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Hinweise des Senats: Teilweise Parallelsachen 18. März 2009 - 10 AZR 293/08 - und - 10 AZR 338/08 - (vorliegend, führend)

10 AZR 338/08

Verkündet am 18. März 2009

In Sachen

hat der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Freitag, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Marquardt, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler sowie die ehrenamtlichen Richter Simon und Ohl für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 30. Januar 2008 - 5 Sa 185/07 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 1. März 2007 - 2 Ca 2377/06 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 313,32 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2006 zu zahlen.

3. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte 86 % und die Klägerin 14 % zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch darüber, ob der Klägerin für die Monate November 2005 bis März 2006 sowie Mai 2006 eine tarifliche Funktionszulage in rechnerisch unstreitiger Höhe von monatlich 52,22 Euro brutto zusteht.

Die Klägerin ist seit 1995 im Markt der Beklagten in H als Verkäuferin/Kassiererin tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag über Gehälter, Löhne und Ausbildungsvergütungen für den Einzelhandel im Bundesland Sachsen-Anhalt (ETV) Anwendung. Im rückwirkend zum 1. Juli 2005 in Kraft getretenen ETV vom 3. Februar 2006 heißt es:

"§ 2

Gehaltsregelung

A. Allgemeines

...

e) Funktionszulagen

1. AlleinverkäuferInnen in Zweiggeschäften, die nicht ständig allein tätig sind, erhalten eine Funktionszulage von 8 % ihres Tarifgehaltes.

2. Telefonisten/Telefonistinnen mit anderen, jedoch nicht überwiegenden Tätigkeiten nach Merkmalen der Gruppe K 3 erhalten eine Funktionszulage von 8 % ihres Tarifgehaltes.

3. SB-KassiererInnen erhalten in den Monaten, in denen sie auf Anweisung der Geschäftsleitung im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden an Ausgangskassen (check-out) tätig sind, eine Funktionszulage von 4 % ihres Tarifgehaltes.

..."

Die Klägerin war im Anspruchszeitraum teilzeitbeschäftigt mit einer monatlichen Arbeitszeit von 110 Stunden. Die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit betrug 38 Stunden. Die Beklagte zahlte bis einschließlich August 2005 allen in ihrem Markt in H tätigen Kassenkräften mit einer monatlichen Arbeitszeit von mehr als 103,9 Stunden eine Funktionszulage iHv. 4 % ihres Gehalts. In einem Schreiben der Beklagten vom 8. September 2005 heißt es zur Zahlung der Funktionszulage:

"Funktionszulage laut Tarifvertrag des Einzelhandels Sachsen-Anhalt

Liebe Mitarbeiter des Kassenbereiches,

wie bereits in den Mitarbeiterbesprechungen im Monat August genannt, kann die Kassierzulage ab September nur noch entsprechend der tariflichen Regelung gezahlt werden.

Das heißt:

SB-Kassiererinnen erhalten in den Monaten, in denen sie auf Anweisung der Geschäftsleitung im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden an Ausgangskassen (checkout) tätig sind, eine Funktionszulage von 4 % des Tarifgehaltes.

Dies bedeutet, dass im Monat reine Arbeitsstunden an der Kasse von 103,9 Stunden geleistet werden müssen. Beginnend ab September werden wir diese Zulage nur noch an die berechtigten Mitarbeiter zahlen.

..."

Auf Anweisung der Geschäftsleitung war die Klägerin im November 2005 74,53 Stunden an einer Ausgangskasse tätig, im Dezember 2005 77,25 Stunden, im Januar 2006 78,22 Stunden, im Februar 2006 99,20 Stunden, im März 2006 93,53 Stunden und im Mai 2006 71,09 Stunden. Die Beklagte zahlte ihr für diese Monate die tarifliche Funktionszulage nicht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die in § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV genannte Voraussetzung einer Tätigkeit von mehr als 24 Stunden im Wochendurchschnitt an einer Ausgangskasse für den Anspruch auf die Funktionszulage gelte nur für Vollzeitbeschäftigte. Diese müssten somit monatlich mehr als 103,9 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse arbeiten, um die Zulage zu erhalten. Einer Teilzeitbeschäftigten mit einer monatlichen Arbeitszeit von 110 Stunden stehe die tarifliche Funktionszulage bereits dann zu, wenn sie monatlich mindestens 70 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig sei. Ein anderes Verständnis würde Teilzeitbeschäftigte bei der Zahlung des Arbeitsentgelts benachteiligen und gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG verstoßen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 313,32 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. November 2006.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, der Anspruch auf die tarifliche Funktionszulage setze auch bei Teilzeitbeschäftigten eine Tätigkeit an einer Ausgangskasse von 103,9 Stunden im Monat voraus. Dies habe sie bis August 2005 verkannt und irrtümlich angenommen, sie sei bei einer monatlichen Arbeitszeit von mehr als 103,9 Stunden zur Zahlung der Zulage verpflichtet. Es liege keine rechtswidrige Ungleichbehandlung von Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigten vor. Auch Teilzeitbeschäftigte hätten Anspruch auf die Funktionszulage, wenn sie mehr als 103,9 Arbeitsstunden im Monat an einer Ausgangskasse tätig gewesen seien.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Klägerin steht die beanspruchte tarifliche Funktionszulage zu.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV knüpfe den Anspruch auf die Funktionszulage auch bei einer Teilzeitbeschäftigung an die Tätigkeit an einer Ausgangskasse von im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden. Hätten die Tarifvertragsparteien Teilzeitbeschäftigten die Zulage nach Maßgabe ihrer (anteiligen) Wochen- bzw. Monatsarbeitszeit gewähren wollen, hätte die Aufnahme des (statischen) Schwellenwertes von 24 Wochenstunden in der Tarifregelung keinen Sinn. Die tarifliche Regelung sei mit § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG vereinbar. Die Klägerin werde als Teilzeitbeschäftigte nicht schlechter behandelt als eine vergleichbare Vollzeitbeschäftigte. Sie erhalte die tarifliche Funktionszulage, wenn sie wie eine Vollzeitbeschäftigte im Monat im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig sei. Auch eine Vollzeitbeschäftigte habe keinen Anspruch auf die Funktionszulage, wenn sie diese Voraussetzung nicht erfülle.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Die Klägerin hat für die Monate November 2005 bis März 2006 sowie Mai 2006 bei gesetzeskonformer Auslegung des § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV Anspruch auf die tarifliche Funktionszulage iHv. 4 % ihres Tarifgehalts und somit für sechs Monate auf 313,32 Euro brutto. Über die Höhe der monatlichen Funktionszulage von 52,22 Euro brutto besteht kein Streit. Nach den von der Beklagten nicht mit Gegenrügen angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts war die Klägerin im November 2005 74,53 Stunden, im Dezember 2005 77,25 Stunden, im Januar 2006 78,22 Stunden, im Februar 2006 99,20 Stunden, im März 2006 93,53 Stunden und im Mai 2006 71,09 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig. Sie wurde in den Monaten des Anspruchszeitraums somit jeweils zu mehr als 63,16 % ihrer Arbeitszeit und damit zu mehr als 24/38 ihrer Arbeitszeit als SB-Kassiererin an einer Ausgangskasse eingesetzt. Der Anteil der Tätigkeit der Klägerin an einer Ausgangskasse übertraf damit den bei einer vollzeitbeschäftigten SB-Kassiererin für den Anspruch auf die Zulage erforderlichen Anteil.

1. Allerdings zwingt der Wortlaut der von den Tarifvertragsparteien in § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV getroffenen Regelung nicht zu der Annahme, dass Teilzeitbeschäftigten schon dann die Funktionszulage zusteht, wenn sie zu mehr als 24/38 ihrer Arbeitszeit im Wochendurchschnitt auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig sind. Die Tarifvorschrift spricht von einer Tätigkeit von "im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden an Ausgangskassen". Diese Formulierung lässt die Auslegung zu, dass für den Anspruch auf die Zulage das Stundenmaß von 24 Stunden sowohl von Vollzeitbeschäftigten als auch von Teilzeitbeschäftigten erreicht werden muss. Der Wortlaut der Tarifvorschrift hindert jedoch auch die Auslegung nicht, dass der Anspruch auf die Funktionszulage eine Tätigkeit an einer Ausgangskasse von im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden nur bei einer Vollzeitbeschäftigung voraussetzt und bei einer Teilzeitbeschäftigung ein geringeres Stundenmaß genügt.

2. Für diese Auslegung des § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV spricht, dass eine tarifliche Funktionszulage eine zusätzliche Vergütung für eine bestimmte Tätigkeit darstellt und keine Erschwerniszulage ist (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18 = EzBAT BAT N §§ 22, 23 Funktionszulage Nr. 6). Sie ist daher ebenso wie die Grundvergütung nach § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG an Teilzeitbeschäftigte in einer der vereinbarten Arbeitszeit entsprechenden Höhe zu zahlen. Eine Gleichbehandlung teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer beim Arbeitsentgelt oder bei anderen teilbaren geldwerten Leistungen nach dem in § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gesetzlich normierten sog. Pro-rata-temporis-Grundsatz schließt von vornherein eine Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit aus (BAG 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15). Eine nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigte Benachteiligung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten läge aber vor, wenn § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV so ausgelegt würde, dass auch Teilzeitbeschäftigte für den Anspruch auf die tarifliche Funktionszulage stets im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig sein müssten. Teilzeitbeschäftigte mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 24 Stunden hätten bei dieser Auslegung der Tarifvorschrift selbst dann keinen Anspruch auf die tarifliche Funktionszulage in Höhe von 4 % ihres Tarifgehalts, wenn sie auf Anweisung der Geschäftsleitung ausschließlich an Ausgangskassen tätig sind, während einem Vollzeitbeschäftigten die zusätzliche Vergütung bereits dann zustünde, wenn er zu mehr als 24/38 seiner Arbeitszeit an einer Ausgangskasse eingesetzt wird. Eine solche unterschiedliche Behandlung Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigter stellte eine Abweichung vom Pro-rata-temporis-Grundsatz zum Nachteil des Teilzeitbeschäftigten dar, ohne dass dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Die Tarifvorschrift verstieße damit gegen das Diskriminierungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG.

3. Allerdings steht es den Tarifvertragsparteien frei, den Anspruch auf eine tarifliche Zulage an Erschwernisse zu binden und für deren Vorliegen eine Mindestzahl von Stunden festzulegen. Dies kann bewirken, dass ein Teilzeitbeschäftigter aufgrund seiner verminderten Arbeitszeit das für den Anspruch auf die Erschwerniszulage erforderliche Stundenmaß nicht erreichen kann. Liegen die äußeren Umstände, die nach der Vorstellung der Tarifvertragsparteien eine Erschwernis für die Tätigkeit begründen, nicht im erforderlichen zeitlichen Umfang vor, wird ein Teilzeitbeschäftigter regelmäßig nicht ohne sachlichen Grund beim Arbeitsentgelt gegenüber einem Volllzeitbeschäftigten unterschiedlich behandelt, wenn er die Erschwerniszulage nicht erhält. Bei der in § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV geregelten Zulage handelt es sich jedoch nicht um eine Erschwerniszulage, sondern um eine Funktionszulage.

a) Das folgt bereits aus der Überschrift zu § 2 Abschn. A Buchst. e ETV "Funktionszulagen" und dem Wortlaut in Ziff. 3 dieser Vorschrift. Schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und auch nach dem der Tarifvertragsparteien wird eine Zulage, die eine besondere Erschwernis abgelten soll, regelmäßig nicht als Funktionszulage bezeichnet (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 18 = EzBAT BAT N §§ 22, 23 Funktionszulage Nr. 6). Zwar kann eine bestimmte Funktion auch beinhalten, dass die dabei zu verrichtende Arbeit "schwerer" im Sinne von schwieriger ist; das stellt jedoch keine Erschwernis der Arbeit dar, für die eine Erschwerniszulage in Betracht käme (BAG 17. April 1996 - 10 AZR 617/95 - aaO.; vgl. 11. Juni 1997 - 10 AZR 784/96 - AP BMT-G II § 24 Nr. 2). Eine Erschwernis wird vielmehr durch äußere Umstände begründet, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Eine tarifliche Funktionszulage ist demgegenüber Arbeitsentgelt für die Verrichtung der Arbeit in einer bestimmten Funktion. Es handelt sich regelmäßig um eine Vergütung für eine herausgehobene Tätigkeit, die den Tätigkeitsmerkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entspricht, mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe nach dem Willen der Tarifvertragsparteien jedoch nicht angemessen bezahlt ist.

b) Außer dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 3 ETV spricht auch die Höhe der Zulage für eine Funktions- und gegen eine Erschwerniszulage. Die Höhe der Zulage beträgt 4 % des Tarifgehalts. Dies bewirkt, dass Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten auch dann die tarifliche Zulage in unterschiedlicher Höhe zusteht, wenn beide im Wochendurchschnitt mehr als 24 Stunden auf Anweisung der Geschäftsleitung an einer Ausgangskasse tätig sind. Da die Höhe des Tarifgehalts auch von den zurückgelegten Berufsjahren abhängt, können auch Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigte mit derselben wöchentlichen Arbeitszeit nicht stets die Zulage in derselben Höhe beanspruchen, wenn sie die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, jedoch unterschiedlich viele Berufsjahre zurückgelegt haben. Diese Abhängigkeit der Höhe der Zulage vom jeweiligen Tarifgehalt wäre nicht verständlich, wenn die Zulage eine Erschwernis abgelten sollte. Die mit einer mehr als 24-stündigen Tätigkeit an einer Ausgangskasse verbundenen Belastungen sind für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte unabhängig von den zurückgelegten Berufsjahren gleich groß, wenn sie zB im Wochendurchschnitt auf Anweisung der Geschäftsleitung 25 Stunden an einer Ausgangskasse tätig sind, so dass eine Abhängigkeit der Höhe der Zulage von dem jeweiligen Tarifgehalt nicht gerechtfertigt wäre (vgl. BAG 11. Dezember 1996 - 10 AZR 359/96 - AP BAT §§ 22, 23 Zulagen Nr. 19 = EzA BGB § 611 Teilzeitarbeit Nr. 10).

c) Der tarifliche Gesamtzusammenhang bestätigt das Auslegungsergebnis. Auch bei der unter § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 1 ETV genannten Zulage handelt es sich um Arbeitsentgelt für die Verrichtung von Arbeit in einer bestimmten Funktion. Nach dieser Tarifvorschrift erhalten "AlleinverkäuferInnen in Zweiggeschäften, die nicht ständig allein tätig sind", eine Funktionszulage von 8 % ihres Tarifgehalts. § 2 Abschn. A Buchst. e Ziff. 2 ETV bestimmt, dass Telefonisten/Telefonistinnen mit anderen, jedoch nicht überwiegenden Tätigkeiten nach Merkmalen der Gruppe K 3 eine Funktionszulage von 8 % des Tarifgehalts erhalten. Daraus wird deutlich, dass die in § 2 Abschn. A Buchst. e ETV geregelten Zulagen Vergütungen für herausgehobene Tätigkeiten darstellen, die zwar den Merkmalen der nächsthöheren Vergütungsgruppe noch nicht entsprechen, die aber nach Auffassung der Tarifvertragsparteien mit der Grundvergütung der innegehabten Vergütungsgruppe nicht angemessen bezahlt sind.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die Klägerin hat die Klage vor dem Arbeitsgericht bezüglich der für April 2006 beanspruchten Funktionszulage zurückgenommen.

Ende der Entscheidung