnungsgebungsverfahren (s. hierzu Büdenbender, Energierechtsreform 2005, S. 239, 755).

Was sich der Gesetzgeber aber letztlich gedacht hat, bleibt im Unklaren.

In der amtlichen Begründung der Bundesregierung zu § 7 StromNEV (BR- Drucks. 245/05, S. 35) heißt es:

"Die Absätze 1 und 2 definieren im Einzelnen das zu verzinsende betriebsnotwendige Eigenkapital. Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Abs. 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Diese Begründung kann unterschiedlich ausgelegt werden.

Es können sich daraus Anknüpfungspunkte ergeben, dass § 7 I 3 auf das BEK I bezogen ist, dass also der Verordnungsgeber an die Deckelung der Eigenkapitalquote bei der Ermittlung des Eigenkapitals anknüpfen und den Anteil des Eigenkapitals, der aufgrund dieser Deckelung an sich nicht verzinst werden würde, einer bestimmten Mindestverzinsung unterwerfen wollte. § 7 I 3 hätte dann keinen eigenständigen Regelungsgehalt im Sinne einer Anordnung der zweiten Höchstgrenze.

Die amtliche Begründung könnte auch dahin ausgelegt werden, dass der Halbsatz " da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist " eine reine Erklärung dafür enthält, dass und warum es überhaupt einen übersteigenden Anteil geben kann, der wie Fremdkapital zu verzinsen ist (so OLG Koblenz, a.a.O.).

Zur sinnvollen Auslegung des Wortlautes des § 7 I 3 StromNEV kann letztlich nur der Sinn und Zweck des § 21 EnWG iVm StromNEV herangezogen werden.

Es ist davon auszugehen, dass dem Gesetzgeber, welcher zunächst die konkretisierenden Vorgaben für die Bildung von Netznutzungspreisen den Netzbetreibern überlassen hatte, die Verbändevereinbarungen der Interessenvertreter der Netzbetreiber und der Netznutzer für die Elektrizitätswirtschaft als untaugliches Mittel erschien, das deutlich erhöhte Niveau der Netznutzungsentgelte in der Bundesrepublik Deutschland zu senken.

Aus diesem Grunde hat er sich entschlossen, Preise für den Netzzugang normativ staatlich vorzugeben und darüber hinaus durch Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder administrativ zu steuern. Um zu einer spürbaren Kostensenkung für den Verbraucher zu kommen, sollten die Entgelte für den Netzzugang nicht auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten eines Netzbetriebes, sondern auf derjenigen der (fiktiven) Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entspricht, genehmigt werden.

Denn nichts lässt sich bekanntlich leichter produzieren als Kosten.

Berücksichtigt werden sollten Anreize für eine effiziente Leistungserbringung und eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 II EnWG). Kosten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, sollten außer Acht bleiben.

Das Prinzip der kostenorientierten Preisbildung und diesbezüglichen Regelung kann zu einem späteren Zeitpunkt durch das Modell der Anreizregulierung ersetzt werden (§ 21 a EnWG). Danach sollen von der Regulierungsbehörde Obergrenzen für einzelne Netznutzungsentgelte oder für die Gesamterlöse aus dem Netzzugang unter Berücksichtigung von Effizienzanreizen festgelegt werden (s. im Einzelnen Büdenbender, DVBl 2006, 197 ff).

Zur Erreichung kostenorientierter Preisbildung ist u.a. der erhöhte Einsatz von Eigenkapital zu sanktionieren, indem nicht das tatsächliche, sondern nur dasjenige Eigenkapital verzinst wird, das unter simulierten Wettbewerbsbedingungen zu Zwecken der Wiederbeschaffung benötigt wird.

Das Eigenkapital der Netzbetreiber ist nämlich, wie die LRB zutreffend ausführt, zu einem beträchtlichen Teil das Ergebnis einer monopolistischen Marktstruktur und Folge überhöhter Netzentgelte, welches bei wirksamem Wettbewerb jedenfalls nicht in diesem Umfange entstanden wäre.

Ein hoher Eigenkapitaleinsatz ist somit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur eingeschränkt schützenswert.

Der hohe Netzentgelte bedingende hohe Eigenkapitaleinsatz führt zu Wettbewerbsverzerrungen, der Marktzutritt von Wettbewerbern wird behindert.

Diese Behinderung zu bekämpfen ist Sinn und Zweck des EnWG. Auf die Selbstheilungskräfte des Marktes kann nicht (mehr) vertraut werden. Die Selbstheilungskräfte wirken nur bei Wettbewerb. Wettbewerb gibt es allenfalls bei Erzeugung von Strom, nicht jedoch bei den Netzen.

Zur Umsetzung dieser Intentionen ist die zweifache Quotierung des Eigenkapitales erforderlich, wie sie die LRB vorgenommen hat.

Der Einwand der Antragstellerin, die zweifache Quotierung sei nicht vereinbar mit dem der StromNEV ebenfalls zu Grunde liegenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung, greift nicht. Zwar ist es richtig, dass das EnWG neben einer preisgünstigen Energieversorgung noch weitere Ziele verfolgt. Auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit sind zu beachten (§ 1 I EnWG).

Allerdings besitzen diese Ziele in den einzelnen Gesetzesabschnitten unterschiedliches Gewicht.

Bei den Vorschriften betreffend Netzentgelt steht eindeutig die preisgünstige Versorgung im Vordergrund. So heißt es auch in § 1 II EnWG, die Regulierung der Elektrizitäts - und Gasversorgungnetze diene den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs. Ein hoher Einsatz von Eigenkapital läuft diesem Ziel zuwider.

Das weitere in § 1 II EnWG genannte Ziel der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen besagt im Übrigen nicht, dass die bereits bestehenden Netze alle in ihrem Bestand gesichert werden sollen und demzufolge wegen Substanzerhaltung nur eine einmalige Quotierung des Eigenkapitales erfolgen solle. Welche Betriebe auf lange Sicht leistungsfähig und zuverlässig sind, wird sich in dem nunmehr von EnWG und StromNEV angestoßenen Wettbewerb zeigen. Dazu werden jedenfalls nicht diejenigen Betriebe gehören, die auf die Höhe bislang geforderter Netznutzungsentgelte zwingend angewiesen waren.

So muss auch das OLG Naumburg, welches eine abweichende Rechtsauffassung vertritt (OLG Naumburg, a.a.O.), einräumen, dass seine Entscheidung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führt, die dem erklärten politischen Ziel der Netzentgeltreduzierung zuwiderlaufen.

d.

Der die zugelassene Eigenkapitalquote im Sinne von § 7 I 3 StromNEV übersteigende Anteil ist nominal wie Fremdkapital zu verzinsen und zwar in Höhe von 4,8 %.

Die Antragstellerin meint, dass im Bescheid der Behörde, soweit gemäß § 7 I 3 StromNEV der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil "nominal wie Fremdkapital zu verzinsen " sei, der aus § 5 II entnommene Zinssatz von 4,8 % nicht kapitalmarktgerecht sei. Aus § 5 II StromNEV ergebe sich quasi nur ein Basiszinssatz, der mit einer Risikoprämie von 0,6 zu beaufschlagen sei; ein Zinssatz von insgesamt 5,4 % sei angemessen.

Bei Bestimmung des kapitalmarktüblichen Zinssatzes sei nicht auf den Durchschnitt der Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten der letzten 10 Jahre abzustellen, wie dies die Behörde unter Rückgriff auf die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 245/05, S. 33) getan habe.

Der Gesetzgeber habe in § 7 IV StromNEV eine Zinsberechnung einschließlich Zuschlag angeordnet, allerdings nur für die Berechnung des Eigenkapitalzinses.

Gleiches müsse für Regelung in § 5 II gelten. Es gehe nicht an, bei Berechnung des Fremdkapitalzinses eine eigene Definition für den marktüblichen Zinssatz zu entwickeln.

Maßgeblich sei, bei welcher Höhe tatsächlich der kapitalmarktübliche Zinssatz für vergleichbare Kredite liege. Die Schranke der Marktüblichkeit solle davor schützen, dass außergewöhnlich hohe Zinsen auf den Verbraucher umgelegt werden. Wirtschaftlich unangemessene Entscheidungen sollten nicht zu Lasten des Verbrauchers gehen.

Es sei jedoch davon auszugehen, dass ein wirtschaftlich denkender Geschäftsmann stets nur Geschäfte zu marktüblichem Zinssatz abschließe.

Bei Ermittlung des durchschnittlichen marktüblichen Zinses sei ferner die Nutzungsdauer von Netzen - diese liege zwischen 30 - 50 Jahren - zu berücksichtigen. Wegen des überdurchschnittlich geringen Zinssatzes der letzten 10 Jahre sei es nicht gerechtfertigt, bei Bemessung des marktüblichen Zinses auf die letzten 10 Jahre abzustellen.

Selbst wenn man jedoch auf die letzten 10 Jahre abstellen wollte - die Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten habe bei durchschnittlich 4,8 % gelegen - müsse das netzspezifische Risiko berücksichtigt werden.

Die Antragstellerin beruft sich auf das Gutachten des Prof. Dr. G... (Bl. 123 ff d.A.). Dieser erachtet den Risikozuschlag von 0,6 % für zutreffend.

Die LRB meint, die Antragstellerin lege schon nicht dar, zu welchem Zinssatz sie Fremdkapital aufgenommen habe.

Der Wortlaut des § 5 II StromNEV spreche gegen eine uneingeschränkte Berücksichtigung des tatsächlichen Zinssatzes.

Netzbetreiber würden angesichts ihrer hohen Renditen und ihrer quasi Monopolstellung nur einem sehr geringen unternehmerischen Risiko unterliegen.

Ein Risikozuschlag komme nicht in Betracht. Ein solcher sei vom Gesetzgeber nur in dem hier nicht einschlägigen § 7 IV StromNEV vorgesehen.

Der Ansicht der Antragstellerin, dass § 5 II StromNEV nur den sog. Basiszinssatz vorgebe, maßgeblich aber der risikolose Basiszins sei, demzufolge ein Zuschlag zu erfolgen habe, kann nicht gefolgt werden.

Gemäß § 7 I 1 StromNEV ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen. Die Höhe der Fremdkapitalzinsen ergibt sich aus § 5 II StromNEV.

§ 5 II StromNEV stellt insoweit auf die Marktüblichkeit ab.

Da beim Einsatz von Eigenkapital tatsächliche Kosten nicht anfallen, kommt es auf marktübliche Kosten für vergleichbare Kreditaufnahmen an. Hinsichtlich des anzulegenden Maßstabes ist als geeigneter Vergleichswert die durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten der letzten zehn Kalenderjahre anzusehen(so BR-Drucks. 245/05 zu § 21 II 2 EnWG).

Die Ansicht der Antragstellerin, gestützt auf das Gutachten des Prof. Dr. G..., es sei ein Risikozuschlag bezogen auf das Ausfallrisiko vorzunehmen, Netzbetreiber unterlägen durchaus branchenspezifischen Risiken, greift jedenfalls derzeit nicht.

Für die streitgegenständliche Genehmigung sind die Daten des Basisjahres 2004 maßgeblich. Das Ausfallrisiko im Jahre 2004 war jedenfalls gering. Auf dem Kapitalmarkt wurden Netzbetreiber, so auch die Antragstellerin, als sichere Kunden angesehen.

Dies folgt aus dem Umstand, dass Netzanbieter in 2004 aufgrund ihrer "Alleinstellung" ganz erhebliche Marktmacht besessen haben. Die Kunden der Netzbetreiber - hier durchleitende Unternehmen - waren auf diese angewiesen. Flächendeckende konkurrierende Netzbetreiber im Versorgungsgebiet gab und gibt es offensichtlich nicht.

Auch die Kunden im Strombezug sind vom Netzbetreiber abhängig. Sie sind zudem aufgrund staatlicher Fürsorge in besonderem Maße "sichere Kunden" der Netzbetreiber. Wie das OLG Stuttgart zutreffend ausgeführt hat ( Beschluss vom 3.5.2007 - 202 EnWG 4/06 -) stellt sich die Versorgung mit netzgebundener Energie als so bedeutender volkswirtschaftlicher Faktor dar, dass der Kapitalmarkt ohne weiteres darauf bauen kann, Energieversorgungsunternehmen könnten hinsichtlich ihres Erhaltes und Bestandes auf größere stattliche Fürsorge und Unterstützung bauen als die Mehrheit anderer Wirtschaftsbereiche. Dies zeige bereits die in der Vergangenheit praktizierte Sicherung Jahrzehnte langer Monopolstrukturen.

Netzbetreiber sind jedenfalls derzeit solvente Schuldner mit niedrigem Risikofaktor (so auch OLG München, ZNER 2007, 62).

Hinzukommt, dass das Stammkapital der Antragstellerin zu ca. 70 % von Gebietskörperschaften gehalten wird. Dies führt ebenfalls zu einer günstigen Bonitätseinschätzung (so auch OLG Naumburg, a.a.O.).

Die Antragstellerin hat außerdem, wie von der LRB zutreffend gerügt, nicht dargetan, dass sie tatsächlich zu einem weitaus höheren Zinssatz Fremdkapital aufnehmen musste.

2. Kalkulatorische Gewerbesteuer ( § 8 StromNEV)

Der angefochtene Bescheid ist auch nicht insoweit unrichtig, als die LRB die dem Netzbereich der Antragstellerin zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht hat.

Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, § 7 VI 2 StromNEV bestimme, dass bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörden der für die Eigenkapitalverzinsung zu Grunde zu legende Zinssatz ein Zinssatz vor Steuern sei.

Dies bedeute, dass ertragssteuerliche Belastungen (hier: Gewerbesteuer) bei der Entgeltkalkulation zu berücksichtigen seien. Die Eigenkapitalverzinsung sei vorab um die Gewerbesteuer zu erhöhen. So habe sie für das Jahr 2004 Gewerbesteuer von 524.510,01 € gezahlt, wovon 88.000 € auf das Stromnetz entfallen seien.

Letztlich habe die LRB nur eine kalkulatorische Gewerbesteuer in Höhe von 16.064 € anerkannt.

Die zu berücksichtigende kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) habe die Behörde falsch ermittelt.

Bei Feststellung der Bemessungsgrundlage müsse die Differenz zwischen den kalkulatorischen Abschreibungen im Rahmen der Netzentgeltkalkulation und den bilanziellen Abschreibungen des Netzbetreibers Berücksichtigung finden.

Es seien Hinzurechnungen und Kürzungen vorzunehmen, wie dies in §§ 8, 9 GewStG vorgesehen sei.

Ferner müsse auf die Bemessungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer die Gewerbesteuer vorher erhöhend hinzugerechnet werden.

Die LRB meint, § 6 II 2 StromNEV stelle klar, dass die kalkulatorischen Abschreibungen in der Netzentgeltkalkulation an die Stelle der bilanziellen Abschreibungen treten sollen. Die Differenz zwischen den kalkulatorischen und den bilanziellen Abschreibungen sei daher nicht zu berücksichtigen.

Dieser Differenz, die als sog. Scheingewinn anzusehen sei, hätten zu Beginn der Anlagennutzung Scheinverluste gegenübergestanden. Diese Scheinverluste bewirkten eine Steuerermäßigung. Da in der Vergangenheit diese Verluste nicht kostenentlastend berücksichtigt worden seien, sei für Berücksichtigung von Scheingewinnen jetzt ebenfalls kein Raum. Die Vorgaben der §§ 8, 9 GewStG seien unerheblich, da der Gesetzgeber ein rein fiktive Betrachtung vorschreibe. Die Gewerbesteuer solle als rein kalkulatorische Kostenposition berücksichtigt werden, ausgehend von der Berechnungsgrundlage einer fiktiven Eigenkapitalverzinsung, welche gerade keiner tatsächlichen Gewerbesteuerbelastung unterliege.

Aus diesem Grunde sei auch die In-Sich-Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer angeordnet worden.

Die von der LRB angewandte Methode zur Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist zutreffend.

Es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 8 StromNEV eine spezielle, von gewerbesteuerlichen Regelungen abweichende Vorschrift schaffen wollte aus Gründen der Preisgünstigkeit.

Nach § 8 S. 1 StromNEV kann die Eigenkapitalverzinsung im Sinne von § 7 StromNEV als Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden. Diese ermöglicht die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" (§ 8 S. 1 StromNEV).

Das Gesetz spricht von zuzuordnender Gewerbesteuer und nicht von tatsächlich gezahlter Gewerbeertragssteuer, wie dies noch in einem abweichend formulierten Gesetzesentwurf zu § 8 enthalten war (s. hierzu Schalle/ Boos, ZNER 2006, 20 (23)).

Auch der Umstand, dass § 8 S. 2 StromNEV bei Ermittlung der Gewerbesteuer die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst anordnet, zeigt, dass es auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer nicht ankommt. Ansonsten wäre nämlich nicht die Gewerbesteuer im Rahmen der Entgeltkalkulation neu zu berechnen, sondern die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer schlichtweg einzusetzen (Schalle/Boos, a.a.O.).

Hinzurechnungen und Kürzungen sind nicht gemäß §§ 8, 9 GewStG vorzunehmen, da der Gesetzgeber unternehmensindividuelle Faktoren nicht berücksichtigt wissen will. Maßgeblich ist der rein kalkulatorische Ansatz, die kalkulatorische Bemessungsgrundlage.

Was die In-Sich-Abzugsfähigkeit anbelange, ist diese vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgeschrieben worden ( § 8 S. 2 StromNEV).

3. Mehrkosten aus Kraft-Wärme-Koppelungsanlage

Bei Ermittlung des der Verzinsung zu unterziehenden betriebsnotwendigen Eigenkapitals hat die LRB zutreffenderweise nur einen Betrag von 107.859,97 € als sachgerecht anerkannt.

Plankosten für aufzunehmenden Strom aus der Kraft-Wärme-Koppelungsanlage (kurz: KWK-Anlage) der Antragstellerin in angemeldeter Höhe von 48.627 € bzw in Höhe von im Beschwerdeverfahren zunächst geltend gemachten 50.708,22 € waren nicht zu berücksichtigen.

a.

Die Antragstellerin betreibt eine KWK-Anlage mit einer elektrischen Leistung von bis zu 2 MW gemäß § 3 KWKG. Mit dieser erzeugt sie Strom und speist diesen in ihr eigenes Netz ein. Sie ist berechtigt, für den eingespeisten Strom zusätzlich zu einer vom Netzbetreiber - also ihr selbst - zu zahlenden Einspeisungsvergütung einen Zuschlag zu verlangen ( §§ 4 III, 7 IV KWKG).

Die Antragstellerin macht geltend, während der gezahlte Zuschlag für den Netzbetreiber überwiegend kostenneutral sei wegen Weiterwälzung auf vorgelagerte Übertragungsnetzbetreiber (§ 9 I KWKG), gelte dies nicht für die zu zahlende übliche Vergütung nach § 4 III KWKG. Für diesen aufzunehmenden Strom habe sie eine höhere Vergütung zahlen müssen als sie aus dem Vertrieb dieser Energie habe erlangen können. Diese Differenz - von ihr als Mehrkosten bezeichnet - sei bei Ermittlung der Netzkosten (§ 3 StromNEV) zu berücksichtigen.

Die von ihr erstmals mit Antrag vom 18.9.2006 geltend gemachten Mehrkosten seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden.

Die angemeldeten Mehrkosten seien tatsächlich im Rahmen von Zuschlagszahlungen nach § 7 KWK-G angefallen. Versehentlich sei eine Buchung dieser Kosten unterblieben.

Jedenfalls beruhten die geltend gemachten Kosten auf gesicherten Erkenntnissen im Sinne von § 3 I 4 StromNEV und hätten deshalb bei Ermittlung der Netzkosten berücksichtigt werden müssen. Die Ist-Kosten des Basisjahres 2004 ermöglichten eine sichere Prognose für die Netzkosten des Genehmigungszeitraum (2006/2007).

Die LRB will diese Mehrkosten nicht berücksichtigen, da diese für das Basisjahr 2004 nicht nachgewiesen worden seien. Die vorgelegten Testate des Wirtschaftsprüfers (Anlagen BF 13 u. 14) enthielten nur eine Bescheinigung der eingespeisten Mengen nach § 8 I 5 KWKG, nicht aber, wie in § 9 VII 1 KWKG gefordert, den Nachweis der geleisteten Zahlungen. Es sei daher davon auszugehen, dass die KWK-Kosten für die Netzsparte ein kosteneneutraler Durchgangsposten gewesen seien.

Die im Genehmigungsverfahren geltend gemachten Kosten von 48.627 € beruhten auf einer fiktiven Mehrkostenberechnung und könnten nicht als gesicherte Plankosten (Prognosewerte) für den von der Genehmigung umfassten Zeitraum (2006 / 2007) angesehen werden. An berücksichtigungsfähige Plankosten sei ein strenger Maßstab anzulegen. Erforderlich sei eine zuverlässige Datenbasis.

b.

Zutreffend hat die LRB die angemeldeten Mehrkosten unberücksichtigt gelassen.

Zwar zählen Kosten für den Stromeinkauf aus KWK-Anlagen grundsätzlich zu den Kosten eines Netzbetriebes ( § 9 VII 1 KWKG).

Ein Netzbetreiber ist daher berechtigt, Mehrkosten nach dem KWKG bei der Berechnung der Netzentgelte in Ansatz zu bringen.

Die Berücksichtigung bei der Berechnung setzt allerdings voraus, dass Zuschlagszahlungen, soweit sie nicht erstattet worden sind, und Ausgleichszahlungen durch Testat eines Wirtschaftsprüfers oder eines vereidigten Buchprüfers nachgewiesen werden (§ 9 VII KWKG). Für das maßgebliche Basisjahr ( 2004 ) hat die Antragstellerin den Nachweis der Zahlungen nicht erbracht.

Die vorgelegten Testate des Wirtschaftsprüfers bestätigen nur eingespeiste Mengen, nicht jedoch Zahlungen.

Auch in ihren Buchführungsunterlagen finden sich keine Daten hinsichtlich Einspeisung und Zahlung, wie sie selbst einräumt.

Die geltend gemachten Kosten für 2004 können daher als Ist-Kosten des abgeschlossenen Geschäftsjahres 2004 keine Berücksichtigung finden.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind diese behaupteten "Ist-Kosten" des Jahres 2004 auch nicht als "Plankosten der Jahre 2006/2007" berücksichtigungsfähig. Nach § 3 I 5 StromNEV müssen bei der Ermittlung der Netzentgelte die Netzkosten zusammengestellt werden. Die Ermittlung der Kosten und Netzentgelte erfolgt auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres - hier 2004; gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr (2006/2007) können dabei berücksichtigt werden.

Bei der Beurteilung, wann gesicherte Erkenntnisse vorliegen, steht der Behörde ein Beurteilungsspielraum zu.

Die Einräumung von Ermessen bei Bestimmung der Grundlagen für die Entgeltberechnung in § 3 I 5 stellt eine Ausnahme dar. Dementsprechend sind die inhaltlichen Vorgaben restriktiv auszulegen. Von gesicherten Erkenntnissen ist erst dann auszugehen, wenn mit dem Eintritt des kostenverursachenden Ereignisses und der Entstehung der Kostenlast mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu rechnen ist (BNA, ZNER 2006, 177).

Es muss zum einen die kostenauslösende Grundlage, also z.B. die vertragliche Vereinbarung feststehen, zum anderen muss auch die Höhe der zu erwartenden Kosten bereits bestimmt oder jedenfalls hinreichend bestimmbar sein.

Daran fehlt es im vorliegenden Falle.

Insbesondere steht nicht fest, dass die entsprechenden Kosten tatsächlich ausgelöst werden, d.h., dass die Antragstellerin den Strom aus KWK-Anlagen tatsächlich ankauft. Die Antragstellerin ist als KWK-Anlagenbetreiberin Verkäuferin, als Netzbetreiberin Ankäuferin.

Neben der Möglichkeit des Ankaufes kommt auch eine direkte Vereinbarung zwischen dem KWK-Stromerzeuger und dem Stromabnehmer (Kunden) in Betracht, so dass der Netzbetreiber nur Durchleitungsfunktion hat.

Demzufolge vermutet die LRB, dass es sich hier um die Durchlaufvariante handelt, da keinerlei Buchungen vorgenommen worden sind.

Die Antragstellerin legt nicht dar, welche Variante sie in 2004 praktiziert haben will.

Sie berechnet nur fiktiv das nach § 4 III KWKG anfallende Entgelt für den KWK-Strom und nennt die Preise der Strombörse L... für den Zeitraum 2004.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse über Plankosten nach Grund und Höhe liegt beim antragstellenden Unternehmen, da es sich um Umstände handelt, die für das Unternehmen anspruchsbegründend sind.

4. Vergleichsmarktkonzept

Die von der Antragstellerin beantragten Netzkosten sind auch nicht deshalb in vollem Umfang zu genehmigen, weil sie im Vergleich zu anderen Netzbetreibern die zweitniedrigsten Entgelte in Brandenburg hat.

Das EnWG geht vom Prinzip der kostenorientierten Preisbildung aus (§ 21 II EnWG). Dieses Prinzip kann um Aspekte des Vergleichsmarktprinzips im Sinne einer Einbeziehung der Kosten, Entgelte und Gesamterlöse vergleichbarer Netzbetreiber erweitert werden.

Um zu gewährleisten, dass sich die Entgelte an den Vorgaben des § 21 II orientieren, kann die LRB in regelmäßigen zeitlichen Abständen - also losgelöst von der Regulierung einzelner Netzbetreiber - einen Vergleich der Entgelte für den Netzzugang, der Gesamterlöse oder der Kosten der Netzbetreiber durchführen (§ 21 III 1 EnWG). Die Ergebnisse dieses Vergleichsverfahrens sind bei der kostenorientierten Entgeltbildung zu berücksichtigen (§ 21 IV 1 EnWG). Ergibt ein Vergleich, dass die Entgelte, Erlöse oder Kosten einzelner Betreiber von Netzen die durchschnittlich ermittelten Werte überschreiten, so wird vermutet, dass sie dem Gebot einer effizienten Leistungserbringung nicht entsprechen (§ 21 IV 2 EnWG). Daraus folgt aber nicht umgekehrt, dass ein die Vergleichswerte erfüllender Netzbetreiber die beantragten Netznutzungsentgelte automatisch genehmigt erhalten muss.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der derzeitigen Phase der kostenorientierten Preisbildung das Ziel, Gewinnbildung aufgrund monopolistischer Strukturen zu begrenzen und die Grundlage für die derzeit noch nicht praktizierte Anreizregulierung zu schaffen (§ 21 a EnWG). Die Anreizregulierung ist zulässig, soweit bereits eine kostenorientierte Entgeltbildung nach § 21 II 1 EnWG erfolgt. Sie setzt den Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung voraus.

Das Argument, die Antragstellerin gehöre ohnehin zu den am günstigsten wirtschaftenden Netzbetreibern kann allenfalls zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich im Rahmen der Anreizregulierung Gehör finden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG.

Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil es sich bei den Fragen der Auslegung und Anwendung der §§ 5 bis 8 StromNEV um Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung handelt und zudem zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes erforderlich ist (§ 86 II EnWG).

Ende der Entscheidung

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