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2 AZR 387/06

Verkündet am 6. September 2007

In Sachen

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Rost, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Bröhl und Schmitz-Scholemann sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Sieg und Löllgen für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 2. Februar 2006 - 6 Sa 1287/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf betriebliche Gründe gestützten ordentlichen Kündigung.

Der 1950 geborene Kläger ist seit 1980 bei der Beklagten, die sich mit Unternehmens- und Finanzkommunikation befasst, als Graphikdesigner zu einem monatlichen Bruttolohn von 4.557,33 Euro tätig. Er ist verheiratet und für zwei Kinder unterhaltspflichtig. Außerdem unterstützt er nach seiner Behauptung ein adoptiertes Kind, für das er nicht mehr unterhaltspflichtig ist, durch Sachleistungen. Seit einer in einem Vorprozess erfolgreich angegriffenen Kündigung vom 5. Februar 2001 war der Kläger von der Arbeitsleistung freigestellt.

Wegen eines erheblichen Umsatzrückgangs in den Jahren 2002 - 2004 hat sich die Beklagte nach ihrer Darstellung im Mai 2004 zu einer grundlegenden Umstrukturierung und Verkleinerung ihres Betriebs entschlossen. Im Bereich des Klägers (Kommunikationsdesign/Grafikdesign) sollte danach von 11 Mitarbeitern fünf Mitarbeitern gekündigt werden. Zur Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer im Arbeitsbereich des Klägers hat die Beklagte drei Altersgruppen gebildet (30 - 40 Jahre/41 - 50 Jahre/51 - 60 Jahre) und zur Erhaltung der bisherigen Altersstruktur nach einem von ihr selbst entwickelten Punkteschema aus der jeweiligen Altersgruppe zwei bzw. einem Mitarbeiter mit der geringsten Punktzahl gekündigt. In der Altersgruppe 51 - 60 Jahre ist neben dem Kläger nur noch Frau P tätig. Das bei der Auswahl von der Beklagten verwendete Punkteschema sieht für jedes Lebensjahr einen Punkt, für jedes Beschäftigungsjahr ebenfalls einen Punkt, für die Unterhaltspflicht gegenüber einem Ehepartner vier Punkte und gegenüber einem unterhaltsberechtigten Kind zwei Punkte vor. Danach ergeben sich für Frau P unter Berücksichtigung einer Beschäftigung seit dem 1. April 1979 84 Sozialpunkte und für den Kläger unter Berücksichtigung seines erst seit dem 1. September 2004 studierenden Sohnes 85 Punkte. Mit Schreiben vom 26. Mai 2004 kündigte die Beklagte dem Kläger fristgerecht zum 31. Dezember 2004. In den anderen Altersgruppen wurde im Bereich des Klägers Arbeitnehmern nicht gekündigt, die nach dem von der Beklagten erstellten Punkteschema eine geringere Punktzahl erreichten als der Kläger.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Er rügt insbesondere die getroffene Sozialauswahl und macht geltend, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl auf ihn zugeschnitten worden sei. Es fehle schon an der richtigen Abgrenzung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer. Frau A aus dem Bereich "Atelierplanung Traffic" sei mit ihm vergleichbar. Auch die vorgenommene Sozialauswahl nach Altersgruppen sei rechtsfehlerhaft. Es habe kein hinreichender Grund bestanden, überhaupt eine Sozialauswahl nach Altersgruppen vorzunehmen. Die Gewichtung der Sozialdaten in der Punktetabelle sei vor allem in dem wichtigen Kriterium der Unterhaltspflichten völlig unausgewogen. Die von der Beklagten getroffene Sozialauswahl sei nicht ausreichend, sondern sachfremd, willkürlich und in eklatantem Maß fehlerhaft.

Der Kläger hat, soweit von Interesse, beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 26. Mai 2004 nicht aufgelöst wurde,

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits als Graphikdesigner weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, auf Grund des erheblichen Rückgangs ihres Umsatzes und der Anzahl der zu betreuenden Kunden hätten die vom Vorstand im Mai 2004 beschlossenen Einsparungsmaßnahmen faktisch zu einer Halbierung der Belegschaft und ebenso zu einer Verkleinerung des Vorstands geführt. Nach dem Verlust von mehr als 40 % der Aufträge sei im Bereich des Klägers beschlossen worden, die Arbeitsplätze auf sechs zu reduzieren. Die getroffene Sozialauswahl sei zutreffend. Die Erhaltung der bisherigen Altersstruktur sei gerade im Bereich des Klägers von besonderer Wichtigkeit gewesen. Nachdem schon bei früheren Personalanpassungen jüngere Designer hätten entlassen werden müssen, sei nunmehr erforderlich gewesen, Grafikdesigner und Kommunikationsdesigner aus den verschiedenen Altersgruppen im Betrieb zu behalten. Damit habe in dem weitgehend künstlerischen Arbeitsbereich ein regelmäßiger Austausch zwischen den verschiedenen Generationen erfolgen können und der Kunde habe weiterhin jeweils einen Designer entsprechenden Alters als Ansprechpartner zur Verfügung. Durch die Sozialauswahl nach Altersgruppen sei es ihr gelungen, die ohnehin schon sehr ungünstige Altersstruktur im Bereich des Klägers wenigstens nicht noch erheblich zu verschlechtern, was ohne eine derartige Auswahl nicht gelungen wäre. In der Altersgruppe des Klägers habe sie sich dafür entschieden, angesichts der praktisch gleichen Punktzahl Frau P zu behalten, die immerhin in den beiden Kriterien Alter und Betriebszugehörigkeit sozial schutzbedürftiger gewesen sei. Mit den Kollegen mit geringerer Punktzahl aus den anderen Altersgruppen sei der Kläger nicht vergleichbar.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis aufgelöst.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigung der Beklagten sei sozial gerechtfertigt. Auf Grund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten seien fünf von bislang 11 Arbeitsplätzen weggefallen. Auch die getroffene Sozialauswahl berücksichtige hinreichend die soziale Schutzbedürftigkeit des Klägers. Die Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur habe ein berechtigtes betriebliches Interesse dargestellt. Ohne eine Auswahl nach Altersgruppen hätte die Beklagte nach Vollzug der Kündigungsmaßnahme im Bereich des Klägers keine Mitarbeiter unter 40 Jahren mehr gehabt. Eine solche Überalterung der Grafikdesigner sei im berechtigten betrieblichen Interesse zu vermeiden gewesen. Auch die Entscheidung, die Mitarbeiterin P weiterzubeschäftigen, sei angesichts der geringen Differenz in den zuletzt unstreitigen Sozialdaten nicht zu beanstanden.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch in wesentlichen Teilen der Begründung.

1. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstanden, bedingt war (§ 1 Abs. 1 und 2 KSchG). Auf Grund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten vom 13. Mai 2004 waren als Reaktion auf den erheblichen Umsatzrückgang in der Abteilung Kommunikationsdesigner/Graphikdesigner von bislang 11 Arbeitsplätzen fünf Arbeitsplätze weggefallen und andere Arbeitsplätze waren nicht vorhanden. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.

2. Dem Landesarbeitsgericht ist ebenfalls darin zu folgen, dass die Kündigung nicht gegen § 1 Abs. 3 KSchG verstößt. Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltspflichten ausreichend berücksichtigt.

a) Soweit die Revision die Vermutung äußert, die von der Beklagten vorgenommene soziale Auswahl sei allein auf den Kläger zugeschnitten gewesen, fehlt es, wovon das Landesarbeitsgericht offensichtlich - ohne diesen Gesichtspunkt weiter zu vertiefen - ausgeht, hierzu an einem hinreichend substantiierten Sachvortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen. Es ist auch unwahrscheinlich, dass die Beklagte die auf konkreten, vom Kläger nicht bestrittenen Umsatzzahlen basierende unternehmerische Entscheidung, die Abteilung des Klägers praktisch zu halbieren, allein oder unter anderem getroffen haben könnte, um sich vom Kläger aus anderen, nicht genannten Gründen zu trennen. Die konkret von der Beklagten durchgeführte Sozialauswahl bietet ebenfalls keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die vom Kläger ohne weiteren Sachvortrag als bloße Vermutung geäußerte Ansicht, die Sozialauswahl sei auf ihn "zugeschnitten" worden. Der bloße Hinweis des Klägers auf frühere Vorkommnisse, soweit es sich dabei nicht ohnehin um unzulässigen neuen Sachvortrag in der Revisionsinstanz handelt, ist nicht geeignet, eine Verknüpfung zwischen diesen früheren Ereignissen und der konkret getroffenen Sozialauswahl als auf den Kläger "zugeschnitten" herzustellen.

b) Die Rüge der Revision, die Beklagte hätte die Mitarbeiterin A in den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer aufnehmen müssen, greift ebenfalls nicht durch. Die Beklagte weist insoweit zutreffend darauf hin, dass das Ergebnis der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht davon abhing, ob noch eine weitere von ihrer Tätigkeit her mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmerin aus einer anderen Altersgruppe nach den reinen Sozialdaten sozial stärker als der Kläger war und trotzdem infolge der Altersgruppenbildung weiterbeschäftigt worden ist. Da unstreitig mehrere Graphikdesigner aus anderen Altersgruppen als der des Klägers trotz günstigerer Sozialdaten weiterbeschäftigt worden sind, hing unabhängig von der Frage, ob auch noch Frau A aus der Altersgruppe der 41 bis 50Jährigen mit dem Kläger vergleichbar war, die Entscheidung des Rechtsstreits insoweit allein von der Zulässigkeit der Altersgruppenbildung ab.

c) Die Revision hat auch nicht aufgezeigt, dass die Sozialauswahl wegen der durchgeführten Altersgruppenbildung nicht als ausreichend iSv. § 1 Abs. 3 KSchG anzusehen ist.

aa) Der Kläger wendet sich ausweislich der Revisionsbegründung nicht gegen die Zulässigkeit einer Altersgruppenbildung als solche. Der Senat hat vergleichbare Gruppenbildungen wiederholt als unbedenklich angesehen (vgl. zuletzt 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - AP BGB § 311a Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1). Ob das Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom 14. August 2006 (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG, zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. Dezember 2006 BGBl. I S. 2742) Altersgruppenbildung und Berücksichtigung des Lebensalters in der Sozialauswahl schlechthin verbietet, erscheint zweifelhaft, kann aber unbeschadet der Frage, ob § 2 Abs. 4 AGG die Geltung des Gesetzes für Kündigungen überhaupt ausschließt, dahinstehen, da das AGG zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht galt. Die verlängerte Umsetzungsfrist für die hier einschlägige Richtlinie 2000/78/EG des Rates war bei Ausspruch der Kündigung noch nicht abgelaufen. Die Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 234 EG-Vertrag sind nicht gegeben. Ein etwa - inhaltlich mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates übereinstimmender - allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts (vggl. EuGH 22. November 200 - C-144/04 - EuGHE I 2005, 9981; vgl. dazu Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak 29. März 2007 - C-80/06 -; skeptisch offenbar: Schlussanträge des Generalanwalts Mazak 15. Februar 2007 - C-411/05 -) steht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Regelungen, die an das Lebensalter anknüpfen, nicht im Wege, so lange sie durch legitime Ziele gerechtfertigt sind (EuGH 22. November 2005 - C-144/04 - aaO). Dies ist für eine wie hier im berechtigten betrieblichen Interesse erforderliche Sicherung der bisherigen Personalstruktur regelmäßig der Fall (vgl. BAG 19. Juni 2007 - 2 AZR 304/06 -).

bb) Es hält sich auch im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz, wenn das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Sozialauswahl nach Altersgruppen sei unter den konkreten, von der Beklagten vorgetragenen Umständen zur Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur erforderlich gewesen (vgl. Senat 9. November 2006 - 2 AZR 509/05 - AP BGB § 311a Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 1; 20. April 2005 -2 AZR 201/04 - NZA 2005, 877). Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, eine Sozialauswahl ohne Altersgruppenbildung im Bereich des Klägers hätte dazu geführt, dass der jüngste Arbeitnehmer 41 Jahre alt gewesen wäre, sich der Altersdurchschnitt ganz erheblich nach oben verschoben hätte und dies im Hinblick auf den Betriebszweck im künstlerischen Bereich des Graphikdesigns mit unterschiedlichsten Kunden ihrem Interesse widersprochen hätte, eine Überalterung im Bereich der Graphikdesigner zu vermeiden. Wenn das Landesarbeitsgericht hierin ein berechtigtes betriebliches Interesse gesehen hat, die bisherige Personalstruktur durch eine Sozialauswahl nach Altersgruppen zu sichern, ist dies gut nachvollziehbar. Die Wertung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Mit den hiergegen erhobenen Rügen versucht die Revision lediglich ihre eigene Bewertung der Wichtigkeit der Personalstruktur etwa für die Kundenbeziehungen an die Stelle der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Wertungen des Landesarbeitsgerichts zu setzen.

cc) Es unterliegt ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken, dass die Beklagte die Altersgruppenbildung nur auf den betrieblichen Bereich erstreckt hat, in dem nachvollziehbar eine Sicherung der Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse lag. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG erfordert es nicht, die Altersgruppenbildung auch auf die Bereiche des Betriebs zu erstrecken, in denen eine Sicherung der bisherigen Personalstruktur im betrieblichen Interesse nicht erforderlich ist.

dd) Auch im Ergebnis zeitigt die Anwendung der Punktetabelle und der Altersgruppenbildung keine fehlerhafte Sozialauswahl. Die Berücksichtigung des Lebensalters - neben den übrigen Auswahlkriterien - im Punkteschema führt mit einer hinnehmbaren Unschärfe zur Einbeziehung individueller Arbeitsmarktchancen, ohne dass das Alter allein und damit gewissermaßen "abstrakt" die Auswahl beeinflussen würde. Dass die Arbeitsmarktchancen auf diese Weise nicht rein individuell berücksichtigt werden, ist letztlich unvermeidbar: Jede mögliche Aussage über Chancen muss sich naturgemäß an Wahrscheinlichkeiten orientieren, die ihrerseits nicht ohne Berücksichtigung von Erfahrungswerten beurteilt werden können. Wenn also ein Erfahrungswert dahin besteht, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschance generell zu sinken pflegt, so könnte dieser Umstand auch bei strikt individueller Bewertung von Arbeitsmarktchancen nicht außer Betracht bleiben. Daneben wirkt die durch die Gruppenbildung erstrebte Erhaltung der Altersstruktur nicht nur einer Überalterung der Belegschaft entgegen, sondern relativiert auch die etwa überschießenden Tendenzen der Bewertung des Lebensalters als Sozialdatum und wirkt einer übermäßigen Belastung jüngerer Beschäftigter entgegen (vgl. auch Thüsing BB 2007, 1506; Nupnau DB 2007, 1202).

ee) Die Wertung des Landesarbeitsgerichts, die Gewichtung der Sozialkriterien in dem von der Beklagten verwendeten Punkteschema sei nicht zu beanstanden, hält sich ebenfalls im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Das Landesarbeitsgericht weist zutreffend darauf hin, dass die Gewichtung der Sozialkriterien im Verhältnis zueinander weitgehend der vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 18. Januar 1990 (- 2 AZR 357/89 - BAGE 64, 34) gebilligten Gewichtung der Sozialkriterien entspricht. Soweit die von der Beklagten verwendete Punktetabelle hiervon abweicht, legt das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dar, dass auch insoweit (etwa fehlender Punktabzug in Rentennähe) die einzelnen Sozialkriterien noch ausreichend berücksichtigt sind.

d) Ist nach alledem die durchgeführte Sozialauswahl nach Altersgruppen nicht zu beanstanden, so ist innerhalb der Altersgruppe der 51 bis 60-Jährigen der Kläger nur mit Frau P vergleichbar. Die Bewertung des Landesarbeitsgerichts, die Sozialauswahl zwischen dem Kläger und Frau P sei - noch - als ausreichend anzusehen, hält sich aber im Beurteilungsspielraum der Tatsacheninstanz. Selbst unter Berücksichtigung seines nunmehr studierenden Sohnes L erreicht der Kläger nach dem nicht zu beanstandenden Punkteschema allenfalls 85 Punkte, seine Kollegin P hingegen 84 Punkte. In der geringen Differenz von lediglich einem Sozialpunkt sieht das Landesarbeitsgericht vertretbar den Ausdruck einer vergleichbaren Schutzbedürftigkeit beider Arbeitnehmer. Dann hat die Beklagte die Auswahlkriterien aber zumindest ausreichend berücksichtigt, wenn sie Frau P, die immerhin fünf Jahre älter als der Kläger und ein Jahr länger als er im Betrieb beschäftigt war, anstatt des Klägers weiterbeschäftigt hat.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung