Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Brandenburgisches Oberlandesgericht
Beschluss verkündet am 22.04.2008
Aktenzeichen: Kart W 3/07
Rechtsgebiete: EnWG, StromNEV, HGB, VwVfG


Vorschriften:

EnWG § 21
EnWG § 21 Abs. 2 S. 1
EnWG § 23 a
EnWG § 23 a Abs. 1
EnWG § 23 a Abs. 4
EnWG § 23 a Abs. 5
EnWG § 23 a Abs. 5 S. 2
EnWG § 24
EnWG § 24 S. 1
EnWG § 94
EnWG § 118 Abs. 1b
EnWG § 118 Abs. 1b S. 2
StromNEV § 4
StromNEV § 5
StromNEV § 6
StromNEV § 6 Abs. 2
StromNEV § 6 Abs. 2 Nr. 2
StromNEV § 6 Abs. 2 Ziff. 2
StromNEV § 6 Abs. 3
StromNEV § 6 Abs. 3
StromNEV § 6 Abs. 4
StromNEV § 6 Abs. 5
StromNEV § 6 Abs. 6
StromNEV § 6 Abs. 7
StromNEV § 7
StromNEV § 8
StromNEV § 8 S. 1
StromNEV § 8 S. 2
StromNEV § 9
StromNEV § 10
StromNEV § 11
StromNEV § 32
HGB § 255 Abs. 3 S. 2
VwVfG § 43
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss

Kart W 3/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 22.04.2008

Verkündet am 22.04.2008

In dem Beschwerdeverfahren betreffend Genehmigung der Nutzungsentgelte für den Netzzugang Strom (§ 23 a Energiewirtschaftsgesetz)

hat der Kartellsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König und die Richterinnen am Oberlandesgericht Eberhard und Dr. Schwonke auf Grund der mündlichen Verhandlung

vom 11. März 2008

beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Landesregulierungsbehörde bei dem Ministerium für Wirtschaft des Landes Brandenburg vom 12.3.2007 - 34 HZ- 1/2008 S - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die im Jahre 2002 errichtete Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsversorgungsnetz, welches sie am 1.1.2003 von der Stadtwerke Z... GmbH übernommen hat.

Mit Antrag vom 31.10. 2005 ersuchte sie um eine Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom.

In der Folgezeit beanstandete die Landesregulierungsbehörde (kurz: LRB) die eingereichten Berechnungen und forderte Unterlagen nach.

Mit Schreiben vom 20.3.2006 wurden der Antragstellerin Beanstandungen u.a. zur Bewertung ihres Anlagevermögens mitgeteilt.

Die Antragstellerin brachte mit Schreiben vom 31.3.2006 die geforderten Erläuterungen und ließ durch die Wirtschaftsprüfergesellschaft W... die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen ihres Anlagevermögens erläutern.

Weitere Ergänzungen und Unterlagen forderte die LRB mit Schreiben vom 2.6.2006, insbesondere auch hinsichtlich der Abschreibungen des Sachanlagevermögens. Sie teilte der Antragstellerin mit, dass es zur Führung des Nachweises der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten (kurz: AHK) drei Möglichkeiten gebe, nämlich das Belegen der im Zeitpunkt der erstmaligen Aktivierung tatsächlich angefallenen AHK, die Erstellung eines Gutachtens oder die jahresscharfe Rückrechnung der Werte unter Verwendung von Preisindizes.

Sollte die Antragstellerin die ihr für die Erledigung gesetzte Frist (30.6.2006) verstreichen lassen, könnten Maßnahmen nach § 94 EnWG ergriffen oder seitens der LRB ein Gutachter beauftragt werden.

Mit Schreiben vom 26.9.2006 teilte die LRB mit, in welcher Weise sie über den Antrag zu entscheiden gedenke. Zugleich forderte sie die Antragstellerin unter Fristsetzung auf, ihre Kalkulation in zwei Versionen vorzulegen, nämlich eine entsprechend der Rechtsauffassung der Antragstellerin, die zweite entsprechend der Rechtsposition der LRB.

Mit Schreiben vom 6.10.2006 widersprach die Antragstellerin der Rechtsposition der LRB insbesondere hinsichtlich der Ermittlung der historischen AHK.

Sie meinte, der von ihr gezahlte Kaufpreis müsse bei den Abschreibungen Berücksichtigung finden.

Schließlich reichte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13.2.2007 die abschließende Kalkulation in zwei Versionen bei der LRB ein.

Die LRB hat mit Bescheid vom 12.3.2007 basierend auf dem Preisblatt der Antragstellerin vom 13.2.2007, dieses erstellt entsprechend der Rechtsauffassung der LRB, die Genehmigung erteilt,

1. die Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage 1 beigefügten Preisblatt ab dem 1.11.2006 zu erheben,

2. die Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß dem als Anlage 2 beigefügten Preisblatt ab dem 1.2.2007 zu erheben.

Im Übrigen hat sie den Antrag zurückgewiesen.

Der Tenor zu 2. betrifft die Anpassung der Netzentgelte wegen gewälzter Kosten der vorgelagerten Netzbetreiber.

Die Abweichungen der genehmigten von den beantragten Entgelten beruhen darauf, dass die LRB die historischen AHK als Basis für die kalkulatorischen Abschreibungen in geringerem Umfang anerkannt, die von der Antragstellerin geltend gemachten, im Rahmen der Übernahme der Stromversorgungsanlagen aktivierten Bauzeitzinsen überhaupt nicht berücksichtigt und die kalkulatorische Gewerbesteuer in geringerem Umfang anerkannt hat.

Insgesamt kürzte die LRB die von der Antragstellerin geltend gemachten Netzkosten um 104.751 € .

Im Wesentlichen führt die LRB in dem Bescheid aus, die kalkulatorischen Abschreibungen sowie die kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens seien für den fremdfinanzierten Anteil der Altanlagen ausgehend von den historischen AHK zu ermitteln.

Nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV handele es sich bei den historischen AHK um die im Zeitpunkt der Errichtung der Sachanlagen erstmals aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten.

Die im Jahre 2003 bei Übernahme des Anlagevermögens bilanzierten Sachzeitwerte, die auf einem Gutachten beruhten, stellten nicht die im Zeitpunkt der Errichtung erstmalig aktivierten AHK dar.

Die von der Antragstellerin erstmals im Rahmen der Übernahme der Anlagen in 2003 aktivierten Bauzeitzinsen seien ebenfalls nicht zu berücksichtigen, da bei Errichtung der Stromversorgungsanlagen (1995 - 2001) der damalige Erbauer diese Zinsen nicht durch Bilanzierung aktiviert habe.

Bei Bemessung der kalkulatorischen Gewerbesteuer seien Scheingewinne und -verluste sowie Dauerschuldzinsen nicht zu berücksichtigen. Ferner sei die Gewerbesteuer bei ihrer eigenen Bemessungsgrundlage "Gewerbeertrag" abzugsfähig (§ 8 S. 2 StromNEV).

Die Genehmigung sei rückwirkend zum 1.11.2006 zu erteilen gewesen. Bis zum 31.10.2006 hätten in Brandenburg über die überwiegende Anzahl der Netzentgeltanträge der mitwirkungswilligen Antragsteller entschieden werden können. Die Antragstellerin solle wegen fehlender Mitwirkung nicht besser gestellt werden.

Gegen diesen ihr am 13.7.2007 zugestellten Bescheid richtet sich die am 13.4.2007 bei Gericht eingegangene Beschwerde der Antragstellerin, welche sie mit dem am 11.5.2007 eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Antragstellerin greift den Bescheid an hinsichtlich

- der Bemessung der historischen AHK als Basis der kalkulatorischen Abschreibungen

- der fehlenden Berücksichtigung der aktivierten Bauzeitzinsen

- der zu niedrig angesetzten kalkulatorischen Gewerbesteuer

Ferner erachtet die Antragstellerin die Rückwirkung der Genehmigung zum 1.11.2006 als unzulässig.

Ihren Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (§ 77 Abs. 3 EnWG) hat die Antragstellerin zurückgenommen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr,

den Bescheid vom 12.3.2007 aufzuheben und die LRB zu verpflichten,

a. die Entgelte der Antragstellerin mit Wirkung vom 1.4.2007 - 31.12.2007 in der mit Antrag vom 31.10.2005 in der Fassung vom 13.2.2006 "Variante HZ" beantragten Höhe zu genehmigen,

b. hilfsweise

die Entgelte der Antragstellerin in der mit Antrag vom 31.10.2005 in der Fassung vom 13.2.2007 "Variante HZ" beantragten Höhe zu genehmigen und festzustellen, dass die Antragstellerin berechtigt war, seit dem 1.4.2007 Entgelte für den Netzzugang in der gemäß obigem Antrag genannten Höhe zu erheben,

c. äußerst hilfsweise

über den Antrag vom 31.10.2005 in der Fassung vom 13.2.2007 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

Die LRB beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie erachtet den Hauptantrag und Hilfsantrag nach Ziff. b. für unzulässig; das Beschwerdegericht sei grundsätzlich nur befugt, die Genehmigung aufzuheben.

Auch der Hilfsantrag zu c. sei unzulässig. Dieser ziele auf eine erneute Entscheidung der LRB. Der Antrag enthalte aber nicht die für die gewünschte Entscheidung maßgebliche Kalkulation.

Im Übrigen entspreche die erteilte Genehmigung den rechtlichen Anforderungen der §§ 21, 24 S. 1 EnWG iVm StromNEV.

II.

1.

Die Beschwerde ist zulässig.

a.

Sie ist form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§ 78 Abs. 1, 3, 4 EnWG).

b.

Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin eine Neubescheidung für zurückliegende Zeiträume begehrt.

Die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG ist rückwirkungsfähig.

Die Genehmigung bestimmt nur das zulässige Höchstentgelt, so dass ihr keine rechtsgestaltende Wirkung zukommt. Um die Rückwirkung umzusetzen, können Nachzahlungsklauseln vereinbart werden (OLG Düsseldorf, B. v. 25.4.2007 - VI- 3 Kart 289/06).

c.

Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit bestehen auch nicht, soweit die Antragstellerin mit dem Haupt - und Hilfsantrag Verpflichtungsanträge formuliert.

Gelangt das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis, dass die LRB zu Unrecht Kürzungen vorgenommen hat, so wären nicht nur die angegriffenen Kostenpositionen neu zu berechnen, sondern darauf aufbauend die gesamte Kostenkalkulation.

Es käme dann ein Bescheidungsbeschluss (entsprechend § 113 Abs. 5 VwGO) in Betracht, da es an einer Spruchreife hinsichtlich der zu bewilligenden Entgelte fehlen würde.

2.

Letztlich kann dies dahinstehen.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nämlich unbegründet und hat in der Sache keinen Erfolg.

Die von der Antragstellerin begehrte Entgeltgenehmigung für den Netzzugang Strom kann nur in dem Umfang erteilt werden, wie die beantragten Entgelte den Voraussetzungen der §§ 21, 23 a, 24 EnWG iVm §§ 4 - 11 StromNEV entsprechen.

Der Netzbetreiber hat die Entgelte auf der Grundlage seiner tatsächlichen Kosten der Betriebsführung zu ermitteln, § 21 II 1 EnWG.

Die berücksichtigungsfähigen Netzkosten, die die Basis für die Entgeltbestimmung darstellen, setzen sich u.a. zusammen aus den

- kalkulatorischen Abschreibungen (§ 6 StromNEV)

- den kalkulatorischen Eigenkapitalzinsen (§ 7 StromNEV)

- den kalkulatorischen Steuern (§ 8 StromNEV) (Gewerbesteuer)

Die von der LRB vorgenommenen Kürzungen der Kostenpositionen sind zu Recht erfolgt. Im Einzelnen gilt:

a. Bemessung der kalkulatorischen Abschreibungen

Das Anlagevermögen der Antragstellerin gliedert sich - unstreitig - hinsichtlich der Anschaffungs- bzw. Herstellungszeiträume in drei Teile:

(1) Anlagegüter, hergestellt oder angeschafft vor 1991

(2) Anlagegüter, hergestellt oder angeschafft zwischen 1991 und 2003

(3) Anlagegüter, die erst nach Übernahme des Stromnetzes (2003) hergestellt oder angeschafft worden sind

Streitig ist lediglich die Berechnung der Restwerte der Gruppe 1 u. 2.

aa.

Nach Ansicht der Antragstellerin sind die historischen AHK um 41.369,58 € zu niedrig angesetzt worden.

Sie meint, der von ihr entrichtete Kaufpreis für die übernommenen Netze müsse bei Ermittlung der kalkulatorischen Restwerte ihres Sachanlagevermögens zu Grunde gelegt werden. Die Anlagegüter zu 1. u. 2. seien zum Sachzeitwert am Übertragungsstichtag (1.1.2003) in der Bilanz zu aktivieren.

Der zu berücksichtigende Kaufpreis sei seiner Höhe nach nicht zu beanstanden. Er beruhe auf der sog. "Verständigungslösung", die das Bundesverfassungsgericht 1992 im "Stromstreit" den mehr als 160 betroffenen Kommunen aus den neuen Bundesländern vorgeschlagen hatte. Sie, die Antragstellerin, habe beim Kauf des Stromnetzes darauf vertrauen dürfen, dass der auf einem Vorschlag des Bundesverfassungsgerichts beruhende Kaufpreis Bestand haben werde. Es könne nicht angehen, dass die handels- und steuerrechtlich zulässige Bilanzierung nicht als Basis für die Kalkulation der Netznutzungsentgelte herangezogen werden könne.

bb.

Nach Ansicht der LRB stellt der gezahlte Kaufpreis für die Übernahme der nach 1991 errichteten Anlagen nicht die historischen AHK dar.

Bei Übernahme der Versorgungsanlagen zum 1.1.2003 seien diese zum Sachzeitwert mit den entsprechenden Restnutzungsdauern aktiviert worden.

Beim Sachzeitwert handele es sich um den Restwert, bewertet zu Tagesneuwerten. Abweichend von den Restbuchwerten auf Basis der AHK der "Erst-Eigentümerin " berücksichtigten die Sachzeitwerte Preissteigerungen sowie die technische Entwicklung der Anlagen im Zeitraum zwischen Errichtung und dem Bewertungsstichtag (1.1.2003).

Die Sachzeitwerte lägen daher regelmäßig über den Restbuchwerten auf Basis der Anschaffungs- und Herstellungskosten.

Bei Anlagegütern, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in DM liege, seien die Anschaffungs- und Herstellungskosten durch Rückrechnung mittels Preisindizes zu ermitteln (§ 6 Abs. 3 S. 2 StromNEV).

Bei Anlagegütern, die von der Verkäuferin zwischen der erstmaligen Bewertung in DM und dem Zeitpunkt der Übergabe (1.1.2003) errichtet worden seien, seien grundsätzlich die im Zeitpunkt der Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten maßgeblich (§ 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, § 6 Abs. 7 StromNEV).

Die Bewertung der kalkulatorischen Abschreibungen erfolge allein nach energierechtlichen Maßstäben.

Nach dem Willen des Gesetzgebers solle eine Berücksichtigung von Mehrabschreibungen durch Anlagekäufe nicht erfolgen (§ 6 Abs. 6 StromNEV). Dies werde in § 6 Abs. 7 StromNEV auch ausdrücklich für den Fall der Änderung der Eigentumsverhältnisse angeordnet. Dadurch solle sichergestellt werden, dass eine von den historischen AHK abweichende handelsrechtliche Neu- oder Umbewertung des Anlagevermögens ohne Auswirkungen auf die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen bleibe. Zu diesem Zwecke sei auch das Verbot der Abschreibung unter Null geschaffen worden (§ 6 Abs. 7 StromNEV). Diese Vorgaben seien nicht allein bei konzerninternen Übertragungsvorgängen anwendbar, sondern auch bei Übertragungsverträgen mit Dritten.

Zudem sei vorliegend nicht ersichtlich, dass als Kaufpreis der Sachzeitwert angesetzt worden sei. Nach dem "Stromvergleich" habe der Kaufpreis verrechnet werden sollen mit dem Anspruch des kommunalen Gesellschafters auf der Basis des Kommunalvermögensgesetzes und einem eventuellen Restitutionsanspruch. Ob und in welcher Höhe Restitutionsansprüche bei Bemessung des Kaufpreises Berücksichtigung gefunden hätten, sei vorliegend nicht ersichtlich.

Eine Entwertung der Investitionen der Antragstellerin erfolge nicht.

Art. 14 GG sei nicht tangiert. Durch die kalkulatorische Bewertung seien allenfalls die Gewinnerwartungen der Antragstellerin betroffen. Diese gehörten zum allgemeinen unternehmerischen Risiko und fielen nicht in den Schutzbereich des Art. 14 GG.

cc.

Der Ansicht der Antragstellerin kann nicht gefolgt werden.

Zu Recht hat die LRB die Basis für die kalkulatorischen Abschreibungen ermittelt, indem sie den Wert der von der Antragstellerin übernommenen Anlagen mittels Preisindizes auf die entsprechenden Baujahre zurückgerechnet hat (§ 6 Abs. 3 StromNEV).

Der gezahlte Kaufpreis ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.

Nach dem Gesetzeswortlaut (§ 6 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2 StromNEV) ist bei Bewertung der Anlagegüter aus Netzübernahmen auf die historischen AHK und nicht auf den Sachzeitwert bei Übernahme der Anlagen abzustellen.

Bei der Ermittlung der für das Nutzungsentgelt maßgeblichen Netzkosten ist die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter nach § 6 Abs. 2 -7 StromNEV in Ansatz zu bringen.

Bei der Ermittlung der Abschreibung ist zu unterscheiden zwischen Altanlagen (aktiviert vor dem 1.1.2006) und Neuanlagen (aktiviert ab 1.1.2006).

§ 6 Abs. 2 Ziff. 2 und Abs. 3 schreiben die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibung im Einzelnen vor.

Für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen des fremdfinanzierten Teils der Altanlagen ist die Summe aller anlagenspezifischen und ausgehend von den jeweiligen, im Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmals aktivierten AHK (= historische AHK) ermittelten Abschreibungsbeträge zu bilden und dann mit der Fremdkapitalquote zu multiplizieren (§ 6 Abs. 2 Ziff. 2 StromNEV).

Weiter heißt es in Abs. 3 S. 3, im Falle der Elektrizitätsversorgungsnetze der neuen Bundesländer könnten für Anlagegüter, deren Erstellung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in DM liegt, die AHK unter Verwendung zeitnaher üblicher AHK und einer Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes ermittelt werden.

Aus den Übergangsregelungen in § 118 I b EnWG und § 32 StromNEV ergibt sich, dass der Gesetzes- und Verordnungsgeber von der Anwendbarkeit der neuen Kalkulationsvorgaben auch bei noch laufender Abschreibung von Anlagegütern ausgegangen ist.

Der Wortlaut der zitierten Vorschriften widerspricht bereits der Ansicht der Antragstellerin, wonach für die kalkulatorischen Abschreibungen der Kaufpreis, also Sachzeitwert anzusetzen sei.

Der Gesetzgeber wollte für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen als Ausgangswert der Abschreibungen ausdrücklich die "historischen AHK" in Ansatz bringen, so der eindeutige Wortlaut des § 6 Abs. 4 StromNEV. Die "historischen AHK" sind definiert in § 6 Abs. 2 Ziff. 2 StromNEV.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten durch die Bezugnahme auf den Zeitpunkt der Errichtung Änderungen der bilanziellen AHK im Verlaufe der Nutzung einer Anlage ohne Einfluss bleiben. Es sollten wohl insbesondere Um- oder Neubewertungen, die sich durch veränderte Marktverhältnisse bei Abschluss von Kaufverträgen ergeben, unberücksichtigt bleiben.

Soweit die Antragstellerin die Ansicht vertritt, § 6 StromNEV mit seinen Vorschriften zu historischen AHK sei nur auf konzerninterne Übertragungsvorgänge anwendbar, nicht aber auf Übertragung- bzw. Veräußerungsvorgänge mit Dritten, kann dem nicht gefolgt werden.

Es mag sein, dass bei konzerninternen Übertragungen die Gefahr der "Schaffung" von Werterhöhungen besonders groß ist.

Die von der Antragstellerin gewünschte Differenzierung ergibt sich nicht aus dem Gesetz und auch die Gesetzesmaterialien geben diese nicht her. Das in § 6 Abs. 7 StromNEV enthaltene Verbot von Abschreibungen unter Null ungeachtet der Änderungen von Eigentumsverhältnissen oder der Begründung von Schuldverhältnissen zeigt vielmehr, dass sich aus Eigentumsübertragungen ergebende Wertveränderungen gänzlich unbeachtet bleiben sollen (s. auch OLG Koblenz, Beschluss vom 4.5.2007, W 621/06 Kart, dort S. 26).

Der übrige Vortrag der Antragstellerin betreffend Eingriffe in ihr Eigentum (Art. 14 GG) und hinsichtlich des auf der Grundlage des "Stromvergleichs" rechtlich zulässig vereinbarten Kaufpreises greift nicht. Gleiches gilt für die von der Antragstellerin in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage zivilrechtlicher Wirksamkeit einer angemessenen Vergütung bei Netzübertragung zum Sachzeitwert (BGHZ 143, 129 - "Kaufering" -)

Es ist die Frage, welcher Kaufpreis für ein Energieversorgungsnetz rechtlich zulässig vereinbart werden kann, zu unterscheiden von der Frage, welchen Anlagenwert der Gesetzgeber bei Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen für Netznutzungsentgelte berücksichtigen wollte.

Das EnWG und die StromNEV weisen mehrere Bewertungsvorschriften auf, die abweichend von realen Werten die Bewertung von Netzkosten bestimmen.

So wird etwa bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht das vorhandene (eingesetzte) Eigenkapital einheitlich verzinst, sondern nur ein zweifach gedeckeltes Eigenkapital (§ 7 I StromNEV) (so jedenfalls die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung; so auch Beschluss des Senates vom 28.8.2007- Kart W 3/06 -).

Auch bei Ermittlung der kalkulatorischen Steuern (§ 8 StromNEV) bestimmt das Gesetz abweichend vom Gewerbesteuergesetz die maßgebliche Bemessungsgrundlage für diese Steuer.

Ein Verstoß gegen Art. 14 GG ist nicht ersichtlich.

Wie die LRB richtig ausführt, sind hinsichtlich der wirtschaftlichen Einbußen infolge geringerer Abschreibungsmöglichkeiten bei Ansatz der historischen AHK nur Gewinnerzielungschancen der Antragstellerin, nicht jedoch das Eigentum in seiner Substanz beeinträchtigt.

Auch soweit die Antragstellerin meint, sie habe darauf vertrauen dürfen, dass sie bei Erwerb des Netzes ihre Investitionen "auch wieder verdiene" - unter Geltung der Verbändevereinbarung VV II plus sei das der Fall gewesen und diese Situation habe der Gesetzgeber fortführen wollen - , kann ihr nicht gefolgt werden.

Mit dem Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7.7.2005 und der Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Elektrizitätsversorgungsnetzen (StromNEV) vom 27.7.2005 hat eine zulässige Änderung der Rechtslage stattgefunden. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Erklärung eine Verminderung der Netznutzungskosten erreichen, die Kriterien der Verbändevereinbarung zur Berechnung der Netzentgelte hat er letztlich für unzureichend erachtet.

Die durch das EnWG eintretenden Erlösminderungen sind eine Folge der wirtschaftspolitisch notwendig gewordenen Preisregulierung im Energiebereich. Insoweit unterliegt die Antragstellerin typisch unternehmerischen Risiken.

Ein besonderes Investitionsvertrauen kann die Antragstellerin in diesem Punkte nicht für sich in Anspruch nehmen. Das öffentliche Allgemeininteresse an einer effektiv wirkenden Regulierung überwiegt ihr Anlageinteresse (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11.7.2007 - VI- 3 Kart 17/07).

Hinsichtlich der Abschreibungen ihrer Anlagen nach handels- und steuerrechtlichen Vorschriften ist sie nicht eingeschränkt worden.

b. Berücksichtigung von Bauzeitzinsen

aa.

Nach Ansicht der Antragstellerin hat die LRB die von ihr aktivierten Bauzeitzinsen in Höhe von 175.718,20 € zu Unrecht nicht als Bestandteil der Anschaffungskosten anerkannt.

Zur galvanischen Trennung des Netzes der Antragstellerin von demjenigen der E... AG hätten in den Jahren 1995 - 2001 Anlagen errichtet werden müssen, für die die genannten Bauzeitzinsen angefallen seien. Diese Anlagen seien durch die Stadtwerke mit Fremdkapital finanziert worden.

Diese Bauzeitzinsen habe sie, die Antragstellerin, bei Erwerb der Anlagen mit bezahlen müssen, so dass diese Kosten als Anschaffungskosten aktiviert werden müssten.

bb.

Nach Ansicht der LRB können die Bauzeitzinsen nicht als Anschaffungskosten behandelt werden.

Die die Anlagen errichtende und das Anlagevermögen übertragende Stadtwerke Z... GmbH habe die Bauzeitzinsen als Aufwand behandelt und nicht als Anschaffungs- und Herstellungskosten aktiviert. Die von der Antragstellerin vergüteten Bauzeitzinsen seien Teil des Kaufpreises, welcher nach den Bestimmungen des § 6 Abs. 2 u. 3 StromNEV bei Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen nicht maßgeblich sei.

Auch hier seien für die Kalkulation der Netzentgelte die im Zeitpunkt der Errichtung der Sachanlagen erstmalig aktivierten AHK bestimmend.

Zinsen für Fremdkapital gehörten darüber hinaus handelsrechtlich grundsätzlich nicht zu den Herstellungskosten eines Vermögensgegenstandes (§ 255 Abs. 3 S. 1 HGB). Nach § 255 Abs. 3 S. 2 HGB dürften jedoch Zinsen für Fremdkapital, das zur Finanzierung der Herstellung eines Vermögensgegenstandes verwendet wird, als Herstellungskosten angesetzt werden, soweit sie auf den Zeitraum der Herstellung entfielen. Insofern habe für die Voreigentümerin, die Stadtwerke Z... GmbH, ein Wahlrecht bestanden. Dieses Wahlrecht habe sie dahin ausgeübt, dass die Bauzeitzinsen nicht den AHK zugerechnet werden sollten, sondern Gewinn mindernd als Zinsaufwand zu werten gewesen seien.

Der Antragstellerin stehe ein entsprechendes Wahlrecht nicht zu.

cc.

Die Bauzeitzinsen sind nicht als Teil der Anschaffungskosten zu behandeln.

Auch hier ist § 6 Abs. 2 Ziff. 2 StromNEV maßgeblich, wonach die im Zeitpunkt der Errichtung der Sachanlagen erstmals aktivierten AHK für die Kalkulation heranzuziehen sind. Sind die Bauzeitzinsen nicht als Herstellungskosten von der Netzverkäuferin bilanziert und abgeschrieben worden, kann die Netzerwerberin diese Zinsen nicht um- oder neu bewerten.

Es gelten die Ausführungen zu Ziff. II 2 a (s.o.).

c. Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer

aa.

Nach Ansicht der Antragstellerin hat die LRB die kalkulatorische Gewerbesteuer zu Unrecht um 19.600 € gekürzt.

Die Antragstellerin meint, die von der LRB angewendete Formel sei unrichtig. Die kalkulatorische Gewerbesteuer sei vor Abzug der Gewerbesteuerbelastung zu ermitteln. Das bedeute, dass die Gewerbesteuer nicht von sich selbst abgezogen werden dürfe. Ferner habe die LRB aufgrund fehlerhafter Ermittlung der maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten eine zu niedrige Eigenkapitalverzinsung als Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer herangezogen. Schließlich hätten die hälftigen Schuldzinsen dem Gewerbeertrag, hier der Eigenkapitalverzinsung , hinzugerechnet werden müssen.

bb.

Die LRB macht geltend, ihre Berechnungsmethode entspreche letztlich dem Positionspapier der Regulierungsbehörden des Bundes und der Länder. Nach dem Beschluss des Länderausschusses vom 31.5.2006 sei die Festlegung der hier angewendeten Berechnungsmethode erfolgt.

Die Bemessungsgrundlage für die kalkulatorische Gewerbesteuer sei der nach § 7 StromNEV zugestandene Gewinn, nämlich die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Auf die Ermittlung der tatsächlichen Gewerbesteuer (§§ 8, 9 GewStG) komme es nicht an. Die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst sei vom Gesetzgeber explizit vorgegeben worden (§ 8 StromNEV).

cc.

Die von der LRB vorgenommene Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer entspricht den Vorgaben des § 8 StromNEV.

Nach § 8 S. 1 StromNEV kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Bei der Ermittlung der Gewerbesteuer ist die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen (§ 8 S. 2 StromNEV).

Danach wird die dem Netzbetrieb zuzurechnende Gewerbesteuer ausschließlich als kalkulatorische Kostenposition anerkannt, auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer kommt es nicht an.

Wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluss vom 28.8.2007 - Kart W 3 /06 -), ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung in § 8 StromNEV eine spezielle, von gewerbesteuerlichen Regelungen abweichende Vorschrift aus Gründen der Preisgünstigkeit schaffen wollte.

Nach § 8 S. 1 StromNEV kann die Eigenkapitalverzinsung im Sinne von § 7 StromNEV als Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden. Diese ermöglicht die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" (§ 8 S. 1 StromNEV).

Das Gesetz spricht von zuzuordnender Gewerbesteuer und nicht von tatsächlich gezahlter Gewerbeertragssteuer, wie dies noch in einem abweichend formulierten Gesetzesentwurf zu § 8 enthalten war (s. hierzu Schalle/ Boos, ZNER 2006, 20 (23)).

Auch der Umstand, dass § 8 S. 2 StromNEV bei Ermittlung der Gewerbesteuer die Berücksichtigung der Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst anordnet, zeigt, dass es auf die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer nicht ankommt. Ansonsten wäre nämlich nicht die Gewerbesteuer im Rahmen der Entgeltkalkulation neu zu berechnen, sondern die tatsächlich gezahlte Gewerbesteuer schlichtweg einzusetzen (Schalle/Boos, a.a.O.).

Hinzurechnungen und Kürzungen sind nicht gemäß §§ 8, 9 GewStG vorzunehmen, da der Gesetzgeber unternehmensindividuelle Faktoren nicht berücksichtigt wissen will. Maßgeblich ist der rein kalkulatorische Ansatz, die kalkulatorische Bemessungsgrundlage (s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.5.2007 - VI-3 Kart 289/06 -; OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.4.2007 - 202 EnWG 8/06 -).

Was die In-Sich-Abzugsfähigkeit anbelangt, ist diese vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgeschrieben worden (§ 8 S. 2 StromNEV).

Die maßgeblichen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind, wie oben ausgeführt, von der LRB zutreffend errechnet worden und können als Grundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer dienen.

Da also die Gewerbesteuer bei Ermittlung ihrer eigenen Bemessungsgrundlage (Gewerbeertrag) als Betriebsausgabe abzuziehen ist, vermindert sich der Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der die Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer darstellt (§ 7 GewStG).

Demzufolge ist die von der Antragstellerin angesetzte Formel GewSt = m x h x Gewerbeertrag m= Meßzahl h= Hebesatz nicht richtig.

Unter Beachtung oben stehender Grundsätze muss die Formel lauten:

GewSt = m x h x (Gewerbeertrag vor Abzug GewSt - GewSt)

d. Rückwirkung der Genehmigung

aa.

Nach Ansicht der Antragstellerin ist die auf den Zeitpunkt vor Wirksamwerden des Bescheides rückwirkende Genehmigung der Netzentgelte unzulässig.

Es fehle an einer hinreichenden Rechtsgrundlage für eine rückwirkende Regelung.

Nach § 118 I b EnWG habe die erstmalige Antragstellung von Netzentgelten drei Monate nach Inkrafttreten der StromNEV zu erfolgen (also spätestens Ende Oktober 2005). Bei fristgemäßer Antragstellung sollten die vormals genehmigten Entgelte solange wirksam sein, bis die neu beantragte Genehmigung erteilt werde (§ 23 a Abs. 5 EnWG). Zwar betreffe § 23 a nicht ausdrücklich Erstanträge, die Vorschrift sei jedoch entsprechend anzuwenden. Daraus sei zu folgern, dass bei erstmaliger Antragstellung die bislang vom Netzbetreiber erhobenen Entgelte bis zum Zeitpunkt der Verbescheidung ihres Genehmigungsantrages beizubehalten seien.

bb.

Die LRB erachtet die Rückwirkung als zulässig.

Der Antragstellerin habe neben der Pflicht der fristgerechten Antragstellung auch die Pflicht oblegen, ihre Entgelte entsprechend den neuen Vorgaben zu bestimmen. Der Antrag vom 31.10.2005 habe dem nicht genügt.

Die Antragstellerin sei die vorletzte von 26 Antragstellern in Brandenburg, deren Antrag habe verbeschieden werden können. Über die Anträge der anderen mitwirkungswilligen Antragsteller hätte früher befunden werden können. Den mitwirkungsunwilligen Antragstellern solle kein Vorteil aus ihrer Pflichtversäumung entstehen.

cc.

Die Beschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit die Antragstellerin sich gegen die im angegriffenen Bescheid enthaltene Rückwirkung wendet.

Zwar ist es richtig, dass weder die StromNEV noch das EnWG ausdrückliche Regelungen dazu enthalten, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die rückwirkende Genehmigung der beantragten Netzentgelte zulässig ist.

Unter verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkten liegt ein begünstigender Verwaltungsakt vor, so dass eine Entscheidung abweichend von § 43 VwVfG rückwirkend erfolgen könnte. Dass Folge der Genehmigung die Erhebung geringerer Entgelte für die Netzbetreiber ist, was nach den Gesetzesmaterialen der Gesetzgeber auch erreichen wollte, berührt nicht den Charakter des Bescheides als begünstigend.

Selbst wenn man davon ausgehen wollte, die Genehmigung enthalte begünstigende und belastende Elemente, wird damit die in Frage stehende Rückwirkung nicht automatisch unzulässig. Zulässigkeitsvoraussetzung der Rückwirkung eines belastenden Verwaltungsaktes ist, dass die "Rückwirkung gesetzlich ausdrücklich oder dem Sinne nach" zugelassen ist (Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht Band 2, 6. Aufl., § 48 Rn 46).

Die Zielsetzung des EnWG (§ 1 Abs. 1 u. 2 EnWG), nämlich die Sicherstellung einer preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Energie sowie die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei dieser Versorgung setzt die Möglichkeit der rückwirkenden Genehmigung voraus (s. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9.11.2006, RdE 2007, 21; OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.4.2007 - 202 EnWG 8/06, dort S.58 ff; OLG München, Beschluss vom 13.12.2007 - Kart 14/07 -).

Dies ergibt die Auslegung von § 23 a Abs. 4 u. 5 EnWG.

Diese Vorschriften, die den Fall wiederholter Antragstellung durch den Netzbetreiber betreiben, geben Aufschluss über die Vorstellungen des Gesetzgebers zur Frage der Rückwirkung der Genehmigung.

Nach § 23 a Abs. 4 ist die Genehmigung zu befristen.

Läuft die erteilte Genehmigung aus, so bestimmt Abs. 5, dass vor Ablauf der Befristung eine neue Genehmigung zu beantragen ist. Bis zur Erteilung der Folgegenehmigung dürfen die bis dahin genehmigten (vorherigen) Entgelte beibehalten werden. Eine derartige Regelung wäre überflüssig, wenn nicht der Gesetzgeber von der Zulässigkeit einer rückwirkenden Genehmigung ausgegangen wäre.

Weiter muss aus Abs. 5 gefolgert werden, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, die Entgeltänderung erfolge nicht erst nach Feststellung einer veränderten Geschäftsgrundlage (veränderte Kosten des Netzbetreibers) durch die LRB in Form eines Bescheides, sondern die Entgeltveränderung erfolge quasi automatisch durch die Änderung der Geschäftsgrundlage selbst (s. a. OLG Stuttgart, Beschluss vom 7.11.2006, - 202 EnWG 5/06 -; OLG Düsseldorf, RdE 2007, 21). Vor der unmittelbaren Wirkung dieser Veränderung hat der Gesetzgeber die Parteien bewahren wollen, indem er dem Netzbetreiber die Beibehaltung der bisherigen Entgelte erlaubte.

Weiter bestimmt § 23 a Abs. 5 S. 2, dass im Falle nicht rechtzeitiger Stellung des Folgeantrages die LRB berechtigt sei, vorläufig ein Entgelt als Höchstpreis festzusetzen. Der Gesetzgeber hat mit der Vorläufigkeit einer solchen Regelung die Möglichkeit einer Rückwirkung der zu erteilenden Folgegenehmigung vorausgesetzt.

Diese für die sog. Folgeanträge geltende Rechtslage ist auch auf Erstanträge anwendbar (s.a. OLG Stuttgart, a.a.O.; OLG Stuttgart, a.a.O.).

Es ist kein Grund ersichtlich, warum Erstanträge von der Möglichkeit rückwirkender Genehmigungen ausgenommen sein sollten.

Der Gesetzgeber hat den Interessen der Netzbetreiber bei Erstanträgen Rechnung getragen, indem er diesen eine Frist von drei Monaten nach Inkrafttreten der neuen gesetzlichen Regelungen eingeräumt hat, um die für den Genehmigungsantrag erforderlichen tatsächlichen Grundlagen festzustellen und in Antragsform zu gießen (§§ 118 Abs. 1 b, 23 a Abs. 3 EnWG). Dass und in welcher Weise sich die Grundlagen für die Erhebung der Netzentgelte ändern, war den Netzbetreibern bereits ab Juli 2005 bekannt.

Einer Rückwirkung der Netzentgeltgenehmigung auf einen nach der Antragstellung liegenden Zeitpunkt steht nicht entgegen, dass die Übergangsvorschrift des § 118 Abs. 1b S. 2 EnWG auf die entsprechende Geltung von § 23 a Abs. 5 EnWG verweist.

Da § 23a ohne Übergangsvorschrift in das EnWG eingefügt worden ist, wären Netzbetreiber an Inkrafttreten des EnWG, also ab 13.7.2005 gehalten gewesen, Netzentgelte zu fordern, für die sie keine Genehmigung hatten. § 23 a Abs. 1 ist als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu verstehen. In diesem Zusammenhang verhindert § 23 a Abs. 5 EnWG, dass der Netzkunde nach dem 13.7.2005 gegenüber dem Netzbetreiber Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend macht (OLG München, Beschluss vom 13.12.2007 - Kart 14/07 -).

Schließlich ist auch der von der LRB vorgebrachte Gesichtspunkt der Gleichbehandlung aller Netzbetreiber zu berücksichtigen.

Zwar hat die Antragstellerin rechtzeitig den Antrag auf Genehmigung gestellt. Sie hatte aber das Entgelt nicht ausschließlich unter Anwendung der neuen Rechtsvorschriften (StromNEV) kalkuliert, sondern hinsichtlich der Ermittlung der Anschaffungs- und Herstellungskosten beständig eine von der (zutreffenden) Rechtsauffassung der LRB abweichende Ansicht vertreten.

Eine abweichende Ansicht soll der Antragstellerin nicht verwehrt werden. Sie ist jedoch darauf zu verweisen, den Aufforderungen der LRB zur Mitteilung bestimmter Daten in der gesetzten Frist nachzukommen, um anschließend ihre abweichende Meinung in dem vorgesehenen Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen.

Ein Rückwirkungsverbot hätte zur Folge, dass die Netzbetreiber abhängig von der Dauer des Genehmigungsverfahrens und unabhängig von der Regelung des § 21 EnWG bei Erstantragstellung ihre bislang vereinnahmten Netzentgelte behalten könnten. Dies käme Netzbetreibern zugute, die den Abschluss der Sachprüfung verzögern, indem sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen (OLG München, Beschluss vom 13.12.2007 - Kart 14/07-).

Gegen den rückwirkenden Genehmigungszeitpunkt (1.11.2006) ist nichts einzuwenden.

Die LRB hatte der Antragstellerin vor diesem Zeitpunkt entsprechende Auflagen unter Fristsetzung gemacht, denen die Antragstellerin nicht vollständig nachgekommen ist. Wie sich den Verwaltungsakten entnehmen lässt, waren der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom Juni 2006 Zwangsmaßnahmen (§ 94 EnWG) angedroht worden, sollte sie ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkommen.

Schließlich ist ihr mit Schreiben vom 26.9.2006 dargestellt worden, in welcher Weise die LRB anhand der nunmehr vorliegenden Daten entscheiden wolle.

Zudem führt die LRB unwidersprochen aus, dass zum 1.11.2006 nahezu sämtlich der 26 brandenburgischen Netzbetreiber Genehmigungen erhalten hatten, nur die hiesige Antragstellerin und eine weitere, dem Senat aus einem Parallelverfahren bekannte Antragstellerin hatten durch ihre zögerliche Mitwirkung die Genehmigung hinausschieben können. In dem Parallelverfahren hat die LRB schließlich eine vorläufige Anordnung (§ 72 EnWG) erlassen.

3. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

Eine Kostenerstattung zugunsten der Bundesnetzagentur war nicht anzuordnen. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass ihr Kosten entstanden wären, abgesehen von geringfügigen Portokosten.

Ende der Entscheidung

Zurück