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Hinweise des Senats: Parallelsache zu - 2 AZR 162/05 -

2 AZR 175/05

Verkündet am 23. März 2006

In Sachen

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 23. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Rost, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Bröhl und Dr. Eylert sowie die ehrenamtliche Richterin Nielebock und den ehrenamtlichen Richter Heise für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. Januar 2005 - 5 Sa 669/04 - wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Die 1973 geborene Klägerin ist seit 1. Juli 1991 im C-Konzern beschäftigt. Sie ist Arbeitnehmerin der Beklagten, einer 100-prozentigen Tochter der C AG - im Folgenden: AG -. Die AG erwarb die Beklagte im Jahr 1991, als diese noch unter "M Privat Finanz GmbH, München" firmierte. Nach dem Arbeitsvertrag der Parteien vom 1. Juli 1991 gelten für das Arbeitsverhältnis die Anstellungsbedingungen der AG. Diese regeln unter B "Durchführung des Arbeitsverhältnisses" in Nr. 3 "Tätigkeit/Versetzung" Folgendes:

"Die Bank kann jeden Mitarbeiter an einem anderen seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechenden Arbeitsplatz innerhalb der Bundesrepublik Deutschland auch bei einem anderen Unternehmen, das dem C-Konzern angehört, beschäftigen. Die persönlichen und sozialen Belange des Mitarbeiters sind zu berücksichtigen."

Die Beklagte beschäftigte mehr als 60 Arbeitnehmer. Sie erstellte Finanzpläne für Privatkunden der AG, die diese zu diesem Zweck an sie verwies. Ein Betriebsrat ist bei der AG errichtet, nicht jedoch bei der Beklagten.

Das für den Bereich "Private Banking" zuständige Vorstandsmitglied der AG, Herr B, war zugleich Vorsitzender des Aufsichtsrates der Beklagten. Ein Mitgeschäftsführer der Beklagten, Herr Dr. R, war zugleich Fachbereichsleiter "Vertrieb Individualkunden" bei der AG in deren Geschäftsfeld "Private Kunden". Er schied aus seiner Geschäftsführerfunktion am 6. Dezember 2002 aus.

Am 10. Dezember 2002 beschloss die Gesellschafterversammlung der Beklagten deren Auflösung zum 31. Dezember 2002. Gleichzeitig wurde die bisherige Geschäftsführerin, Frau G, zur Liquidatorin bestellt. Herr Dr. R informierte sie am 11. Dezember 2002 über die beschlossene Auflösung der Beklagten. Am selben Tage händigte sie sämtlichen Mitarbeitern - ausgenommen solchen mit Sonderkündigungsschutz - ein bei der AG vorgefertigtes und von ihr unterschriebenes Kündigungsschreiben aus. Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin sollte danach zum 30. Juni 2003 enden. Der bei der AG gebildete Betriebsrat war zu den Kündigungen nicht angehört worden.

Seit 1. Januar 2003 nahm die Beklagte keine Aufträge zur Erstellung von Finanzplänen mehr an. Bis zum 31. März 2003 wurden lediglich noch Restarbeiten abgewickelt. Nach Ausspruch der Kündigung hat die AG ca. 30 % der gekündigten Arbeitnehmer eingestellt.

Mit der Kündigungsschutzklage macht die Klägerin die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend. Sie vertritt die Auffassung, es habe zwischen der Beklagten und der AG ein gemeinsamer Betrieb bestanden. Deshalb hätte eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl durchgeführt und der Betriebsrat der AG angehört werden müssen. Neben den personellen Verflechtungen in Person des Herrn Dr. R und des Herrn B sei auch im Übrigen Personal zwischen der Beklagten und der AG ausgetauscht worden. Zudem sprächen zahlreiche weitere Indizien für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs. Die Beklagte sei Teil des bei der AG bestehenden Bereichs "C Private Banking". Der Außenauftritt sei auf die AG abgestimmt gewesen. Die Beklagte habe über keinen eigenen Betrieb verfügt, habe kaum Einfluss auf den Preis ihrer Produkte gehabt, sei in den gleichen Räumlichkeiten untergebracht und durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag an die Weisungen der AG gebunden gewesen. Einstellungen, Kündigungen, Aufhebungsverträge, die Vereinbarung von Vergütungen und Prämien sowie sonstige Personalmaßnahmen seien nur nach Abstimmung mit der AG erfolgt. Das gelte selbst für Mitarbeiterbeurteilungen und die Erstellung von Zeugnissen. Die gesamte Personalbetreuung obliege der AG. Die Beklagte sei außerdem auf Grund der vereinbarten Konzernversetzungsklausel verpflichtet gewesen, vor Ausspruch der Kündigung eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Konzernunternehmen zu ermöglichen. Hierzu habe die Beklagte durch die Doppelfunktion der Herren B und Dr. R auch eine faktisch und rechtlich hinreichende Einflussmöglichkeit gehabt.

Die Klägerin hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 11. Dezember 2002 nicht aufgelöst worden ist.

Zur Begründung des Klageabweisungsantrags hat die Beklagte vorgetragen, ein gemeinsamer Betrieb habe mangels einer einheitlichen Leitung nicht bestanden. Deshalb habe keine Sozialauswahl mit Arbeitnehmern der AG durchgeführt werden müssen. Auch sei der Betriebsrat der AG nicht zu beteiligen gewesen. Herr Dr. R sei bereits im Februar 2002 vollständig aus der AG ausgeschieden und seit diesem Zeitpunkt nur noch Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag diene nur einer unternehmerischen Zusammenarbeit. Ein Austausch von Arbeitnehmern zwischen der Beklagten und der AG habe nur dann stattgefunden, wenn Arbeitnehmer endgültig zur jeweils anderen Gesellschaft gewechselt seien. Im Übrigen habe es sich um Arbeitnehmer gehandelt, die Tätigkeiten für die Beklagte erbracht hätten und auch bei ihr angestellt gewesen seien (bzw. um Studenten, die Praktika absolviert hätten). Bei der Beklagten seien in personellen und sozialen Angelegenheiten - zB Arbeitszeit und Prämienplan - andere Regelungen anzuwenden gewesen als bei der AG. Personalmaßnahmen hätten allein in der Entscheidungskompetenz der Geschäftsführung der Beklagten gelegen. Die von der AG übernommene Personalverwaltung sei auf Grund eines Konzerndienstleistungsvertrags erfolgt. Seit Juni 2000 sei die Beklagte zudem in eigenen, separaten und abgeschlossenen Geschäftsräumen untergebracht gewesen. Eine gemeinsame Personaleinsatzplanung habe nicht bestanden. Die Beauftragung der Beklagten sei nicht durch Mitarbeiter der AG erfolgt, sondern durch deren Kunden. Es sei auch unmittelbar gegenüber dem Kunden abgerechnet worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren ursprünglichen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

A. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefasst - seine Entscheidung wie folgt begründet: Im Kündigungszeitpunkt sei bei vernünftiger, betriebswirtschaftlicher Betrachtung zu erwarten gewesen, dass zum Kündigungstermin die Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin entfallen würde. Auf die konzernweite Prüfung einer Umsetzungsmöglichkeit könne sich die Klägerin nicht berufen. Die Beklagte habe auf die AG weder einen rechtlich noch einen faktisch bestimmenden Einfluss gehabt. Eine Sozialauswahl sei nicht in Betracht gekommen, weil allen Arbeitnehmern der Beklagten gekündigt worden sei. Ob ein gemeinsamer Betrieb vorgelegen habe, könne insoweit offen bleiben. Ein solcher sei jedenfalls mit dem Stilllegungsbeschluss der Beklagten aufgelöst worden.

Auch die Anhörung des bei der AG gebildeten Betriebsrats sei nicht erforderlich gewesen. Selbst nach dem Vortrag der Klägerin hätten alle Entscheidungen bei der Beklagten auf Weisungen der AG an die Geschäftsführung der Beklagten beruht. Es könne deshalb nicht angenommen werden, dass die Beklagte umgekehrt einen nennenswerten Einfluss auf die Entscheidungen der AG gehabt habe. Von einer einheitlichen Leitung eines gemeinsamen Betriebs iSv. § 1 Abs. 2 BetrVG könne deshalb nicht ausgegangen werden.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung.

I. Bei der Beantwortung der Frage, ob eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, weil dringende betriebliche Erfordernisse einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegen stehen, handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Diese kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und schließlich, ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. vgl. zB Senat 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135). Diesem Maßstab wird die Würdigung des Landesarbeitsgerichts gerecht.

II. Stellt man isoliert nur auf die Beklagte ab, so unterliegt die Wirksamkeit der Kündigung keinerlei Bedenken. Das sieht im Ergebnis auch die Revision so. Die Betriebsstilllegung stellte ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG) bestanden nicht. Eine Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) kam nicht in Betracht, weil allen Arbeitnehmern der Beklagten gekündigt worden ist. Einen Betriebsrat, der zur Kündigung hätte angehört werden können (§ 102 BetrVG), gab es bei der Beklagten nicht.

III. Die Revision könnte deshalb allenfalls dann Erfolg haben, wenn im Gegensatz zu der Auffassung des Landesarbeitsgerichts eine unternehmensübergreifende Betrachtungsweise im Hinblick auf den C-Konzern geboten wäre. Dies ist aber nicht der Fall.

1. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gibt keine Möglichkeit, schon bei der Prüfung des Kündigungsgrundes auf den gesamten C-Konzern abzustellen. Das Gesetz lässt bereits ein dringendes betriebliches Erfordernis zur sozialen Rechtfertigung der Kündigung ausreichen. Abgesehen davon sprechen nicht einmal hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten für die Klägerin durch die Betriebsstilllegung der Beklagten nicht weggefallen, sondern nur innerhalb des Konzerns verlagert worden sind.

2. Das Landesarbeitsgericht ist auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, es habe keine Pflicht der Beklagten analog § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG bestanden, für eine Weiterbeschäftigung der Klägerin auf einem freien Arbeitsplatz der AG oder eines zur AG gehörenden Konzernunternehmens zu sorgen.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist das Kündigungsschutzgesetz nicht konzernbezogen. Der Arbeitgeber ist vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem anderen Betrieb eines anderen Unternehmens unterzubringen (14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/80 -BAGE 41, 72; 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 22; 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72; 10. Januar 1994 - 2 AZR 489/93 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 74; vgl. auch 21. Januar 1999 - 2 AZR 648/97 -BAGE 90, 353; 21. Februar 2002 - 2 AZR 749/00 - EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7; 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31; 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318; 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; differenzierend bei einem herrschenden Konzernunternehmen KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 147). Dies ergibt sich schon aus der Tatsache, dass Arbeitgeber als Partner des Arbeitsvertrages das vertragsschließende Unternehmen ist. Eine Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen führt deshalb zwangsläufig zu einem Wechsel des Arbeitgebers und der Vertragsparteien (Senat 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - aaO; zusammenfassend: Rost FS Schwerdtner S. 169, 170).

b) Seit der Entscheidung vom 14. Oktober 1982 (- 2 AZR 658/80 - BAGE 41, 72) nimmt der Senat allerdings in ständiger Rechtsprechung an, auf Grund besonderer Sachverhaltsgestaltungen seien Ausnahmefälle denkbar, in denen eine konzernbezogene Betrachtung geboten sei. Davon sei nicht nur auszugehen, wenn sich ein anderes Konzernunternehmen ausdrücklich zur Übernahme des Arbeitnehmers bereit erklärt habe, sondern auch und vor allem dann, wenn sich eine solche Verpflichtung unmittelbar aus dem Arbeitsvertrag oder einer sonstigen vertraglichen Absprache ergebe.

Der Arbeitnehmer könne nach dem Arbeitsvertrag von vornherein für den Unternehmens- und den Konzernbereich eingestellt worden sein oder sich arbeitsvertraglich mit einer Versetzung innerhalb der Unternehmens- bzw. Konzerngruppe einverstanden erklärt haben. Bei einer solchen Vertragsgestaltung müsse der Arbeitgeber als verpflichtet angesehen werden, zunächst eine Unterbringung des Arbeitnehmers in einem anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb zu versuchen, bevor er dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen kündige. Gleiches müsse aber auch dann gelten, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine diesbezügliche Zusage mache oder eine Übernahme durch einen anderen Unternehmens- oder Konzernbetrieb in Aussicht stelle. Bei derartigen Fallgestaltungen könne der Arbeitnehmer einen vertraglichen Anspruch gegen seinen Arbeitgeber auf Verschaffung eines Arbeitsvertrags haben (zuletzt Senat 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135).

c) Weitere Voraussetzung einer derartigen unternehmensübergreifenden Weiterbeschäftigungspflicht ist nach der Rechtsprechung des Senats allerdings ein bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebs bzw. des vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung". Die Entscheidung darüber darf grundsätzlich nicht dem zur Übernahme bereiten Unternehmen vorbehalten worden sein (23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; auch APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 594; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 539 f.; Rost FS Schwerdtner S. 171; einschränkend Stahlhacke/Preis/Vossen Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis 9. Aufl. Rn. 1015; Lingemann/von Steinau-Steinrück DB 1999, 2161, 2163). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Möglichkeit der Einflussnahme auf Grund eindeutiger rechtlicher Regelungen (zB auf Grund eines Beherrschungsvertrags) oder eher nur faktisch besteht (BAG 21. Februar 2002 - 2 AZR 749/00 - EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7 und 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318).

d) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

aa) Zwar ist im Arbeitsvertrag der Parteien durch Inbezugnahme der Anstellungsbedingungen der AG eine Konzernversetzungsklausel vereinbart, so dass eine konzernbezogene Betrachtung grundsätzlich in Betracht kommt. Der Beklagten als Beschäftigungsbetrieb war jedoch kein bestimmender Einfluss auf eine "Versetzung" ihrer Arbeitnehmer zur AG oder zu anderen Konzernunternehmen eingeräumt. Eine dahin gehende Abstimmung oder Vereinbarung mit der AG als herrschendem Unternehmen oder einem anderen Konzernbetrieb hat die Klägerin nicht vorgetragen. Sie selbst behauptet vielmehr, die AG habe "die Fäden in der Hand" gehalten und rein tatsächlich die Leitung der Beklagten inne gehabt. Die AG sei es gewesen, die im Rahmen der von ihr beeinflussten Personalmaßnahmen die Aufnahme der Konzernversetzungsklausel in die Arbeitsverträge verlangt habe. Daraus folgt gerade kein bestimmender Einfluss der Beklagten auf die AG: Vielmehr gab danach die AG die Personalentscheidungen vor, die von der Geschäftsführung der Beklagten nur noch umzusetzen waren. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich deshalb, dass die Entscheidung über "aufzunehmende" Arbeitnehmer der AG vorbehalten war (vgl. hierzu Senat 14. Oktober 1982 - 2 AZR 568/70 - BAGE 41, 72; 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 22; 21. Februar 2002 - 2 AZR 749/00 - EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7; 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318).

bb) Hieran ändert die Doppelfunktion des Herrn Dr. R als Fachbereichsleiter im Geschäftsbereich Private Kunden der AG und Geschäftsführer der Beklagten nichts. Das Landesarbeitsgericht hat als unstreitig festgestellt, bereits im ersten Quartal des Jahres 2002 habe Dr. R seine Funktion im Geschäftsfeld Private Kunden der AG aufgegeben. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Spätestens seit diesem Zeitpunkt war eine Einflussnahme auf die AG im Rahmen einer von der Klägerin behaupteten eigenständigen Personalverantwortung des Herrn Dr. R - wenn diese je vorgelegen haben sollte - nicht mehr gegeben. Herr Dr. R schied zudem am 6. Dezember 2002 aus der Geschäftsführung der Beklagten aus. Ähnliches gilt für Herrn B: Dieser ist Vorstandsmitglied der AG und vertritt sie gemäß § 78 Abs. 1 AktG gerichtlich und außergerichtlich. Bei der Beklagten nahm er nur das Amt eines Aufsichtsratsmitglieds wahr. Er überwachte damit die Geschäftsführung der Beklagten, § 111 Abs. 1 AktG iVm. § 52 Abs. 1 GmbHG. Wenn er über die Übernahme von Arbeitnehmern der Beklagten entscheiden wollte, dann namens der AG. Nur für diese konnte er seinen Einfluss geltend machen, nicht jedoch im Namen der Beklagten.

cc) Der Beklagten ist auch nicht entgegen zu halten, die AG habe sich auf Grund eines von ihr geschaffenen Vertrauenstatbestandes selbst dahin gebunden, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zu übernehmen (vgl. Senat 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; Rost FS Schwerdtner S. 169, 173; Windbichler RdA 1999, 146, 149; dies. Arbeitsrecht im Konzern S. 158, 162 ff.).

Ein solcher Vertrauenstatbestand wird diskutiert bei einer wiederholten Beschäftigung des Arbeitnehmers im Wege der Abordnung im anderen Unternehmen (Senat 23. November 2004 - 2 AZR 24/04 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 132 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 135; Rost FS Schwerdtner S. 169, 173). Ausreichend ist dagegen noch nicht das bloße Erteilen von Weisungen durch ein anderes Konzernunternehmen (Senat 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 6 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 72 mit Anm. Windbichler unter 4). Vertrauen auf Übernahme in ein rechtlich selbständiges Unternehmen wird der Arbeitnehmer zudem umso weniger haben, als er weiß, dass sein Arbeitgeber nicht die rechtliche Möglichkeit hat, die Übernahme gegenüber dem anderen Konzernunternehmen durchzusetzen (Rost FS Schwerdtner S. 169, 173; ähnlich Senat 27. November 1991 - 2 AZR 255/91 - aaO).

Das Landesarbeitsgericht hat gerade auf Grund des Vorbringens der Klägerin festgestellt, der AG sei durch den zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ein bestimmender Einfluss auf die Beklagte eingeräumt gewesen, nicht jedoch umgekehrt; tatsächliche und rechtliche Einflussmöglichkeiten der Beklagten auf die AG hätten gefehlt. Damit muss der Klägerin die fehlende Möglichkeit der Einflussnahme der Beklagten auf die AG und andere Konzernunternehmen bekannt gewesen sein. Vertrauen auf eine Übernahme innerhalb des Konzerns konnte sich deshalb bei ihr nicht bilden.

Auch soweit ein Teil der betroffenen Arbeitnehmer vor ihrer Tätigkeit bei der Beklagten zunächst anderweitig im Konzern beschäftigt war, ergibt sich daraus kein Vertrauenstatbestand. Alle gekündigten Arbeitnehmer, auch soweit sie von der AG zur Beklagten übergewechselt sind, haben ausdrücklich ein Arbeitsverhältnis nur mit der Beklagten begründet. Das Risiko der Stilllegung der Beklagten war deshalb vertragsimmanent. Zur Minderung dieses Risikos hätten die Arbeitnehmer, wie dies nach der Behauptung der Beklagten in einigen Fällen beim Wechsel von der AG zur Beklagten so gehandhabt worden ist, eine Rückkehrmöglichkeit mit der AG vereinbaren müssen. Im Übrigen hat zwischen der Beklagten und der AG ersichtlich kein reger, fortdauernder Personalaustausch stattgefunden. Die AG hat die Beklagte vielmehr im Jahr 1991 erworben, als diese noch unter "M Privat Finanz GmbH, München" firmierte. Wenn vor allem in der Anfangszeit auch Arbeitnehmer eingestellt worden sind, die vorher anderweitig im Konzern beschäftigt waren, so konnte eine solche Vorbeschäftigung unter den gegebenen Umständen allein keinen Vertrauenstatbestand begründen.

e) Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil für den Fortfall des Arbeitsplatzes konzerninterne Gründe ursächlich waren.

aa) Ein "konzernbezogener Kündigungsschutz" wird insoweit allenfalls für Fallgestaltungen erörtert, in denen konzerninterne Entscheidungen (etwa Verlagerung von Tätigkeiten auf andere Konzernunternehmen, Stilllegung eines Konzernunternehmens oder einer Abteilung bei gleichzeitiger Neugründung eines Konzernunternehmens mit identischen arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Zielsetzungen) den Beschäftigungsbedarf für den betreffenden Arbeitnehmer bei konzernbezogener Betrachtungsweise nicht wegfallen lassen (Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 749/00 - EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 7; 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 539; Kiel/Koch Die Betriebsbedingte Kündigung Rn. 222; APS-Kiel 2. Aufl. § 1 KSchG Rn. 595). Es kann hier dahinstehen, ob in derartigen Fallgestaltungen das andere Konzernunternehmen für die Erledigung der bisherigen Arbeiten nicht auf dem freien Arbeitsmarkt neue Arbeitnehmer einstellen darf, sondern der bisherige Arbeitgeber für eine Weiterbeschäftigung der bisher mit diesen Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer sorgen muss (Rost FS Schwerdtner S. 169, 176 f.; Kittner/Däubler/Zwanziger KSchR 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 397; HK-Dorndorf/Weller 4. Aufl. § 1 Rn. 902; KR-Etzel 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 539; vgl. Lingemann/von Steinau-Steinrück DB 1999, 2161). Im vorliegenden Fall ist jedenfalls keine Sachverhaltsgestaltung vorgetragen, die eine Ausdehnung des Kündigungsschutzgesetzes auf derartige Konzernsachverhalte rechtfertigen würde.

bb) Eine Erweiterung des Kündigungsschutzes im Wege der Rechtsfortbildung auf Fälle der bloßen konzerninternen Verlagerung von nach wie vor bestehenden Beschäftigungsmöglichkeiten fordert - wenn sie überhaupt möglich sein sollte - jedenfalls gesteigerte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers. Er muss zumindest hinreichend konkret darlegen, dass der in seinem Konzernunternehmen weggefallene Beschäftigungsbedarf lediglich auf ein anderes Konzernunternehmen verlagert ist, dort nach wie vor besteht und dieses Konzernunternehmen diesen Beschäftigungsbedarf nunmehr zB durch auf dem freien Arbeitsmarkt angeworbene oder willkürlich aus dem Mitarbeiterstamm seines Arbeitgebers ausgewählte Arbeitnehmer abdeckt. Schon im Rahmen einer bloßen Weiterbeschäftigungspflicht im Unternehmen selbst nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss der Arbeitnehmer hinreichend konkret darlegen, wie er sich seine Weiterbeschäftigung im Betrieb bzw. Unternehmen vorstellt. Eine allenfalls ausnahmsweise in Betracht kommende konzernbezogene Weiterbeschäftigungspflicht ist an diesen Anforderungen zu messen (vgl. Senat 10. Januar 1994 - 2 AZR 489/93 - AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 8 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 74). Hier reicht es jedenfalls nicht aus, wenn der Arbeitnehmer nur pauschal geltend macht, ein Teil des bisherigen Mitarbeiterstammes seines Arbeitgebers sei im Konzern untergebracht worden und seine Weiterbeschäftigung dort sei sicherlich ebenfalls möglich gewesen. Soweit der Arbeitnehmer über die Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Konzernunternehmen und weitere Einzelheiten nicht hinreichend informiert ist, kommen ihm zwar die Grundsätze der abgestuften Darlegungslast zu Gute. Jedenfalls der Tatbestand, auf den der Arbeitnehmer das aus seiner Sicht bestehende Erfordernis zu einer derartigen Rechtsfortbildung stützt, muss jedoch hinreichend konkret dargelegt sein.

cc) Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Klägerin nicht gerecht. Zwar wurden ca. 30 % der ehemals bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer nach Ausspruch der Kündigungen von der AG übernommen. Unbestritten hat die Klägerin zudem behauptet, im Bereich "Private Kunden" würden Mitarbeiter gesucht und dort seien ehemalige Arbeitnehmer der Beklagten eingestellt worden. Dagegen hat die Klägerin lediglich völlig unsubstantiiert geltend gemacht, "der Konzern habe ein Betätigungsfeld zugunsten eines anderen Konzernunternehmens - der AG - aufgegeben".

Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast nicht genügt: Sie hat noch nicht einmal dargetan, die von der AG eingestellten ehemaligen Arbeitnehmer der Beklagten würden nunmehr bei der AG mit der Erstellung von Finanzplänen beschäftigt. Es sind auch sonst keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die AG den von der Beklagten betreuten Bereich der Erstellung von Finanzplänen für Privatkunden der AG teilweise bzw. vollständig übernommen hätte. Von einer bloßen Verlagerung von Tätigkeiten innerhalb des Konzerns von der Beklagten auf die AG kann deshalb nicht ausgegangen werden. Die Erörterung in der Revisionsverhandlung hat im Gegenteil ergeben, dass sich die bisherige Tätigkeit der Mitarbeiter der Beklagten nach deren Stilllegung aus Sicht der Klägerin "pulverisiert" hat. Damit hat die Klägerin jedenfalls auch unter Berücksichtigung der Grundsätze der abgestuften Darlegungslast keinen Sachverhalt schlüssig dargelegt, der an eine Ausweitung des grundsätzlich betriebsbezogenen, bzw. hinsichtlich der Weiterbeschäftigungspflicht unternehmensbezogenen Kündigungsschutzes auch nur denken lässt.

f) Eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der AG ist auch nicht deshalb zu prüfen, weil die Beklagte mit der AG einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet hätte.

aa) Eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht im Gemeinschaftsbetrieb kommt dann nicht in Betracht, wenn dieser im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Gleiches gilt, wenn im Zeitpunkt der Kündigung der eine der Betriebe, die zusammen einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet haben, zwar noch nicht stillgelegt ist, auf Grund einer unternehmerischen Entscheidung, die bereits greifbare Formen angenommen hat, aber feststeht, dass er bei Ablauf der Kündigungsfrist des Arbeitnehmers stillgelegt sein wird. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in dem bis zur Stilllegung des einen Betriebsteils zwischen beiden Unternehmen gebildeten Gemeinschaftsbetrieb ist damit nicht mehr zu prüfen. Wird, wie dies regelmäßig geschieht, mit der Stilllegung des einen Betriebs auch die gemeinsame Leitungsstruktur beseitigt, so besteht ab dem Stilllegungszeitpunkt nur noch ein Betrieb fort, in dessen Führung durch den Unternehmer, dessen Betrieb stillgelegt worden ist, nicht mehr eingegriffen werden kann. Der Unternehmer des stillzulegenden Betriebs ist damit nicht mehr in der Lage, eine Weiterbeschäftigung seiner Arbeitnehmer, denen wegen der Stilllegung betriebsbedingt zu kündigen ist, in dem fortgeführten Betrieb des anderen Unternehmers rechtlich durchzusetzen (Senat 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Gemeinschaftsbetrieb Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 59; 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318).

bb) Der Betrieb der Beklagten ist stillgelegt worden. Die Beklagte hätte deshalb selbst für den Fall, dass sie zuvor einen gemeinsamen Betrieb mit der AG geführt hätte, die Weiterbeschäftigung der Klägerin in der AG nicht mehr durchsetzen können. Die Konzernversetzungsklausel ändert hieran nichts. Diese könnte allenfalls unabhängig vom Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs einen "konzernbezogenen Kündigungsschutz" begründen. Die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Gemeinschaftsbetrieb beruht dagegen auf der rechtlichen Vereinbarung der gemeinsamen Führung des Betriebs und der aus dieser gemeinsamen Führung resultierenden Einflussnahme- und Durchsetzungsmöglichkeiten der beteiligten Arbeitgeber untereinander.

3. Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass die Beklagte keine soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG aF durchführen musste. Die soziale Auswahl war insbesondere nicht auf Arbeitnehmer der AG zu erstrecken. Im Kündigungszeitpunkt stand fest, dass die Beklagte bei Ablauf der Kündigungsfrist stillgelegt sein würde. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl in einem gemeinschaftlichen Betrieb mehrerer Unternehmen ist dann nicht mehr vorzunehmen (Senat 27. November 2003 - 2 AZR 48/03 - BAGE 109, 40; 18. September 2003 - 2 AZR 79/02 - BAGE 107, 318). Denn für eine Sozialauswahl zwischen den Arbeitnehmern des von der Klägerin behaupteten Gemeinschaftsbetriebs fehlt es nunmehr an der Vergleichbarkeit (Senat 24. Februar 2005 - 2 AZR 214/04 - AP KSchG 1969 § 1 Nr. 4). Daran ändert auch die Konzernversetzungsklausel nichts.

IV. Die Kündigung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil der bei der AG gebildete Betriebsrat nicht zuvor angehört worden ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Der Betriebsrat der AG war zur Kündigung der Klägerin selbst dann nicht anzuhören, wenn - wofür im Übrigen angesichts der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wenig spricht - zwischen der AG und der Beklagten ein Gemeinschaftsbetrieb vorgelegen haben sollte. Die Zuständigkeit des Betriebsrats der AG erstreckt sich nämlich nur auf den Betrieb der AG und nicht auf die Beklagte.

Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat nur die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat (BAG 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55). Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung jedes einzelnen Beteiligungsrechts jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist (BAG 27. Juni 1995 - 1 ABR 62/94 - AP BetrVG 1972 § 4 Nr. 7 = EzA BetrVG 1972 § 111 Nr. 31). Dies gilt erst recht dann, wenn nicht einmal geltend gemacht wird, in demselben Unternehmen sei in Verkennung des Betriebsbegriffs ein Betriebsteil bei der Betriebsratswahl nicht berücksichtigt worden, sondern es sich um zwei verschiedene Unternehmen handelt.

Der Betriebsrat der AG vertritt dementsprechend nur die AG. Die Klägerin kann sich deshalb nicht darauf berufen, die Beklagte hätte den Betriebsrat der AG auch zu ihrer Kündigung anhören müssen. Selbst wenn der Betriebsrat unter Verstoß gegen die zwingenden Organisationsnormen der §§ 1, 3 und 4 BetrVG, dh. bei Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs mit der Beklagten unter Verkennung des Betriebsbegriffs, gewählt worden sein sollte, beeinträchtigt dies seine Funktionsfähigkeit und Zuständigkeit grundsätzlich nicht.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung