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2 ABR 55/04

Verkündet am 24. November 2005

In dem Beschlussverfahren

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der Anhörung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Rost, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Bröhl und Schmitz-Scholemann sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Sieg und Schierle für Recht erkannt:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 5. Oktober 2004 - 1 TaBV 11/04 - wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Gründe:

A. Die Arbeitgeberin (Beteiligte zu 1) begehrt die Ersetzung der vom Betriebsrat (Beteiligter zu 2) verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds S (Beteiligter zu 3).

Der Beteiligte zu 3) ist bei der Arbeitgeberin seit dem 1. August 1999 als so genannter "Trainer Consultant" beschäftigt. Er ist Mitglied des Betriebsrats.

Die Arbeitgeberin befasst sich mit Reservierungen für Fluggesellschaften. Sie beschäftigt etwa 400 Arbeitnehmer, gut drei Viertel davon als Telefonagenten. Die Telefonagenten erhalten ein sogenanntes "Technisches Training", das bis zu sechs Wochen dauert. Die Arbeitgeberin beschäftigt zudem 33 "Teamleader", die den Telefonagenten vorstehen und diese auch fachlich betreuen. Die Teamleader erhalten kein technisches Training. Ihre Ausbildung findet im Rahmen des sogenannten "Teamlea-der-Development-Programms" bzw. "Teamleader-Entwicklungsprogramms" statt. Dieses beinhaltet Verhaltenstrainings - insbesondere im Bereich der Personalführung -, die vom Beteiligten zu 3) mitentwickelt, vorbereitet und durchgeführt wurden.

Der Beteiligte zu 3) übte seine Tätigkeit als "Trainer Consultant" in der "Trainingsabteilung" aus. Er nahm an Auswahlverfahren teil und begleitete Assessment-Center für Agenten. Hierzu hatte er Übungen entwickelt und führte Abschlussgespräche mit den Bewerbern.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3) unter Berufung auf § 15 Abs. 5, Abs. 4 KSchG ordentlich zum 31. Mai 2003 und zum 30. Juni 2003. Das Arbeitsgericht gab der vom Beteiligten zu 3) erhobenen Kündigungsschutzklage statt. Das Landesarbeitsgericht Bremen wies die Berufung der Arbeitgeberin mit Urteil vom 21. September 2004 zurück und ließ die Revision nicht zu (Az. 1 Sa 65/04).

Der Beteiligte zu 3) hatte im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutzverfahren den Erlass einer auf Beschäftigung als Teamleader gerichteten einstweiligen Verfügung vor dem Arbeitsgericht beantragt, der der Arbeitgeberin am 27. Juni 2003 zugestellt worden war.

Dem Antrag war eine eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 3) beigefügt, in der es ua. hieß:

"Ich bin jederzeit in der Lage, die Funktion eines Teamleaders auszuüben. Ich habe in der Vergangenheit als Trainer Consultant seit 2001 zahlreiche Teamleader umfassend ausgebildet und als Co-Leiter des Teamleader-Entwicklungsprogramms (TLD) die Ausbildung der Teamleader maßgeblich mitbestimmt.

Ferner kann ich auch im Bereich Human Ressources eingesetzt werden. Hierfür habe ich entsprechende Kenntnisse, nämlich der Unternehmensorganisation, des Personalwesens und Arbeitsrechts, Personal- und Unternehmensführung, der betrieblichen Aus- und Weiterbildung, Personal- und Organisationsentwicklung, Personalauswahl. Diese Kenntnisse habe ich mir im Rahmen einer Qualifizierung von Bildungsreferenten für den Bereich Wirtschaft und Verwaltung in der Zeit vom 01.03.93 bis 27.04.94 erworben.

Darüber hinaus bin ich auch bereits im Bereich Human Ressources eingesetzt worden, und zwar in der Personalauswahl und -entwicklung."

Unter dem 7. Juli 2003 beantragte die Arbeitgeberin beim Betriebsrat die Zustimmung zur vorsorglichen außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), weil die eidesstattliche Versicherung falsch sei. Unter dem 9. Juli 2003 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung, deren Ersetzung die Arbeitgeberin begehrt.

Sie ist der Auffassung, der Beteiligte zu 3) habe eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben. Seine Behauptung, er habe in der Vergangenheit als Trainer Consultant zahlreiche Teamleader umfassend ausgebildet, treffe nicht zu. Sie beinhalte den Vortrag, er habe die Teamleader auch im technischen Bereich ausgebildet. Damit suggeriere sie Kenntnisse im technischen Bereich, die der Beteiligte zu 3) nicht ansatzweise besitze. Er behaupte zudem, er sei im Bereich der Personalauswahl und Personalentwicklung bereits eingesetzt worden, was ebenfalls nicht zutreffe. Auch fehlten ihm die entsprechenden Kenntnisse. Der Beteiligte zu 3) habe hierdurch versucht, das einstweilige Verfügungsverfahren für sich günstig zu beeinflussen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die versagte Zustimmung des Betriebsrats (Beteiligter zu 2) zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3), S, zu ersetzen.

Die Beteiligten zu 2) und 3) machen geltend, die eidesstattliche Versicherung sei inhaltlich zutreffend. Der Beteiligte zu 3) habe seinen bisherigen Einsatz und seine Fähigkeiten korrekt wiedergegeben. Das von der Beteiligten zu 1) als unabdingbar beschriebene technische Wissen sei nur Teil der Grundausbildung für die Telefonagenten, nicht jedoch Teil der Teamleader-Ausbildung. Die Qualifikation der Teamleader hebe sich lediglich durch den Besuch der Trainings im Verhaltensbereich von der Qualifikation der Agenten ab. Diese seien überwiegend vom Beteiligten zu 3) durchgeführt worden. Das notwendige technische Wissen könne auch während der Arbeitsleistung "on the job" erlernt werden. Abgesehen davon habe der Beteiligte zu 3) gelegentlich auch technisches Training beeinflusst.

Das Arbeitsgericht hat den Zustimmungsersetzungsantrag abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin mit dem angefochtenen Beschluss vom 5. Oktober 2004 "als unbegründet" zurückgewiesen. Zu diesem Zeitpunkt war über die von der Arbeitgeberin im Verfahren um die vorangegangenen Kündigungen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde noch nicht entschieden. Diese wurde erst am 25. Januar 2005 durch das Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Zustimmungsersetzungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung ist nicht zu ersetzen. Sie wurde zu Recht verweigert.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Arbeitgeberin fehle für das vorliegende Verfahren nicht das erforderliche Rechtsschutzinteresse, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht rechtskräftig festgestanden habe, ob die zeitlich vorgehenden ordentlichen Kündigungen bereits zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beteiligten zu 3) geführt hätten. Der Zustimmungsersetzungsantrag sei aber unbegründet. Ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 15 Abs. 1 KSchG liege nicht vor. Eine vorsätzliche falsche eidesstattliche Versicherung habe der Beteiligte zu 3) nicht abgegeben. Zum einen habe er nur seine Fähigkeiten und Kenntnisse eingeschätzt, zum anderen sei richtig, dass er die "Teamleader" "umfassend" ausgebildet habe, weil die Teamleader-Ausbildung nicht die Vermittlung technischen Wissens umfasse. Auch die Angaben des Beteiligten zu 3) zu seiner Einsatzfähigkeit im Bereich Human Ressources seien nicht falsch.

II. Dem stimmt der Senat zu.

1. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig. Das erforderliche Rechtsschutzinteresse liegt vor. Es bestand auch zum Zeitpunkt der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts am 5. Oktober 2004 bzw. im Zeitpunkt des Anhörungstermins vor dem Landesarbeitsgericht am 31. August 2004.

a) Scheidet ein Betriebsratsmitglied vor der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Kündigung aus dem Betrieb aus, so wird das auf Zustimmungsersetzung gerichtete Beschlussverfahren gegenstandslos. Dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung fehlt dann das Rechtsschutzinteresse (Senat 27. Juni 2002 - 2 ABR 22/01 - BAGE 102, 30; zust. ua. Küfner-Schmitt SAE 2003, 247). So liegt der Fall aber hier nicht. Vielmehr steht auf Grund des rechtskräftigen Urteils des Landesarbeitsgerichts im Verfahren um die ordentlichen Kündigungen fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitgeberin und Beteiligtem zu 3) nicht durch die vorausgegangenen Kündigungen beendet worden ist. Um ein etwa nach § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 BGB bestehendes Kündigungsrecht ausüben zu können, bedarf die Arbeitgeberin der Zustimmung des Betriebsrats (Senat 15. August 2002 - 2 AZR 214/01 - BAGE 102, 190).

b) Das Gleiche gilt, solange die Beendigung auf Grund einer vorangegangenen Kündigung nicht feststeht. Ein Arbeitgeber kann eine Kündigung jedenfalls für den Fall vorsorglich aussprechen, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aus anderem Grund aufgelöst sein sollte (KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 169; BAG 23. September 1958 - 3 AZR 33/56 - BAGE 6, 257, 264). Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Kündigungsgründe, auf die die Arbeitgeberin die neue Kündigung stützen will, erst nach Zugang der vorangegangenen Kündigungen entstanden sind. Der Arbeitgeber kann in diesem Fall die nachträglich entstandenen Kündigungsgründe nur zum Anlass einer erneuten - vorsorglichen - Kündigung nehmen. Eben darum ging es der Arbeitgeberin hier. Dieses nach § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 BGB bestehende Kündigungsrecht würde in unvertretbarem Maß eingeschränkt, wenn der Arbeitgeber die rechtskräftige Entscheidung über etwa vorangegangene Kündigungen abwarten müsste.

c) Weder zum Zeitpunkt des Anhörungstermins am 21. August 2004 noch zum Zeitpunkt der Verkündung des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts am 5. Oktober 2004 stand rechtskräftig fest, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 3) bereits auf Grund einer der beiden ordentlichen Kündigungen entweder zum 31. Mai oder zum 30. Juni 2003 beendet wurde. Das Rechtsschutzinteresse bestand deshalb auch schon im Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts.

2. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3) war nicht zu ersetzen. Das hat das Landesarbeitsgericht zu Recht angenommen.

a) Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats der Zustimmung des Betriebsrats. Nach § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG iVm. § 15 Abs. 1 KSchG hat die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Dies setzt einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB voraus.

b) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB liegt jedoch nicht vor.

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, die Abgabe einer vorsätzlich falschen eidesstattlichen Versicherung in einem Rechtsstreit mit dem Arbeitgeber sei an sich geeignet, eine fristlose Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zu rechtfertigen (Senat 20. November 1987 - 2 AZR 266/87 - mit Verweis auf Senat 16. Oktober 1986 - 2 ABR 71/85 - BB 1987, 1952).

bb) Die eidesstattliche Versicherung vom 26. Juni 2003 ist jedoch nicht falsch.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat die Erklärung des Beteiligten zu 3) in der eidesstattlichen Versicherung, "er sei jederzeit in der Lage, die Tätigkeit eines Teamleaders auszuüben" als die Wiedergabe einer erkennbar subjektiven Einschätzung seiner Fähigkeiten und Kenntnisse angesehen. Das ist gut nachvollziehbar. Wer behauptet, zu einer bestimmten Tätigkeit fähig oder im Stande zu sein, gibt damit eine Bewertung seiner eigenen Fähigkeiten ab. Er beurteilt seine Begabungen, Eignungen, Fertigkeiten, Qualifikationen und sein Können und gelangt zur Einschätzung, dass er sich auch eine Tätigkeit, die er bislang nicht ausgeübt hat, zutraut. Ist aber in dieser wertenden Selbsteinschätzung nicht die Behauptung einer objektiven Tatsache zu sehen, kann der Beteiligte zu 3) auch keine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben haben. Letztendlich sieht dies auch die Arbeitgeberin nicht anders, wenn sie ausführt, dass die betreffende Passage in der eidesstattlichen Versicherung "noch als unzutreffende und überzogene Selbsteinschätzung" angesehen werden könne.

(2) Auch die weiteren Erklärungen des Beteiligten zu 3), er habe als Trainer Consultant zahlreiche Teamleader "umfassend ausgebildet und als Co-Leiter des Teamle-ader-Entwicklungsprogramms (TLD) die Ausbildung von Teamleadern maßgeblich mitbestimmt", sind entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht falsch.

Insbesondere hat der Beteiligte zu 3) mit der Formulierung "umfassende Ausbildung zahlreicher Teamleader" nicht behauptet, er habe den Teamleadern technisches Wissen vermittelt.

(a) Ausdrücklich hat der Beteiligte zu 3) in der eidesstattlichen Versicherung nicht behauptet, technisches Wissen vermittelt zu haben. Das sieht auch die Arbeitgeberin nicht anders. Allein der Umstand, dass der Beteiligte zu 3) im Kündigungsschutzverfahren behauptet hatte, die für die Teamleader-Funktion erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen im technischen Bereich zu haben, bedeutet nicht, dass in seiner Aussage in der eidesstattlichen Versicherung vom 26. Juni 2003, er habe Teamleader umfassend geschult, auch die technische Schulung beinhaltet ist. Gerade dadurch, dass er in der eidesstattlichen Versicherung die Frage der technischen Kenntnisse nicht berührte, wird deutlich, dass insoweit - im Hinblick auf den darüber bestehenden Streit - keine Aussage erfolgen sollte.

(b) Die Rechtsbeschwerde rügt zu Unrecht, das Landesarbeitsgericht habe einen "unzulässigen Zirkelschluss" gezogen. Insofern gibt sie den Inhalt des angefochtenen Beschlusses nicht richtig wieder: Das Landesarbeitsgericht hat gerade nicht ausgeführt, weil der Beteiligte zu 3) objektiv keine technischen Kenntnisse vermittelt habe, habe er das Bestehen solcher Kenntnisse in seiner Person auch gar nicht behaupten wollen. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr dargestellt, dass nur die Agenten ein so genanntes technisches Training absolvieren, die Teamleader dagegen nicht. Letztere erhielten nur Verhaltenstrainings, insbesondere im Bereich der Personalführung. Deshalb sei die Aussage des Beteiligten zu 3), Teamleader umfassend ausgebildet zu haben, richtig: Die Teamleaderausbildung diente nämlich danach nicht der Vermittlung technischen Wissens. Wenn aber im Ausbildungsbereich die Abgrenzung der Teamleader von den Agenten gerade dadurch erfolgte, dass erstere die Teamleaderausbildung im Rahmen des Teamleader-Entwicklungsprogramms durchlaufen, dann hat der Beteiligte zu 3) in dem begrenzten Bereich der Aus- bzw. Fortbildung zum Teamleader die Ausbildung vollständig und umfassend durchgeführt. Er entwickelte maßgeblich das Teamleader Development Programm und hat Verhaltenstrainings für zahlreiche Teamleader selbst geleitet. Der Beteiligte zu 3) hat dagegen nicht für sich in Anspruch genommen, auch die technische Ausbildung der Agenten durchgeführt zu haben.

(3) Die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten zu 3) ist auch insoweit nicht falsch, als er darin seine Einsetzbarkeit im Bereich "Human Ressources" behauptet. Das belegen insbesondere seine Qualifikation zum Bildungsreferenten für Wirtschaft und Verwaltung und das mit Diplom abgeschlossene Studium der Sozialwissenschaften. Gegen die entsprechende Würdigung des Landesarbeitsgerichts wendet sich die Arbeitgeberin auch mit der Rechtsbeschwerde nicht mehr.

cc) Greift somit der Vorwurf der Arbeitgeberin, der Beteiligte zu 3) habe am 26. Juni 2003 eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben, nicht, so kann auch der weitergehende Vorwurf, der Beteiligte zu 3) habe hierdurch das Verfahren - 7 Ga 57/03 - unter Verstoß gegen seine Wahrheitspflicht beeinflussen wollen, nicht verfangen.

Ende der Entscheidung