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Verg W 10/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend die Vergabe Revitalisierung K... Süd, Los 1 - Erschließung der Planstraßen 1 a, 5 und 7

hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. König, die Richterin am Oberlandesgericht Eberhard und den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig

am 27.11.2007

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft - 2 VK 42/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene zu tragen.

Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 4.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Juni 2006 das Bauvorhaben Revitalisierung K... Gl-Süd, Los 1 - Erschließung der Planstraßen 1 a, 5 und 7 aus. Fünf Bieter gaben Angebote ab, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene. Die Auftraggeberin schloss das Angebot der Antragstellerin gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A aus, weil es unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten und nicht alle in den Verdingungsunterlagen gestellten Bedingungen erfüllt habe und kündigte an, den Zuschlag an die Beigeladene erteilen zu wollen.

Die 2. Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft wies mit Beschluss vom 20. Oktober 2006 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurück, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden, weil es unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 I VOB/A in der Position 2.1.10 des Leistungsverzeichnisses nicht nur die geforderten Kriterien einkalkuliert habe, sondern darüber hinaus die Gehälter der Bauleiter und Poliere, die für die Mitglieder der Bietergemeinschaft auf der Baustelle hätten arbeiten sollen. Nach der Kostenentscheidung hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) die Antragstellerin zu tragen. Die Vergabekammer stellte außerdem im Beschlusstenor zu 4. fest, dass die Beiziehung eines Rechtsbeistandes aufseiten der Auftraggeberin und der Beigeladenen nicht notwendig gewesen sei.

Gegen Punkt 4 des Beschlusses hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Ziel, die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären und der Antragstellerin die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen aufzuerlegen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde (§§ 116 I, 117 GWB) hat keinen Erfolg.

1. Die Beigeladene hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Die Anordnung der Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen durch die Antragstellerin kommt nicht in Betracht.

Eine gesetzliche Regelung, wonach die außergerichtlichen Auslagen der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabekammer, die selbst keinen Nachprüfungsantrag gestellt hat, dem im Vergabenachprüfungsverfahren unterlegenen Teil auferlegt werden könnten, fehlt. Nach § 128 IV GWB sind nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des "Antragsgegners" zu erstatten.

Nach der Rechtsprechung des Senates (Beschluss vom 12.2.2002, Verg W 9/01 - zitiert nach Juris) ist die Pflicht der unterlegenen Antragstellerin zur Erstattung der notwendigen Kosten der Beigeladenen in entsprechender Anwendung von § 162 III VwGO zwar nicht ausgeschlossen. Dennoch lässt sich die Erstattungspflicht hier nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 162 III VwGO begründen. Denn danach erscheint es nicht unbillig, dass die Beigeladene ihre eigenen außergerichtlichen Auslagen selbst trägt. Das gilt schon deshalb, weil die Antragstellerin sich nicht mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2006, VII-Verg 86/05 m.w.N.; BayObLG, Beschluss vom 20.1.2003, Verg 29/02 - zitiert nach Juris; OLG Celle, Beschluss vom 27.5.2003, 13 Verg 11/03 - zitiert nach Juris; KG, Beschluss vom 15.3.2004, 2 Verg 17/03 - zitiert nach Juris). Ein solcher Interessengegensatz liegt nicht schon dann vor, wenn die Antragstellerin lediglich den Ausschluss ihres Angebotes aus dem Verfahren bekämpft, so dass im Falle des Erfolges als Reflex die Wettbewerbsposition der Beigeladenen verschlechtert wird.

Die Beigeladene hatte es in der Hand, sich am Nachprüfungsverfahren zu beteiligen; die durch die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten entstehenden Kosten konnte sie abschätzen. Dass die Beigeladene in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Belangen durch die zu erwartende Entscheidung erheblich tangiert werden konnte, genügt für sich allein nicht, um eine Auferlegung ihrer außergerichtlichen Auslagen auf die Antragstellerin zu rechtfertigen. Denn die mögliche Beeinträchtigung ist gemäß § 109 GWB bereits Voraussetzung für die Beiladung und daher allein nicht geeignet, die Erstattung der außergerichtlichen Auslagen ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen zu rechtfertigen (so auch OLG Celle, NZBau 2000, 98). Weitere Umstände, die eine anderweitige Entscheidung als billig erscheinen lassen könnten - etwa eine gravierende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Betätigung der Beigeladenen während des Nachprüfungsverfahrens - sind nicht ersichtlich.

2. Da die Beigeladene ihre außergerichtlichen Kosten nicht von der Antragstellerin erstattet verlangen kann, kann auch nicht festgestellt werden, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I GWB, die Festsetzung des Wertes für das Beschwerdeverfahren auf § 47 I 1 GKG nach dem geschätzten Kosteninteresse.

Ende der Entscheidung