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Verg W 21/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In dem Vergabenachprüfungsverfahren (Beschwerdeverfahren)

betreffend das Bauvorhaben A ..., km ... bis ... - grundhafter Ausbau beider Richtungsfahrbahnen einschließlich Erneuerung Brückenbauwerke 7 - 10 und Lärmschutzwände, Lose 2 - 7,

hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

am 14. Dezember 2007

beschlossen:

Tenor:

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 16. Oktober 2007 (VK 38/07) bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich bis zum 10. Januar 2008 zu erklären, ob die sofortige Beschwerde zurückgenommen wird.

Gründe:

I.

Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 12. September 2006 den Ausbau beider Richtungsfahrbahnen einschließlich der Erneuerung der Brückenbauwerke 7 - 10 und Lärmschutzwände, der Bundesautobahn ... km ... bis ... (Lose 2 - 7), mit einem geschätzten Gesamtauftragswert von 12,01 Mio. € im Offenen Verfahren europaweit aus. Varianten/Alternativangebote waren zugelassen. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf die in den Verdingungs-/Ausschreibungsunterlagen, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung bzw. in der Beschreibung zum wettbewerblichen Dialog aufgeführten Kriterien erteilt werden. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 17.10.2006. Die Bieter hatten zum Nachweis ihrer Zuverlässigkeit auf gesondertes Verlangen der Vergabestelle einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen sowie ebenfalls auf gesondertes Verlangen Angaben nach § 8 Nr. 3 I lit. a) bis f) VOB/A und § 8 Nr. 5 I lit. a) bis f) VOB/A zu machen. Wegen der Mindestanforderungen verwies der Auftraggeber u.a. auf die Baubeschreibung unter Abschnitt 1.5. Nebenangebote sollten danach nicht gewertet werden, wenn sie nicht die gestalterischen Gesichtspunkte des Ausschreibungsentwurfes beinhalteten. Diese waren zwingend beizubehalten. Die Bedingungen für die Schalungen des Amtsentwurfes sollten auch für Nebenangebote gelten.

Der Auftraggeber bestimmte als Zuschlagskriterien den Preis zu 95 % sowie den technischen Wert zu 5 % mit dem Unterkriterium Qualitätssicherung.

Mit Schreiben vom 21.9.2007 versandte der Auftraggeber an die Bewerber als Anlage zum Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer den Vordruck einer Verpflichtungserklärung, der bei Erstellung des Angebotes zu berücksichtigen war.

Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot sowie fünf Nebenangebote ab. Das Nebenangebot 3 der Antragstellerin beinhaltete eine rückseitige Betonverkleidung.

Die Beigeladene reichte ein Haupt- sowie ein Nebenangebot ein. Mit ihrem Angebot erklärte sie unter anderem, dass sie Amtsträgern oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten keine Vorteile angeboten, versprochen oder gewährt und keine Verstöße gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) begangen habe. Das Angebot der Beigeladenen sah des Weiteren eine Fremdvergabe von Leistungen an diverse andere Unternehmer vor. Für die hierzu geforderte Verpflichtungserklärung verwandte sie den von dem Auftraggeber vorgegebenen Vordruck.

Der Submissionstermin fand am 26.10.2006 statt. Nach dessen Ergebnis lag die Antragstellerin mit ihrem Hauptangebot an dritter Rangstelle hinter der Beigeladenen sowie einem weiteren Bieter. Sämtliche Nebenangebote der Antragstellerin rangierten preislich hinter dem Angebot der Beigeladenen.

Der an erster Rangstelle platzierte Bieter hat der Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist bis zum 22.5.2007 nicht zugestimmt.

Mit Telefax-Schreiben vom 20.4.2007 forderte der Auftraggeber von der Beigeladenen die Vorlage aktueller Auszüge aus dem Gewerbezentralregister der einzelnen Partner der Bietergemeinschaft. Zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bietergemeinschaft forderte er "... die Aufklärung entsprechend Tatbestand nach § 8 a Nr. 1 (a - g) sowie den Nachweis gemäß § 8 a Nr. 2 hinsichtlich des Bietergemeinschaftspartners ... ."

Die Beigeladene reichte mit Schreiben vom 25.8.2007 keine Eintragungen enthaltende Gewerbezentralregisterauszüge der Bietergemeinschaftspartner an den Auftraggeber sowie Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer unter Nutzung des vorgegebenen Vordrucks und ein Schreiben der ... GmbH & Co. KG vom 23.4.2007 im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit des Unternehmens ein. In diesem Schreiben teilte die Beigeladene dem Auftraggeber mit, dass § 8 a Nr. 1 VOB/A hier nicht anwendbar sei, da diese Vorschrift erst zum 1.11.2006 wirksam geworden sei. Darüber hinaus seien die Strafbefehle des Amtsgerichts Frankfurt gegen vier zwischenzeitlich ausgeschiedene Verantwortliche wegen Angestelltenbestechung und Beihilfe zur Untreue ergangen. Ausschlussgründe wegen § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c) VOB/A lägen auf Grund von Selbstreinigungsmaßnahmen des Bieters nicht vor.

Im Ergebnis der Angebotswertung erreichte die Antragstellerin sowohl unter Berücksichtigung ihrer Nebenangebote als auch ohne deren Berücksichtigung 911 von 1.000 möglichen Punkten und belegte damit Rang 2 hinter der Beigeladenen. Im Ergebnis der Wertung wollte der Auftraggeber den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen.

Die Bedenken hinsichtlich der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bietergemeinschaft wegen deren Partners ... GmbH & Co. KG habe diese mit Schreiben vom 23.4.2007 ausräumen können. In diesem Zusammenhang berücksichtigte der Auftraggeber ergänzend eine Erklärung des Herrn ... sen. vom 22.6.2007, nach der dieser bei allen Unternehmen der ... Unternehmensgruppe in sämtlichen Angelegenheiten, die seine Gesellschafterposition betreffen, nicht mehr als Gesellschafter auftreten werde, er auf die Ausübung seiner Gesellschafterrechte unwiderruflich verzichte und keinen Einfluss mehr auf Entscheidungen des Aufsichtsrates, der Geschäftsleitung oder sonstiger strategischer oder operativer Gremien der ... Unternehmensgruppe ausüben werde. Damit verblieben ihm nach einem Vermerk des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 27.7.2007 allenfalls noch wirtschaftliche Gesellschafterrechte, eine Einflussnahme auf die Geschäftstätigkeit sei ihm danach verwehrt. Die Trennung von diesem Gesellschafter sei damit faktisch vollzogen. Sämtliche in die Korruptionsvorwürfe involvierten Personen hätten somit das Unternehmen verlassen. Zudem seien eine Reihe von organisatorischen und strukturellen Maßnahmen getroffen worden, um durch Transparenz und Kontrolle künftige Verfehlungen zu verhindern. Daher bestehe keine Veranlassung mehr, die Gesellschaften der Firmengruppe ... wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen.

Mit Schreiben vom 13.8.2007 erklärte das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung seine Zustimmung zur Erteilung des Auftrages an die Beigeladene.

Über die Absicht, den Zuschlag auf das Angebot der - in diesem Schreiben fehlerhaft bezeichneten - Beigeladenen zu erteilen, informierte der Auftraggeber mit Schreiben vom 15.8.2007, am gleichen Tage bei der Antragstellerin eingegangen. Die Antragstellerin habe nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Das Nebenangebot Nr. 3 entspreche nicht dem gestalterischen Konzept des Amtsentwurfes; es sei gestalterisch nicht gleichwertig. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 17.8.2007 rügte die Antragstellerin die Nichtberücksichtigung vergaberechtlicher Bestimmungen. Die Vorinformation des Auftraggebers vom 15.8.2007 entspreche nicht den Anforderungen des § 13 VgV. Das Angebot der Beigeladenen habe gemäß § 97 I und II GWB i.V.m. §§ 25 Nr. 1, 8 Nr. 5, 2 VOB/A ausgeschlossen werden müssen, da der Baukonzern ... laut verschiedenen Presseberichten an der so genannten IKEA-Korruptionsaffäre in nicht unwesentlichem Maße beteiligt gewesen sei. Außerdem fehle es an der zwingend geforderten Verpflichtungserklärung der Nachunternehmer gegenüber der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen. Der Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Nebenangebotes sei zu Unrecht erfolgt. Es entspreche den Mindestbedingungen und technischen Anforderungen. Die mit Schreiben vom 15.8.2007 benannten Bedingungen könnten keine Berücksichtigung finden.

Mit Schreiben vom 23.8.2007 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer und ergänzte die Begründung ihrer Rügen. Sie stellte wegen drohender Schadensersatzforderungen die Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Frage.

Der Auftraggeber hat den Nachprüfungsantrag teilweise für unzulässig und im Übrigen für unbegründet gehalten.

Der Antragstellerin fehle es an der Antragsbefugnis, soweit sie den Ausschluss ihres Nebenangebotes Nr. 3 beanstande. Selbst bei Wertung der Nebenangebote der Antragstellerin verbliebe sie auf Platz 2. Mit der Rüge der fehlenden Leistungsfähigkeit der Beigeladenen sei die Antragstellerin gemäß § 107 III GWB präkludiert, weil ihr bereits am 17.8.2007 bekannt gewesen sei, dass der Beigeladenen bzw. einem Mitglied der Beigeladenen eine Inanspruchnahme auf Schadensersatz drohe.

Die Beigeladene hat die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung verteidigt.

Die Vergabekammer hat mit der angefochtenen Entscheidung den als zulässig angesehenen Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Entscheidung des Auftraggebers, die Beigeladene nicht auf Grund fehlender Zuverlässigkeit gemäß Art. 45 I der Richtlinie 2004/18/EG (umgesetzt in § 8 a Nr. 1 I VOB/A n.F.) bzw. gemäß § 25 Nr. 1 II VOB/A i.V.m. § 8 Nr. 5 I Lit. c) VOB/A a.F. von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Zwar seien zwischenzeitlich Personen, deren Verhalten dem Bietergemeinschaftsmitglied ...l GmbH & Co. KG zuzurechnen sei, rechtskräftig verurteilt worden, jedoch nicht wegen der abschließend in § 8 a Nr. 1 I VOB/A bezeichneten Katalogstraftaten. Anhaltspunkte für eine Überschreitung des dem Auftraggeber von § 25 Nr. 1 II VOB/A i.V.m. § 8 Nr. 5 I lit. c) VOB/A a.F. eingeräumten Beurteilungsspielraumes bei der Entscheidung, die Beigeladene wegen einer ihre Zuverlässigkeit in Frage stellenden nachweislichen schweren Verfehlung von der weiteren Teilnahme am Wettbewerb auszuschließen, seien nicht ersichtlich. Nicht ersichtlich sei, dass der Auftraggeber unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Angebotswertung zugunsten des Selbstreinigungsprozesses der ... GmbH & Co. KG unangemessen verzögert habe. Umstände, die die Eignung des Bieters beträfen, habe der öffentliche Auftraggeber jedenfalls bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens mit der rechtswirksamen Erteilung des Zuschlags zu berücksichtigen. Die Tatsache, dass das Bietergemeinschaftsmitglied ... GmbH & Co. KG seine Zuverlässigkeit erst auf gesonderte Aufforderung des Auftraggebers gerechtfertigt habe, stelle die Zuverlässigkeit der Beigeladenen nicht infrage, weil der Auftraggeber Unterlagen/Angaben zum Nachweis der Zuverlässigkeit erst auf sein gesondertes Verlangen gefordert habe.

Das Angebot der Beigeladenen sei auch nicht gemäß §§ 25 Nr. 1 I lit. b), 21 Nr. 1 II VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Erklärungen der Beigeladenen seien nicht wegen der Ermittlungsverfahren und Verurteilungen das Bietergemeinschaftsmitglied ... GmbH & Co. KG unvollständig und nicht wahrheitsgemäß. Die Beigeladene habe die erforderlichen Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmer beigebracht. Dahinstehen könne, ob das Nebenangebot Nr. 3 der Antragstellerin zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Die Antragstellerin sei auch insoweit nicht in ihren Rechten verletzt, weil sie selbst unter Einbeziehung ihrer Nebenangebote unverändert an zweiter Rangstelle gelegen hätte.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der zulässigen sofortigen Beschwerde.

Die Antragstellerin ist unverändert der Auffassung, das Angebot der Beigeladenen sei gemäß § 25 Nr. 1 I lit. b) i.V.m. § 21 Nr. 1 I VOB/A zwingend auszuschließen. Mit Schreiben vom 20.4.2007 habe der Auftraggeber die Beigeladene aufgefordert, "nochmals eine Verpflichtungserklärung für die Leistungen anderer Unternehmer (Nachunternehmer) aus denen die Bietergemeinschaft besteht bzw. hervorgeht, für den die Nachunternehmerleistungen erbracht wird" beizubringen. Der Auftraggeber habe nochmals darauf hingewiesen, nur seinen eigenen Vordruck "Verpflichtungserklärung Leistungen anderer Unternehmer" zu akzeptieren. Bei dem mit Schreiben des Auftraggebers vom 20.4.2007 übersandten Vordruck handele es sich um einen solchen, der einen anderen Erklärungsgehalt habe, als der vom Auftraggeber selbst gefertigte Vordruck, der mit den Verdingungsunterlagen im Herbst des Jahres 2006 versandt worden sei. Würden die vom Auftraggeber geforderten Erklärungen innerhalb der hierfür gesetzten Fristen vom Bieter nicht vollständig abgegeben, sei das Angebot zwingend auszuschließen. Davon, dass die Beigeladene diese Frist nicht eingehalten habe, sei auf Grund des Schreibens des Auftraggebers vom 10.10.2007 auszugehen.

Der Auftraggeber habe das Angebot der Beigeladenen fehlerhaft gewertet. Er habe bei der zunächst zweitplazierten Beigeladenen keine vollständige Eignungsprüfung auf der zweiten Wertungsstufe im Sinne des § 25 Nr. 2 VOB/A durchgeführt. Der Auftraggeber habe Kenntnis von der Verwicklung der ... GmbH & Co. KG in die seit dem Jahr 2005 bekannte IKEA-Korruptionsaffäre gehabt.

Schließlich sei die Beigeladene wegen Unzuverlässigkeit des Bietergemeinschaftspartners ... GmbH & Co. KG gemäß §§ 25 Nr. 1 II, 8 Nr. 5 lit. c), 24 Nr. 1 II VOB/A zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen. Das Ermessen des Auftraggebers sei auf Null reduziert. Maßgeblich für die Feststellung der Eignung sei bereits nicht der Zeitpunkt der abschließenden Wertungsentscheidung, sondern der des Ablaufs der Angebotsfrist. Zu diesem Zeitpunkt sei die Beigeladene nicht geeignet gewesen. Die Vergabekammer habe die Schwere der unstreitig vorliegenden Verfehlungen außer Betracht gelassen. Darüber hinaus würden die behaupteten Selbstreinigungsmaßnahmen, wenn sie denn berücksichtigt werden könnten, zu keinem anderen Ergebnis führen können.

Die Antragstellerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben;

2. dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Bietergemeinschaft ... zu erteilen;

3. für den Fall der bereits erfolgten Zuschlagserteilung festzustellen, dass der zustande gekommene Vertrag nichtig und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist;

4. die Angebotswertung nach der Auffassung des Vergabesenats durchzuführen;

5. die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 I 3 GWB bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern;

6. hilfsweise, die aufschiebende Wirkung vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Antrag zu Nr. 6 zu verlängern;

7. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 IV GWB für notwendig zu erklären;

8. die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin und Beschwerdeführerin erforderlichen Kosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

Der Auftraggeber beantragt,

1. die Anträge 5 und 6 der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen,

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Der Auftraggeber verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die sofortige Beschwerde sei offensichtlich unbegründet.

Die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene habe die mit Schreiben vom 20.4.2007 versandten Vordrucke nicht für sämtliche als Nachunternehmer vorgesehenen Unternehmen innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten Frist, d.h. bis zum 25.4.2007, vorgelegt, sei unsubstantiiert und unbewiesen, mithin eine bloße Vermutung. Die Beigeladene habe die korrekt ausgefüllten Erklärungen für alle Nachunternehmer eingereicht. Ebenso unsubstantiiert wie unzutreffend behaupte die Antragstellerin, er, der Auftraggeber habe keine vollständige Eignungsprüfung auf der zweiten Wertungsstufe im Sinne des § 25 Nr. 2 VOB/A durchgeführt. Vielmehr habe er ausweislich der Vergabeakte eine ordnungsgemäße Angebotsprüfung und -wertung - auch auf der zweiten Stufe - vorgenommen.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16.10.2007 sei die Vermutung der Antragstellerin falsch, der Auftraggeber habe zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von der Verwicklung der ... GmbH & Co. KG in die seit dem Jahr 2005 bekannte IKEA-Korruptionsaffäre gehabt. Vor April 2007 habe er keine Kenntnis davon gehabt. Unzutreffend sei die Behauptung der Antragstellerin, die Beigeladene sei im Zeitpunkt der Abgabe des Angebots nicht in der erforderlich Weise zuverlässig gewesen. Die Eignung des Bieters betreffende Umstände seien zudem jedenfalls bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

Die Trennung von einem Gesellschafter sei auch nicht Mindestvoraussetzung einer erfolgreich vollzogenen Selbstreinigung. Maßgeblich sei vielmehr, ob der Gesellschafter noch Einfluss auf das operative Geschäft habe.

Die Beigeladene beantragt,

1. den Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 I 3 GWB bis zur endgültigen Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, zurückzuweisen,

2. den hilfsweise gestellten Antrag, die aufschiebende Wirkung vorläufig zu verlängern, zurückzuweisen,

3. die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beigeladene verteidigt ebenfalls die angefochtene Entscheidung.

II.

1. Der im gegenwärtigen Stadium des Beschwerdeverfahrens allein zu bescheidende Antrag des Antragstellers auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (§ 118 I 3 GWB) hat keinen Erfolg. Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 I 3 GWB sind die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 II GWB). Da das mit dem Antrag nach § 118 I 3 GWB eingelegte Rechtsmittel in der Hauptsache unbegründet ist, war entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Senates (Beschluß vom 21.4.2006, Verg W 1/06) die gemäß § 118 I 2 GWB zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist endende Suspensivwirkung der sofortigen Beschwerde schon deshalb nicht zu verlängern (so auch OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung, vgl. Beschluß vom 24.9.2002, Verg 48/02).

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat nach Lage der Dinge keine Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin hat den Prüfungsumfang des Senates auf die im Beschwerdevorbringen behandelten Rügen und Vergaberechtsfehler beschränkt (§ 117 II Nr. 1 GWB). Nur diese sind daher noch im Beschwerdeverfahren zu prüfen. Sie führen im Ergebnis nicht zu einer Änderung der Vergabekammerentscheidung.

a) Das Angebot der Beigeladenen war entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht wegen mangelnder Vollständigkeit gemäß § 25 Nr. 1 I lit. b i.V.m. § 21 Nr. 1 I VOB/A zwingend auszuschließen.

Der Senat hat sich durch Einsichtnahme in die Vergabeakte davon überzeugt, dass die Beigeladene die korrekt ausgefüllten Erklärungen für alle Nachunternehmer auf dem von dem Auftraggeber vorgegebenen Vordruck mit dem Angebot fristgemäß eingereicht hat. Das Angebot der Beigeladenen war damit von Anfang an vollständig. Diese Vollständigkeit ihres Angebots wäre auch dann nicht entfallen, wenn die Beigeladene der im Schreiben vom 20. 4. 2007 enthaltenen Aufforderung der Auftraggeberin, nochmals Nachunternehmererklärungen auf neuen Formblättern einzureichen, nicht oder nicht fristgemäß nachgekommen wäre. Die Aufforderung war angesichts der Tatsache, daß die Bieter die in der Vergabebekanntmachung geforderten Nachunternehmererklärungen und damit vollständige Angebote schon abgegeben hatten, vergaberechtswidrig. Denn es bestand inhaltlich kein Grund, erneute Nachunternehmererklärungen zu fordern. Anlass war für die Auftraggeberin lediglich der Umstand, dass nach der Angebotsfrist das für die Abgabe der Nachunternehmerklärungen zu verwendende Formular geändert worden ist. Die von der Auftraggeberin erneut geforderte Nachunternehmerklärung hatte entgegen der Auffassung der Antragstellerin keinen anderen Gehalt, der Einfluss auf die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Bieter hätte haben können. Der Unterschied des alten und des neuen Formulars besteht lediglich darin, dass der Nachunternehmer nach dem alten Formular erklärt, dem Bieter die bezeichneten Leistungen zu erbringen, nach dem neuen Formular der Bieter, dem der Nachunternehmer die Leistung erbringt, namentlich bezeichnet wird. In beiden Formularen erklären daher die Nachunternehmer der Beigeladenen, dieser, d.h. der Bietergemeinschaft, die bezeichneten Leistungen zu erbringen.

b) Aus der Tatsache, dass der Auftraggeber die Eignung der Beigeladenen zunächst bejaht, dann aber einer erneuten Nachprüfung unterzogen hat und auf Grund neu gewonnener Erkenntnisse wiederum bejaht hat, kann auf einen Vergabefehler im Sinne von § 25 Nr. 2 VOB/A bei der Wertung des Angebots der Beigeladenen nicht geschlossen werden.

Aus der Vergabeakte ergibt sich, dass der Auftraggeber auf der zweiten Wertungsstufe die Eignung der Beigeladenen vollständig geprüft und im Ergebnis dieser Prüfung bejaht hat. Dass die zunächst vorgenommene Eignungsprüfung vergaberechtswidrig unvollständig gewesen ist, kann nicht angenommen werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Auftraggeber entgegen seinen Erklärungen und denen seiner Mitarbeiterin S... in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 16.10.2007 vor April 2007 Kenntnis von der Verwicklung der ... GmbH & Co. KG in die so genannte IKEA-Korruptionsaffäre Kenntnis hatte, zeigt weder die Antragstellerin auf, noch sind sie sonst ersichtlich.

Aus der Tatsache, dass der Auftraggeber später neue Erkenntnisse zum Anlass genommen hat, die bereits bejahte Eignung der Beigeladenen nochmals zu überprüfen, kann - weil eine derartige Überprüfung wie weiter unten ausgeführt vergaberechtlich zulässig und geboten ist - nicht geschlossen werden, dass die zunächst vorgenommene Eignungsprüfung vergaberechtswidrig unvollständig gewesen wäre. Im Übrigen wäre dieser - unterstellte - Vergaberechtsfehler durch die erneute vollständige Angebotswertung behoben worden.

c) Zu recht hat der Auftraggeber die Beigeladene nicht wegen mangelnder Eignung (Unzuverlässigkeit) des Bietergemeinschaftsmitglieds ... GmbH & Co. KG gemäß §§ 25 Nr. 1 II, 8 Nr. 5 lit. c) VOB/A ausgeschlossen.

aa) Die Eignung der Bieter wird - anders als die Vollständigkeit der Angebote und der geforderten Eignungsnachweise - in Offenen Verfahren nicht bezogen auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe oder den Fristablauf für die Einreichung der Nachweise, sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Wertung bzw. des Zuschlags geprüft. Würde man bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe allein abstellen, könnte nicht berücksichtigt werden, dass die Eignung zu diesem Zeitpunkt vorliegen, durch die weitere Entwicklung des Vergabeverfahrens jedoch entfallen sein kann. Der Auftraggeber kann jedoch nach dem gesamten Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens - nämlich das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln - nicht dazu gezwungen werden, einem bei Angebotsabgabe zunächst geeigneten Bieter einen Auftrag zu erteilen, dessen Eignung und Zuverlässigkeit nach während des Vergabeverfahrens gewonnenen Erkenntnissen im Zeitpunkt der Wertung oder des Zuschlags nicht mehr gegeben ist. Im Umkehrschluss ergibt sich hieraus, dass der Auftraggeber, auch wenn die Eignung im Zeitpunkt der Angebotsabgabe zweifelhaft oder nicht vorhanden ist, bei der Wertung berücksichtigen kann, dass die Eignung durch während des Vergabeverfahrens eingetretene Umstände hergestellt worden ist. Das muss auch dann gelten, wenn die Eignung eines Bieters wie im vorliegenden Fall wegen schwerer Verfehlungen zunächst zweifelhaft, wegen ergriffener "Selbstreinigungsmaßnahmen" aber als wiederhergestellt angesehen werden muss.

Dieser Auffassung steht, anders als die Antragstellerin meint, § 25 Nr. 2 II VOB/A nicht entgegen. Vielmehr findet sie im Gegenteil in der genannten Vorschrift, nach der bei beschränkter Ausschreibung und bei freihändiger Vergabe nur Umstände zu berücksichtigen sind, die nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, eine zusätzliche Stütze, weil sie ausdrücklich die "Wiederaufnahme" der durch die Vorauswahl der Bieter (§ 8 Nr. 4 VOB/A) zunächst abgeschlossenen Eignungswertung ermöglicht, wenn nachträglich Tatsachen entstanden sind oder bekannt werden, die Zweifel an der Eignung begründen (Dähne in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 2. Aufl., Rn. 47 zu § 25 VOB/A).

bb) Selbst wenn davon ausgegangen werden kann, dass Mitarbeiter des Bietergemeinschaftsmitglieds ... GmbH & Co. KG diesem Bietergemeinschaftsmitglied zurechenbar schwere Verfehlungen begangen haben und dies wiederum der beigeladenen Bietergemeinschaft zurechenbar ist, so kann nicht festgestellt werden, dass die Beurteilung des Auftraggebers fehlerhaft ist, die Zuverlässigkeit der Beigeladenen sei deshalb nicht in Frage gestellt. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Beigeladene auf Grund ihres Verhaltens nicht mehr die Gewähr dafür bieten würde, die verlangte Leistung in der geforderten Weise zu erbringen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.7.2004, 11 Verg 6/04 - zitiert nach Juris).

Der Senat folgt der Einschätzung der Vergabekammer, wonach auf Grund der von der Beigeladenen bzw. ihres Bietergemeinschaftsmitglieds zur "Selbstreinigung" des Unternehmens ergriffenen Maßnahmen die Feststellung des Auftraggebers, die Beigeladene besitze die für die konkrete Auftragsvergabe erforderliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit, nicht zu beanstanden ist. Zutreffend hat die Vergabekammer darauf abgestellt, dass der Auftraggeber die Prognoseentscheidung, ob die Zuverlässigkeit des Bieters (weiterhin) ungewiss erscheint, unter Würdigung aller Umstände zu treffen hat. Wesentlichen Einfluss auf diese Prognoseentscheidung hat der Umstand, ob das Unternehmen geeignete Maßnahmen ergriffen hat, die eine Wiederherstellung der Zuverlässigkeit des Unternehmens dauerhaft gewährleisten (OLG Düsseldorf Beschl. v. 9.4.2003 - Verg 43/02; OLG Frankfurt Beschl. v. 20.7.2004 - 11 Verg 6/04).

Die Beurteilung des Auftraggebers, dass die Beigeladene auf Grund der glaubwürdig dargestellten Maßnahmen zur "Selbstreinigung" der ... GmbH & Co. KG die erforderliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzt, ist nicht zu beanstanden.

Dabei durfte der Auftraggeber berücksichtigen, dass die rechtskräftig verurteilten Mitarbeiter des Unternehmens nicht mehr für die Unternehmensgruppe tätig sind und über keinerlei Einflussmöglichkeiten mehr auf Vorgänge innerhalb des Unternehmens verfügen. Er durfte ebenfalls in seine Beurteilung mit einfließen lassen, dass der rechtskräftig verurteilte Gesellschafter ... sen. nach dessen Erklärung vom 22.6.2007 auf Grund einer glaubwürdigen Darstellung der J... GmbH & Co. KG als Mitglied der Beigeladenen nicht mehr in seine Gesellschafterposition betreffenden Angelegenheiten als Gesellschafter auftreten wird, auf die Ausübung seiner Gesellschafterrechte unwiderruflich verzichtet hat und keinen Einfluss mehr auf Entscheidungen des Aufsichtsrates, der Geschäftsleitung oder sonstiger strategischer oder operativer Gremien der Unternehmensgruppe ausüben wird. Auch die Einschätzung des Auftraggebers und in Übereinstimmung damit der Vergabekammer, dass auf Grund der Erklärungen des Herrn ... sen., insbesondere seiner Erklärung vom 22.6.2007 gegenüber dem Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung, die organisatorische sowie personelle Trennung gewährleistet sei und eine verantwortliche Betätigung für das Unternehmen danach nicht vorliege, ist nicht zu beanstanden.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet die weitere Einschätzung des Auftraggebers und der Vergabekammer, dass die ... GmbH & Co. KG auch die notwendigen organisatorischen Konsequenzen gezogen hat. Zutreffend wird in diesem Zusammenhang im angefochtenen Beschluss darauf verwiesen, dass Verwaltung und operativer Bereich durch die Neugründung der ... Bauservice GmbH & Co. KG getrennt wurden. Bedeutsam ist dafür auch der weitere Umstand, dass die Geschäftsführung der ... Bauservice GmbH & Co. KG personell unabhängig von der Geschäftsführung für den operativen Bereich ist.

Schließlich durften Auftraggeber und Vergabekammer die weiteren von der ... GmbH & Co. KG ergriffenen Präventivmaßnahmen, nämlich

- die Einrichtung einer neuen Abteilung Revision/Compliance,

- die Einrichtung einer Clearingstelle, die sich mit der Angebots- und Auftragsstrategie befasst und diese hinterfragen soll,

- die künftige externe anwaltliche Prüfung externer Provisions- und Beraterverträge,

- die Einführung eines Wertemangements in der Unternehmensgruppe,

- den Beitritt zum "Ethik-Management der Bauwirtschaft e.V."

als geeignet ansehen, eine Wiederholung der Verfehlungen zu erschweren bzw. unmöglich zu machen.

Der Senat folgt der Einschätzung der Vergabekammer, dass diese Maßnahmen in der Zusammenschau belegen, dass die ... GmbH & Co. KG bzw. die Unternehmensgruppe die "Selbstreinigung" ernsthaft und konsequent betrieben hat, um die in der Vergangenheit vorgekommenen Verfehlungen für die Zukunft auszuschließen. Es ist davon auszugehen, dass die Maßnahmen erwarten lassen, dass das Unternehmen auch in Zukunft etwaig auftretenden Verdachtsmomenten nachgehen und bei Vorliegen eines hinreichenden Verdachtes die gebotenen personellen und/oder organisatorischen Konsequenzen ziehen wird. Fehlerfrei und folgerichtig hat die Vergabekammer die Feststellung des Auftraggebers als vergaberechtskonform angesehen, dass die Bietergemeinschaft insgesamt die erforderliche

Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitze.

Die Auftraggeberin durfte auch die Erklärungen des Bietergemeinschaftsmitglieds der Beigeladenen als glaubhaft werten, weil sich die ... GmbH & Co. KG ausdrücklich damit einverstanden erklärte, dass die Auftraggeberin bei der Bayerischen Obersten Baubehörde die Materialien anfordern könne, die die genannten Maßnahmen dokumentierten und zudem selbst anbot, die Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bestätigt wird die Glaubhaftigkeit der Erklärungen der ... GmbH & Co. KG durch das Schreiben der Obersten Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern vom 15.5.2007, nach dem Meldungen über Bewerbungen der ... GmbH & Co. KG mit sofortiger Wirkung entfallen. Entsprechendes gilt für das Schreiben der Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main vom 15.5.2007, durch das diese die OFD-Verfügung vom 6.2.2007 nach Prüfung der Dokumentation über die durchgeführten Selbstreinigungsmaßnahmen und nach Rücksprache mit der Obersten Bayerischen Baubehörde aufgehoben und das gegenüber der ... GmbH & Co. KG eröffnete Anhörungsverfahren beendet hat.

Die mit dem Beschwerdevorbringen dagegen vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Wie bereits ausgeführt kommt es bereits für die Feststellung der Eignung nicht auf den Zeitpunkt der Angebotsabgabe an. Schon deshalb ist es unerheblich, ob "Selbstreinigungsmaßnahmen" in diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen waren. Ebenso wenig ist danach entscheidend, dass die Trennung vom geschäftsführenden Gesellschafter ... sen. im Zeitpunkt der Angebotsabgabe möglicherweise nicht abgeschlossen war. Es kann auch nicht angenommen, dass hier der Beurteilungsspielraum des Auftraggebers auf der Tatbestandsseite bei der Frage, ob die Beigeladene trotz der schweren Verfehlungen noch die für die Auftragsvergabe erforderliche Eignung aufweist, auf Null reduziert ist. Dafür kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der ehemals geschäftsführende Gesellschafter der ... GmbH & Co. KG ... sen. formal als Gesellschafter ausgeschieden ist. Maßgeblich ist vielmehr der tatsächliche Einfluss des Gesellschafters, der schwere Verfehlungen begangen haben soll, auf das operative Geschäft. Die formale Gesellschafterstellung allein hindert die Wiederherstellung der - unterstellt - weggefallenen Eignung des Unternehmens nicht, wenn insgesamt ausreichende Vorkehrungen getroffen wurden, damit dieser Gesellschafter schwere Verfehlungen im Rahmen seiner dem Unternehmenden zuzurechnenden geschäftlichen Tätigkeit nicht mehr begehen kann. Das konnte hier vom Auftraggeber auf Grund der von der ... GmbH & Co. KG getroffenen Maßnahmen im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes rechtsfehlerfrei festgestellt werden. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Schwere der hier in Rede stehenden Verfehlungen, die die Antragstellerin lediglich derart schwer vom Auftraggeber gewichtet wissen will, dass die von der ... GmbH & Co. KG ergriffenen Maßnahmen nicht ausreichend seien und deshalb die Eignung der Beigeladenen nur verneint werden kann.

d) Ein Vergabefehler liegt auch nicht darin dass der Auftraggeber hier in vergaberechtswidriger Weise auf das Wettbewerbsergebnis durch künstliche Verzögerung des Vergabeverfahrens Einfluss genommen hat, um der Beigeladenen die Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit zu ermöglichen. Zwar hat objektiv das Verfahren eine erhebliche Zeit gedauert; dies hatte aber ersichtlich seinen Grund nicht in mutwilligem Verhalten des Auftraggebers, sondern darinž dass an der streitgegenständlichen Vergabeentscheidung mehrere Behörden auf verschiedenen Stufen bis zur Bundesverwaltung beteiligt werden mussten.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt. Sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.

Ende der Entscheidung