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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 29.03.2007
Aktenzeichen: 2 AZR 667/06
Rechtsgebiete: KSchG


Vorschriften:

KSchG § 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

Hinweise des Senats: Parallelsache zu - 2 AZR 31/06 - (führend), - 2 AZR 103/06 -, - 2 AZR 614/06 -

2 AZR 667/06

Verkündet am 29. März 2007

In Sachen

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Rost, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Bröhl und Dr. Eylert sowie die ehrenamtlichen Richter Baerbaum und Frey für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2006 - 15/14 Sa 1117/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung.

Der am 27. Mai 1951 geborene, mit einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellte Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 1. September 1988 als Sachbearbeiter Kurierabfertigung beschäftigt. Im schriftlichen Arbeitsvertrag vom 27. August 1985 heißt es ua.:

"Der Arbeitsvertrag richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) einschließlich der für die Flughafen Frankfurt/ Main AG geltenden Zusatzbestimmungen, den betriebsüblichen Regelungen und den Dienstvorschriften."

Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug zuletzt 3.489,27 Euro. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig etwa 13.000 Arbeitnehmer. Sie betrieb ua. die Abfertigung von Luftfracht am Flughafen Frankfurt/Main in der Abteilung Bodenverkehrsdienste (BVD-F). Dort waren ca. 600 Arbeitnehmer - darunter der Kläger - beschäftigt. Die Beklagte nahm in dieser Abteilung zum einen mit eigenem Personal die von Frachtführern im Auftrag von Luftverkehrsgesellschaften angelieferte Luftfracht entgegen, lagerte sie zwischen, kommissionierte die Luftfracht nach Angaben der Luftverkehrsgesellschaft, verwog sie und stellte sie zur Verladung in Flugzeugen bereit (sogenannter Export). Zum anderen übernahm die Beklagte Luftfracht auf Paletten oder in Containern von Luftverkehrsgesellschaften, die aus Flugzeugen entladen worden war. Die Beklagte lagerte auch diese Fracht vorübergehend ein, bis sie von einem Frachtführer oder Endkunden der Luftverkehrsgesellschaft abgeholt wurde (sogenannter Import). Zu der Tätigkeit der Arbeitnehmer in der Abteilung BVD-F gehörte weder die Verladung der Fracht in die Flugzeuge noch die Entladung der Flugzeuge. Für diese Flugzeugabfertigung bestand und besteht bei der Beklagten eine eigene Abteilung.

Die Abteilung BVD-F besaß eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle mit Büro- und Unterkunftscontainern. Sie besaß außerdem Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern, vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen in der Halle sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung.

Am 14. April 2003 beschloss der Vorstand der Beklagten zur Vermeidung sich erhöhender Verluste, den Bereich BVD-F in die hundertprozentige Tochter der Beklagten Tradeport Frankfurt GmbH zu verlagern. Während die Beklagte durch Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G II gebunden war und mit allen Arbeitnehmern in den Arbeitsverträgen die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart hat, unterliegt die Tochtergesellschaft nicht diesen Bindungen und kann auf dem Markt kostengünstiger auftreten. Die Tochtergesellschaft der Beklagten ist Mitglied in der Vereinigung des Verkehrsgewerbes in Hessen e.V., und wendet die von dieser mit ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft geschlossenen Tarifverträge für die Arbeitnehmer des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen an.

Der Aufsichtsrat der Beklagten stimmte am 24. September 2003 der konzerninternen Verlagerung zum 1. Juli 2004 zu. Auf Grund der innerbetrieblichen Diskussion und der Verhandlungen mit dem Betriebsrat zeichnete sich jedoch ab, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung BVD-F einem Betriebsübergang widersprechen werde. Die Beklagte richtete daher in dem Bereich Bodenverkehrsdienste die neue Abteilung Frachtservice (BVD-FS) ein. In dieser Abteilung sollten die Beschäftigten aus der Abteilung BVD-F aufgefangen werden, die einem Betriebsübergang widersprechen würden. Die in der neuen Abteilung BVD-FS beschäftigten Arbeitnehmer sollten dann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der Tradeport Frankfurt GmbH eingesetzt werden, die zwischenzeitlich umfirmiert hat und heute Fraport Cargo Services GmbH heißt.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger und alle anderen Arbeitnehmer der Abteilung BVD-F über den bevorstehenden Betriebsübergang. Der Kläger widersprach - wie 544 weitere Arbeitnehmer - dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft.

Unter dem Datum des 19. Dezember 2003 schlossen der Hessische Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände, dessen Mitglied die Beklagte ist, und ver.di - Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft, vertreten durch die Landesbezirksleitung Hessen, die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741. Dabei handelt es sich um eine Sonderregelung zum BAT und zum BMT-G II für die Beschäftigten der Abteilung "Frachtservice" bei der Fraport AG (im Folgenden: TV Frachtservice Fraport). Dieser Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben. Er sieht ua. vor, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Sinne der Beschäftigungssicherung verpflichtet sind, einen ggf. auch im Wege der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) anzunehmen. Dort sind sie verpflichtet, Aufgaben bei einem Entleiherbetrieb, grundsätzlich bei der Tradeport GmbH (jetzt Fraport Cargo Services GmbH) wahrzunehmen. Die Vergütung ist bei einer Beschäftigung in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) nach dem TV Frachtservice Fraport geringer als bisher.

Das Landesarbeitsamt Hessen erteilte der Beklagten am 22. Dezember 2003 die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern.

Der bei der Beklagten gebildete Betriebsrat erklärte im Rahmen seiner Anhörung zu der beabsichtigten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger mit Schreiben vom 4. August 2004, er sehe sich nicht zu einer abschließenden Stellungnahme in der Lage; es sei nicht mit letzter Sicherheit auszuschließen, dass Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten an anderer Stelle bestünden. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 10. August 2004 zum 31. März 2005 und bot ihm gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) zu den nach dem TV Frachtservice Fraport geänderten Bedingungen ab dem 1. April 2005 an. Zuvor hatte das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt. Der Kläger nahm das Angebot rechtzeitig unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt sei.

Mit Wirkung zum 1. Juli 2004 übertrug die Beklagte durch eine vertragliche Vereinbarung sämtliche Betriebsmittel der Abteilung BVD-F auf die Fraport Cargo Services GmbH. Zum gleichen Zeitpunkt wurden sämtliche Kundenverträge der Frachtabteilung auf diese Tochtergesellschaft übertragen. Der bisherige Leiter der Frachtabteilung ist nunmehr Geschäftsführer der Fraport Cargo Services GmbH. Die Halle mit dem Lagerraum und dem Büroraum sowie die außerhalb der Halle gelegene Wiegestation nebst Büro und Unterkunftscontainer gingen in den Besitz der Gesellschaft über. Die bisherige Frachtabteilung BVD-F existiert seither nicht mehr, ihre Organisation ist aufgelöst und die Beklagte verfügt weder über entsprechende Betriebsmittel noch über Kundenbeziehungen.

Der Kläger hat binnen drei Wochen nach Zugang der Änderungskündigung beim Arbeitsgericht Änderungsschutzklage erhoben. Er ist der Ansicht, die Betriebsratsanhörung leide unter Mängeln. Weiter könne nicht von einer fehlerfreien Unternehmerentscheidung und einem Betriebsübergang ausgegangen werden. Schließlich habe es eine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf dem Arbeitsplatz gegeben, den zuvor der Arbeitnehmer T inne gehabt habe und die Sozialauswahl sei fehlerhaft.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom 10. August 2004 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam ist, und die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, die Änderungskündigung sei wirksam. Sie erwirtschafte seit Jahren mit der Abteilung Frachtabfertigung (BVD-F) erhebliche Verluste, deren wesentliche Ursache sei, dass Wettbewerber, soweit sie überhaupt noch tarifgebunden seien, ihre Arbeitnehmer zu den aus Sicht des Arbeitgebers günstigeren Konditionen des Tarifvertrags des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen bezahlten, während sie durch ihre Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G II gebunden und unter Preisdruck geraten sei. Da die Aufgabe der Frachtabfertigung zu einer Lücke im Serviceangebot der Beklagten und zu einem Abbau von ca. 600 Arbeitsplätzen geführt hätte, habe sie sich zu einer Abgabe der Frachtabfertigung an ihre Tochtergesellschaft entschieden, die nicht der Tarifbindung an den BAT bzw. den BMT-G II unterliege und nicht mit den allgemeinen Betriebskosten, dem sog. Overhead, belastet sei. Damit habe sie keinen Bedarf mehr für die Beschäftigung der in der Frachtabfertigung tätigen Arbeitnehmer gehabt. Weil ein freier gleichwertiger Arbeitsplatz außerhalb der Frachtabfertigung nicht vorhanden gewesen sei, sei sie zum Ausspruch der Änderungskündigung berechtigt gewesen. Hierbei habe sie auch nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Sie habe gerade nicht versucht, die Schutzrechte des § 613a BGB zu umgehen. Die Arbeitnehmer hätten sich dieses Schutzes durch ihre Widersprüche selbst begeben. Auf vergleichbare besetzte Arbeitsplätze im Betrieb komme es im Rahmen des tariflichen Verfahrens nicht an und eine Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG sei nicht durchzuführen. Eine solche scheide ohnehin aus, weil es keinen vergleichbaren Arbeitsplatz im Betrieb gebe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat unter Zulassung der Revision die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Die Änderungskündigung ist wirksam und hat die Arbeitsbedingungen des Klägers ab 1. April 2005 geändert.

A. Das Landesarbeitsgericht hat - kurz zusammengefasst - angenommen, die Änderungskündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt nach § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 2 KSchG. Es habe ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderungskündigung vorgelegen. Das Bedürfnis für die Beschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen sei durch die Stilllegung der Abteilung BVD-F wegen der Übertragung auf die Tochtergesellschaft der Beklagten entfallen. Die Stilllegungsentscheidung sei auch nicht missbräuchlich. Die Beklagte habe die Auslagerung der Abteilung nicht vorgenommen, um so "auf Umwegen" eine Reduzierung der Vergütung von bei ihr beschäftigten Mitarbeitern zu erreichen. Wegen des Widerspruchs der Mehrzahl der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses könne der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, einen Arbeitskräfteüberhang provoziert zu haben. Der Rückgriff auf die Maßstäbe, die das Bundesarbeitsgericht für Änderungskündigungen zur Entgeltreduzierung entwickelt habe, verbiete sich hier. Die Kündigung verstoße auch nicht gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung sei kein gleichwertiger freier Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten vorhanden gewesen, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Die dem Kläger angebotenen neuen Arbeitsbedingungen seien auch billigerweise hinzunehmen. Wegen des Wegfalls der ursprünglichen Beschäftigungsmöglichkeit und wegen des Fehlens anderweitiger Beschäftigungsalternativen sei es der Beklagten nur möglich gewesen, das konkrete Änderungsangebot zu unterbreiten. Nur zu diesen Konditionen sei der Arbeitsplatz überhaupt zu erhalten gewesen.

B. Dem folgt der Senat im Ergebnis und im Wesentlichen auch in der Begründung. Die dem Kläger im Zusammenhang mit der Änderungskündigung angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist nach § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

I. Zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs lagen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen bei der Beklagten entgegenstanden. Die Beklagte hat sich auch darauf beschränkt, dem Kläger nur solche Vertragsänderungen vorzuschlagen, die er billigerweise hinnehmen musste.

1. Bei der Frage der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG handelt es sich um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das Landesarbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Rechtsbegriffe selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen der §§ 2, 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 45). Diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die angefochtene Entscheidung stand.

2. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem an sich anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen der §§ 1, 2 KSchG ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist (st. Rspr., Senat 12. Januar 2006 - 2 AZR 126/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 82 = EzA KSchG § 2 Nr. 56). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (st. Rspr. Senat 19. Mai 1993 - 2 AZR 584/92 - BAGE 73, 151).

3. Der Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zu den bisherigen Bedingungen kann auf einer unternehmerischen Entscheidung zur Umstrukturierung des gesamten oder von Teilen eines Betriebes oder einzelner Arbeitsplätze beruhen, von der auch das Anforderungsprofil der im Betrieb nach Umstrukturierung verbleibenden Arbeitsplätze erfasst werden kann (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54).

a) Eine Änderungskündigung ist ua. durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb überhaupt oder unter Zugrundelegung des Vertragsinhalts zu den bisherigen Arbeitsbedingungen entfällt (Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 45; 18. September 1997 - 2 AZR 657/96 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 97). Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber die unternehmerische Organisationsentscheidung getroffen hat, eine Abteilung stillzulegen, bestimmte Arbeiten an ein anderes Unternehmen zur selbstständigen Erledigung zu vergeben und/oder an einem bestimmten Standort zu konzentrieren (vgl. Senat 26. September 1996 - 2 AZR 200/96 - BAGE 84, 209; 27. September 2001 - 2 AZR 246/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 41).

Eine solche Organisationsentscheidung unterliegt im Kündigungsschutzprozess nur einer Missbrauchskontrolle. Sie ist lediglich dahingehend zu überprüfen, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 -AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54). Das gilt auch für die Gestaltung des Anforderungsprofils der durch Umstrukturierung entstandenen, neu zugeschnittenen Arbeitsplätze (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO). Da für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung die Vermutung spricht, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt, Rechtsmissbrauch also die Ausnahme ist, hat im Kündigungsschutzprozess grundsätzlich der Arbeitnehmer die Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen, aus denen sich ergeben soll, dass die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO; 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht davon ausgeht, das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei entfallen, weil die Beklagte die unternehmerische Entscheidung getroffen und umgesetzt habe, ihre bisherige Abteilung BVD-F aufzugeben und die dort zuvor erledigten Arbeiten im Wege eines Teilbetriebsübergangs auf ihre Tochtergesellschaft Fraport Cargo Services GmbH zu übertragen.

aa) Das Landesarbeitsgericht geht zutreffend davon aus, dass auf Grund der im Kündigungszeitpunkt bereits vollzogenen Auslagerung der Frachtabteilung BVD-F ab 1. Juli 2004 bei der Beklagten kein Beschäftigungsbedarf mehr für Mitarbeiter einer eigenen Frachtabteilung bestanden hat. Die Beklagte hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zum 1. Juli 2004 sämtliche Betriebsmittel der Abteilung BVD-F einschließlich der Halle, der Wiegestation und der Büro- und Unterkunftscontainer sowie alle Kundenverträge auf die Fraport Cargo Services GmbH übertragen und ihre bisherige Frachtabteilung BVD-F aufgelöst. Dass es sich bei der Übertragung der Frachtabteilung auf die Fraport Cargo Services GmbH um einen Teilbetriebsübergang nach § 613a BGB gehandelt hat, lässt sich nicht in Zweifel ziehen. Das Landesarbeitsgericht nimmt insoweit zutreffend an, dass eine bei der Fraport Cargo Services GmbH entstandene Beschäftigungsmöglichkeit dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für den Kläger nicht entgegensteht, weil es auf die Beschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten ankommt.

bb) Die Organisationsentscheidung der Beklagten war weder offensichtlich unsachlich, unvernünftig noch willkürlich. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat sich die Beklagte zur Auslagerung der Abteilung BVD-F entschieden, um langfristig wettbewerbsfähig zu bleiben. Entgegen der Ansicht der Revision sind keine Umstände ersichtlich, die die innerbetriebliche Strukturmaßnahme der Beklagten offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich erscheinen lassen. Selbst wenn sich die Beklagte insgesamt in einer Phase des wirtschaftlichen Aufschwungs befinden sollte, ist sie nicht verpflichtet, eine dauerhaft defizitäre Betriebsabteilung aufrechtzuerhalten. Das gesetzliche Kündigungsschutzrecht kann den Unternehmer nicht dazu verpflichten, betriebliche Organisationsstrukturen und -abläufe oder Standorte beizubehalten und geplante Organisationsänderungen nicht durchzuführen. Es ist nicht Sache der Arbeitsgerichte, dem Arbeitgeber eine bessere betriebliche oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (Senat 21. Februar 2002 - 2 AZR 556/00 - EzA KSchG § 2 Nr. 45; 18. September 1997 - 2 AZR 657/96 - EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 97; 6. Mai 1996 - 2 AZR 438/95 - BAGE 83, 127; 19. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 - BAGE 92, 61).

cc) Auch ein mit dem Ausgangsfall der Senatsentscheidung vom 26. September 2002 (- 2 AZR 636/01 - BAGE 103, 31) vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor. Zutreffend ist zwar, dass die Entscheidung des Unternehmers, einen Betriebsteil durch eine noch zu gründende, finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in sein Unternehmen voll eingegliederte Organgesellschaft mit von dieser neu einzustellenden Arbeitnehmern weiter betreiben zu lassen, nach der Rechtsprechung des Senats rechtsmissbräuchlich ist und daher kein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG darstellt, den in diesem Betriebsteil bisher beschäftigten Arbeitnehmern zu kündigen (Senat 26. September 2002 - 2 AZR 636/01 - aaO). Eine derartige Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Nach den von der Revision nicht mit einer zulässigen und begründeten Verfahrensrüge angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist die Fraport Cargo Services GmbH eigenständig und wurde und wird auch mit eigenen Arbeitnehmern tätig, so dass bereits keine Anhaltspunkte für einen fortbestehenden Einfluss der Beklagten auf die Beschäftigungsbedingungen bei ihrer Tochtergesellschaft bestehen. Darüber hinaus hat die Beklagte ihr unternehmerisches Ziel, den Teilbereich Frachtabfertigung zur Erhaltung ihrer Wettbewerbsfähigkeit kostengünstiger zu gestalten, nicht durch die Verdrängung des Kündigungsschutzes der bei ihr beschäftigten Frachtmitarbeiter zu erreichen versucht, sondern durch einen Teilbetriebsübergang auf die Fraport Cargo Services GmbH gerade den Erhalt der Arbeitsverhältnisse nach den gesetzlichen Vorgaben des § 613a BGB beabsichtigt. Das Angebot der Beklagten, die auf Grund ihres Widerspruchs betroffenen Mitarbeiter der Frachtabteilung als Leiharbeitnehmer mit Einsatz bei der Fraport Cargo Services GmbH weiterzubeschäftigen, diente damit dem Erhalt der Beschäftigungsmöglichkeiten und trug gerade dem Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer Rechnung.

4. Die Beklagte hat dem Kläger auch nur solche Vertragsänderungen vorgeschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen musste.

a) Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 84 = EzA KSchG § 2 Nr. 58; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (vgl. Senat 3. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - BAGE 107, 56; KR-Rost 7. Aufl. § 2 KSchG Rn. 106d; HaKo-Pfeiffer KSchG 2. Aufl. § 2 Rn. 39; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 13. Aufl. § 2 Rn. 65). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, dh. die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO; 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - aaO). Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die durch die unternehmerische Entscheidung notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 64/05 - aaO; 17. März 2005 - 2 ABR 2/04 - AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 59).

b) Wenn durch das Änderungsangebot neben der Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) auch die Gegenleistung (Vergütung) geändert werden soll, sind beide Elemente des Änderungsangebots am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist nur dann entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt ("Tarifautomatik") (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54).

Allerdings kommt eine Vergütungsreduzierung bei geänderter Arbeitsleistung nicht nur dann in Betracht, wenn ein festes Vergütungssystem besteht. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, sich einem wie auch immer gearteten Vergütungssystem zu unterwerfen. Er ist frei, die Löhne und Gehälter individuell auszuhandeln. Er kann deshalb auch in Fällen der Tätigkeitsänderung dem Arbeitnehmer eine von ihm selbst und unabhängig von Vergütungssystemen festgesetzte Gegenleistung (Entgelt) anbieten. Bei der Festsetzung muss er allerdings den Änderungsschutz berücksichtigen und im Prozess die Gründe darlegen, die ihn unter Berücksichtigung des Änderungsschutzes zu den angebotenen Vertragsbedingungen bewogen haben. So kann eine Entgeltreduzierung bei geändertem Arbeitsinhalt beispielsweise durch einen evident geringeren Marktwert der neu angebotenen gegenüber der bisherigen Tätigkeit gerechtfertigt sein (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54).

c) Die Beklagte hat bei der Unterbreitung des Änderungsangebots an den Kläger die Grenzen der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

aa) Es handelt sich im vorliegenden Fall nicht um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht, sondern um die Änderung der Tätigkeit und eine daran anknüpfende Neufestsetzung des Lohnes. Während der Kläger zuvor im Betrieb der Beklagten beschäftigt worden ist, soll er nunmehr - allerdings mit den gleichen Arbeiten wie bisher - als Leiharbeitnehmer in einem Fremdbetrieb tätig werden. Dafür will ihm die Beklagte nur noch eine geringere Vergütung zahlen.

bb) Was die mit der Änderungskündigung angebotene neue Tätigkeit anbelangt, so ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Angebot der geänderten Tätigkeit nach dem Widerspruch der Mehrzahl der Arbeitnehmer das einzige der Beklagten zur Verfügung stehende Mittel war, sonst erforderlich werdende Beendigungskündigungen zu vermeiden. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung, die eine aus wirtschaftlichen Gründen sonst erforderlich werdende Beendigungskündigung vermeidet, ist jedoch stets zulässig (Senat 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/04 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 81 = EzA KSchG § 2 Nr. 54). Im Kündigungszeitpunkt stand fest, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der Beklagten infolge des Betriebsübergangs mit den zuvor bei ihr verrichteten Tätigkeiten nicht mehr beschäftigt werden konnte. Das Angebot der Beklagten, den Kläger an die Betriebsübernehmerin auszuleihen, damit er dort wie bisher weiter arbeiten konnte, musste der Kläger billigerweise hinnehmen. Ohne diese Möglichkeit hätte die Beklagte mangels eines fortbestehenden Beschäftigungsbedarfs gegenüber den widersprechenden Arbeitnehmern nur Beendigungskündigungen aussprechen können.

cc) Auch die dem Kläger angebotene geringere Vergütung verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Es ist hier zu prüfen, ob die Änderung der Tätigkeit des Klägers die vorgeschlagene Entgeltänderung erforderlich macht. Dies ist nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Fall. In dem Betrieb der Fraport Cargo Services GmbH gelten die Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen, die unstreitig für die vom Kläger zuvor bei der Beklagten verrichteten Tätigkeiten eine erheblich geringere Vergütung vorsehen als die bei der Beklagten angewandten Tarifverträge. Als Arbeitnehmer der Fraport Cargo Services GmbH hätte der Kläger deshalb nur eine geringere Vergütung erhalten als bisher. Der Marktwert der durch Änderungskündigungen angebotenen neuen Tätigkeit bemisst sich mangels anderer Anhaltspunkte nach § 612 Abs. 2 BGB. Nach den dort niedergelegten Bewertungsgrundsätzen hätte der Kläger im günstigsten Fall die gleiche Vergütung verlangen können, wie sie die Betriebsübernehmerin ihren Arbeitnehmern zahlt. Das wäre die tarifliche Vergütung nach den Tarifverträgen des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes in Hessen gewesen. Dies berücksichtigt nicht einmal, dass die Beklagte als Verleiherin dem Kläger nach § 9 Satz 2 AÜG nur die gleiche Vergütung wie den Arbeitnehmern der Betriebsübernehmerin, allerdings mit der Möglichkeit einer geringeren Zahlung auf Grund eines abweichenden Tarifvertrages, gewähren musste. Verglichen damit hat die Beklagte dem Kläger unter Bezugnahme auf die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741 ein Angebot unterbreitet, das den Grundsätzen des § 612 Abs. 2 BGB jedenfalls gerecht wird. Der Kläger soll als Leiharbeitnehmer zwar eine geringere Vergütung als bisher erhalten, die Anpassung an die neue Einkommenssituation wird jedoch durch Sonderregelungen (zB eine Besitzstandszulage und eine Beschäftigungssicherung) erheblich erleichtert. Die neuen Arbeitsbedingungen sind zudem von der Beklagten mit der für beide Tarifbereiche zuständigen Gewerkschaft abgeschlossen worden. Die Wertung des Landesarbeitsgerichts, dass diese Regelung auch unter Berücksichtigung des bestehenden Kündigungsschutzes die Arbeitnehmerrechte hinreichend wahrt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Konkretere Rügen werden insoweit von der Revision auch nicht erhoben. Ob dann, wenn der Arbeitnehmer in der bisherigen Tätigkeit mehr als "die übliche" Vergütung erhalten hat, ihm auch für die neue Tätigkeit mehr als die übliche Vergütung gezahlt werden muss (vgl. Löwisch SAE 2007, 49, 50), bedarf mangels entsprechender tatsächlicher Voraussetzungen vorliegend keiner Entscheidung.

II. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Kündigung auch nicht nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2b KSchG sozial ungerechtfertigt, weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den Kläger anderweitig im Betrieb weiterzubeschäftigen.

1. Eine Kündigung, die auf Grund einer zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes führenden organisatorischen Maßnahme ausgesprochen worden ist, ist nur dann durch ein dringendes betriebliches Erfordernis "bedingt", wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer anderweitig zu beschäftigen. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG ist die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt, wenn in Betrieben des privaten Rechts der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann. Diese Weiterbeschäftigungspflicht gilt unabhängig davon, ob ein Widerspruch des zuständigen Betriebsrats vorliegt (Senat 25. April 2002 - 2 AZR 260/01 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121). Die Weiterbeschäftigung muss aber sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (allgemein zum Maßstab: Senat 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 107).

2. Danach hat es im Betrieb der Beklagten - neben der Möglichkeit der Weiterbeschäftigung in der durch die Änderungskündigung angebotenen Weise - keinen freien vergleichbaren Arbeitsplatz gegeben, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Der Kläger beruft sich auf einen Arbeitsplatz, auf dem zuvor der Arbeitnehmer T beschäftigt war. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, insoweit habe es sich mangels Vergleichbarkeit nicht um eine Arbeitsstelle gehandelt, auf der der Kläger nach § 1 Abs. 2 Nr. 1b KSchG weiterzubeschäftigen gewesen wäre. Die Beklagte hatte schon in erster Instanz unter Vorlage der entsprechenden Lohn- und Gehaltsabrechnung des Arbeitnehmers T vorgetragen, dieser sei erheblich höher eingruppiert als der Kläger und es hätte sich deshalb bei dessen Arbeitsplatz um eine Beförderungsstelle gehandelt, auf die der Kläger keinen Anspruch gehabt habe. Dieses Vorbringen hat der Kläger nicht substantiiert bestritten und das Arbeitsgericht hat es deshalb nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gewertet. Hinreichend substantiierter Sachvortrag des Klägers, weshalb es sich bei diesem Arbeitsplatz um eine geeignete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gehandelt hätte, ist auch in der Berufungsinstanz nicht erfolgt. Die Verfahrensrüge, das Landesarbeitsgericht hätte auf die mangelnde Substantiierung in diesem Punkt hinweisen müssen, ist bereits unzulässig, denn es wird nicht hinreichend konkret vorgetragen, welcher neue Sachvortrag auf einen entsprechenden Hinweis hin erfolgt wäre. Abgesehen davon hatte das Landesarbeitsgericht auch angesichts der Tatsache, dass bereits das arbeitsgerichtliche Urteil einen entsprechenden Hinweis enthielt, keinen Anlass zu weiteren Hinweisen.

III. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG halten der revisionsrechtlichen Überprüfung ebenfalls stand. Soweit die Revision rügt, es sei die lange Betriebszugehörigkeit des Klägers nicht berücksichtigt worden, verkennt sie die Voraussetzungen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 67; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 63). An einer Vergleichbarkeit fehlt es jedoch, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht einseitig auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann ("arbeitsvertragliche Austauschbarkeit", Senat 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - aaO; 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - aaO). Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach diesen Grundsätzen bereits keine vergleichbaren Arbeitnehmer benannt hat. Er ist den detaillierten Ausführungen der Beklagten, warum keine Vergleichbarkeit vorgelegen hat, entgegen der ihm nach § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht entgegengetreten.

IV. Einen tariflichen Sonderkündigungsschutz als Unwirksamkeitsgrund der Kündigung hat der Kläger weder innerhalb der Frist des § 4 KSchG noch später in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht. Es war deshalb nicht zu prüfen, ob möglicherweise eine ordentliche Unkündbarkeit des Klägers bestand und welche Auswirkungen die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741 hierauf hatte.

V. Auch die Rügen des Klägers zur Betriebsratsanhörung greifen nicht durch.

Selbst wenn derjenige, der für den Betriebsrat die im Prozess vorliegende Stellungnahme zur Kündigung des Klägers unterzeichnet hat (es war nach Darstellung der Beklagten der Betriebsratsvorsitzende), nicht entsprechend zu diesem Handeln legitimiert gewesen sein sollte, so kann ein solcher von der Revision geltend gemachter Verstoß unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG führen. Fehler im Bereich des Betriebsrats sind schon nicht dem Arbeitgeber zuzurechnen. Abgesehen davon stellt auch das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf ab, dass die Beklagte nicht unmittelbar nach Erhalt der Stellungnahme des Betriebsrats gekündigt, sondern die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abgewartet hat. Damit gilt die Zustimmung unabhängig von den von der Revision gerügten angeblichen Mängeln der Stellungnahme des Betriebsrats jedenfalls nach § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG als erteilt.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung


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