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Beginn der Entscheidung

Gericht: Bundesarbeitsgericht
Urteil verkündet am 20.08.1998
Aktenzeichen: 2 AZR 83/98
Rechtsgebiete: KSchG, LPVG NW


Vorschriften:

KSchG § 1 Abs. 1
LPVG NW § 72 a
LPVG NW § 66
Leitsätze:

1. Auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht; dabei kommt es insbesondere auf Anlaß und Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an.

2. Mit einer bestimmten Dauer der Unterbrechung allein kann ein enger sachlicher Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis in der Regel nicht verneint werden; je länger die zeitliche Unterbrechung währt, umso gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (Bestätigung und Fortführung der Rechtsprechung u.a. in den BAG Urteilen vom 6. Dezember 1976 - 2 AZR 470/75 - und vom 10. Mai 1989 - 7 AZR 450/88 - AP Nr. 2 und 7 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit).

Hinweise des Senats:

Teilweise Parallelurteil vom 20. August 1998 - 2 AZR 76/98 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen

Aktenzeichen: 2 AZR 83/98 Bundesarbeitsgericht 2. Senat Urteil vom 20. August 1998 - 2 AZR 83/98 -

I. Arbeitsgericht Siegen - 3 Ca 676/96 - Urteil vom 12. September 1996

II. Landesarbeitsgericht Hamm - 5 Sa 2360/96 - Urteil vom 27. Oktober 1997


---------------------------------------------------------------------- Für die Amtliche Sammlung: Ja Für die Fachpresse : Ja Für das Bundesarchiv : Nein ----------------------------------------------------------------------

Entscheidungsstichworte: Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG - Probezeitkündigung

Gesetz: KSchG § 1 Abs. 1; LPVG NW §§ 72 a, 66

2 AZR 83/98

5 Sa 2360/96 Hamm

Im Namen des Volkes! Urteil

Verkündet am 20. August 1998

Anderl, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

pp.

hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. August 1998 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Etzel, die Richter Bitter und Bröhl sowie die ehrenamtliche Richterin Nipperdey und den ehrenamtlichen Richter Thelen für Recht erkannt:

Auf die Revision des beklagten Landes wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 27. Oktober 1997 - 5 Sa 2360/96 - aufgehoben.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Siegen vom 13. September 1996 - 3 Ca 676/96 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt auch die Kosten der Berufungs- und Revisionsinstanz.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Der Kläger, der 1985 das Fachhochschuldiplom in Betriebswirtschaftslehre erworben und in den Jahren 1991 und 1994 die Staatsprüfung für das Lehramt an berufsbildenden Schulen bestanden hat, wurde vom beklagten Land - vertreten durch die Bezirksregierung Detmold - aufgrund Arbeitsvertrages vom 9. September 1994 als Lehrer in Vertretung für einen erkrankten Kollegen befristet vom 12. Sep-tember 1994 bis 31. Januar 1995 an den Kaufmännischen Schulen der Stadt Gütersloh unter Einreihung in VergGr. II a BAT eingestellt. Dieser Arbeitsvertrag wurde laut Anstellungsvertrag vom 6. Februar 1995 bis 31. März 1995 zu gleichbleibenden Bedingungen verlängert.

Wegen des Erziehungsurlaubs einer Kollegin wurde der Kläger erneut befristet für die Dauer vom 24. April 1995 bis 3. Juli 1995 mit Arbeitsvertrag vom 3. April 1995 unter Einreihung in VergGr. III BAT eingestellt, wobei auf Seiten des beklagten Landes wiederum ein Vertreter der Bezirksregierung Detmold handelte. Er wurde mit einer wöchentlichen Dienstverpflichtung von zwölf Stunden am Heholtz Gymnasium in Bielefeld eingesetzt und unterrichtete überwiegend in der Sekundarstufe I die Fächer Wirtschaftswissenschaften sowie Politik. Die Sommerferien dauerten in Nordrhein-Westfalen 1995 vom 13. Juli bis 26. August des Jahres. Vom 4. Juli 1995 bis 10. Juli 1995 fand im Helmholtz-Gymnasium lediglich klassenübergreifender Projekt-, d.h. kein Fachunterricht statt.

Seit 28. August 1995 schließlich wurde der Kläger unbefristet in den Beruflichen Schulen für Wirtschaft und Verwaltung in Siegen gegen eine monatliche Bruttovergütung von 6.163,10 DM beschäftigt, was ihm aufgrund einer früheren Bewerbung und Teilnahme am Auswahlverfahren mit Schreiben der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. April 1995 in Aussicht gestellt worden war. Nach § 3 des insoweit geschlossenen Anstellungsvertrages vom 8. September 1995 galten die ersten sechs Monate der Beschäftigung als Probezeit. Bis zum Ende des sechsten Monats seit Beginn des Arbeitsverhältnisses betrug die Kündigungsfrist zwei Wochen zum Monatsschluß (§ 53 Abs. 1 BAT). Der Kläger wurde neuerlich mit den Fächern Wirtschaft und Politik - nunmehr hingegen mit der vollen Pflichtstundenzahl - betraut und in VergGr. II a BAT eingruppiert. Er unterrichtete vor allem in der Sekundarstufe II. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1995 wurde der Beginn sowohl seiner Beschäftigungszeit nach § 19 BAT als auch seiner Dienstzeit gemäß § 20 BAT auf den 29. November 1994 festgelegt.

Nachdem der Schulleiter am 31. Oktober 1995 eine Unterrichtsstunde des Klägers im Fach Politik besucht und einen Leistungsbericht gefertigt hatte, nahm der LRSD Dr. Mertens am 28. November 1995 eine sog. schulfachliche Überprüfung vor. Er befand, die Leistungen des Klägers entsprächen nicht den Anforderungen und stellte ihm einen weiteren Unterrichtsbesuch für den 23. Januar 1996 in Aussicht. Er wies den Kläger darauf hin, seine Entlassung aus dem Dienst drohe, wenn er bestimmte im einzelnen bezeichnete Mängel nicht behebe. Die aufgrund der zweiten schulfachlichen Überprüfung vom 23. Januar 1996 erstellte Beurteilung vom 25. Januar 1996 schloß mit dem Ergebnis, der Kläger habe sich während der Probezeit nicht bewährt. Mit Schreiben vom 30. Januar 1996 hörte das beklagte Land den bei der Bezirksregierung Arnsberg gebildeten Personalrat gemäß § 75 Nr. 6, § 72 a LPVG NW zu der Entlassung des Klägers aus dem Angestelltenverhältnis während der Probezeit zum 29. Februar 1996 an. Letzterer teilte unter dem 8. Februar 1996 mit, er gebe keine Stellungnahme ab. Mit Schreiben vom 12. Februar 1996 - dem Kläger zugegangen am Folgetag - kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis zum 29. Februar 1996.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst die fehlerhafte Beteiligung des Personalrats gerügt, dieser sei nur pauschal, d.h. ohne Tatsachengrundlage zur angeblich fehlenden Bewährung während der Probezeit, unterrichtet worden. Weiter hat er die Auffassung vertreten, die Entlassung sei sozialwidrig im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG. Der allgemeine Kündigungsschutz finde Anwendung, da zumindest die Vertragsdauer vom 24. April 1995 bis 3. Juli 1995 wegen sachlichen Zusammenhangs mit dem letzten unbefristeten Arbeitsverhältnis seit 28. August 1995 zu berücksichtigen und folglich die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG verstrichen sei.

Der Kläger hat - soweit für die Revisionsinstanz von Belang - beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 12. Februar 1996 zum 29. Februar 1996 nicht aufgelöst wird,

2. für den Fall des Obsiegens die Beklagte zu verurteilen, ihn, den Kläger, zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Lehrer im Angestelltenverhältnis - auf der Grundlage des Arbeitsvertrages vom 8. September 1995 - weiterzubeschäftigen.

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag vorgetragen, die Personalratsanhörung laut Anhörungsschreiben vom 30. Januar 1996 unter Mitteilung der mangelnden Erprobung entspreche den gesetzlichen Erfordernissen. Ferner sei die Kündigung nicht auf ihre Sozialwidrigkeit hin zu überprüfen, weil das Arbeitsverhältnis bei ihrem Zugang noch kein halbes Jahr bestanden habe. Jedenfalls aber sei die Kündigung - sollte die Wartefrist schon abgelaufen gewesen sein - sozial gerechtfertigt, weil der Kläger als Lehrer ungeeignet sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen; auf die Berufung des Klägers hin hat das Landesarbeitsgericht festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des beklagten Landes vom 12. Februar 1996 nicht aufgelöst worden ist, darüber hinaus hat es das Land zur Weiterbeschäftigung verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt das Land die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des beklagten Landes ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Kündigung sei sozialwidrig im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, denn die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei bereits verstrichen, weil zwischen den beiden letzten aufgrund der Arbeitsverträge vom 3. April 1995 und 8. September 1995 in demselben Verwaltungszweig der Schulverwaltung des beklagten Landes begründeten Arbeitsverhältnisse während der Zeit vom 24. April 1995 bis 3. Juli 1995 und seit 28. August 1995 ein enger sachlicher Zusammenhang bestehe. Wenngleich der Kläger in zwei verschiedenen Schulformen und unterschiedlichen Sekundarstufen, mit abweichenden Stundenzahlen und anderen Eingruppierungen unterrichtet habe, sei das verbindende und entscheidende Element - der Unterricht in denselben Fächern (Wirtschaftswissenschaften bzw. Wirtschaft und Politik) - unverändert geblieben. Ungeachtet der Frage, ob die dem Kläger zur Last gelegten Leistungsmängel eher personen- oder aber verhaltensbedingt, d.h. steuerbar seien, bedürfe der Ausspruch einer Kündigung einer vorherigen Abmahnung. Wenn eine solche auch am 28. November 1995 durch Herrn Dr. Mertens erteilt worden sei, entspreche sie doch nicht den Voraussetzungen des § 74 LPVG NW, da dem Personalrat zuvor keine Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden sei. Ferner verstoße die Entlassung gegen § 72 a Abs. 1 LPVG NW, da der Personalrat seine Zustimmung zu ihr nicht erteilt habe; der Kläger habe sich nämlich bei Kündigungsausspruch nicht mehr in der Probezeit im Sinne von § 72 a Abs. 2 LPVG NW befunden.

II. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG sei erfüllt, vermag sich der Senat der entsprechenden Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht anzuschließen, so daß dahingestellt bleiben kann, ob die Kündigung gemäß § 72 a Abs. 1, § 66 Abs. 1 LPVG NW der vorherigen Zustimmung des Personalrats bedurft hätte und ob ihr die fehlende Anhörung des Personalrats zu der Abmahnung vom 28. November 1995 entgegensteht. Die Revision rügt zu Recht eine Verletzung des § 1 Abs. 1 KSchG. Die Dauer des vorletzten Arbeitsverhältnisses vom 24. April 1995 bis 3. Juli 1995, während derer der Kläger am Helmholtz-Gymnasium in Bielefeld unterrichtete, ist auf die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht anzurechnen. Ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang zu dem angefochtenen Arbeitsverhältnis kann nach der rechtlichen Unterbrechung vom 4. Juli 1995 bis 27. August 1995 nicht bejaht werden.

1. Zwar sieht die in Rede stehende Gesetzesregelung seit ihrer Änderung durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1969 (BGBl. I, 1106) vor, daß das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden haben muß. Sie knüpft den allgemeinen Kündigungsschutz mithin nicht an die tatsächliche Beschäftigung, sondern allein an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses. Die Wendung "ohne Unterbrechung" ist indessen nicht ausschließlich anhand ihres Wortlauts auszulegen, der nahelegt, daß jede rechtliche Unterbrechung zur Beendigung der Wartefrist führt. Vielmehr sind ihr Zweck und ihre Bedeutung in anderen Gesetzen bei der Interpretation heranzuziehen. Im Vordergrund des ersteren steht nicht länger die Möglichkeit der Erprobung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber, weil auch längere tatsächliche Unterbrechungen der Beschäftigung - wie z.B. Urlaub oder Krankheit - den Ablauf der Wartefrist nicht hemmen. Entscheidend ist nunmehr, daß der Arbeitnehmer erst durch eine gewisse Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen das Recht auf eine Arbeitsstelle erwerben soll (grundlegend BAG Urteil vom 23. September 1976 - 2 AZR 309/75 - BAGE 28, 176, 181 f. = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, zu I 2 c der Gründe; ferner BAG Urteil vom 6. Dezember 1976 - 2 AZR 470/75 - BAGE 28, 252, 254 ff. = AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, zu 3 a - c der Gründe). Die mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung gebotene Übereinstimmung der Auslegung des Begriffs der Wartezeit in § 1 Abs. 1 KSchG mit demjenigen der Dauer der Betriebszugehörigkeit in anderen Gesetzen - wie heute insbesondere in § 4 BUrlG (das Bundesarbeitsgericht befaßt sich in letztgenannter Entscheidung detailliert unter 3 c und 4 a der Gründe auch mit dem früheren § 2 AngKSchG und § 622 Abs. 2 BGB a.F.) - bewirkt, daß die Dauer eines früheren Arbeitsverhältnisses dann auf die Wartefrist anzurechnen ist, wenn zwischen beiden Arbeitsverträgen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (ständige Rechtsprechung seit beiden vorgenannten Entscheidungen, vgl. zudem BAG Urteile vom 18. Januar 1979 - 2 AZR 254/77 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, zu I 2 der Gründe; vom 17. Februar 1983 - 2 AZR 208/81 - BAGE 41, 381, 386 = AP Nr. 74 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu B II 1 a der Gründe; vom 15. Dezember 1983 - 2 AZR 166/82 -, unveröffentlicht, zu II 1 a der Gründe; vom 10. Mai 1989 - 7 AZR 450/88 - BAGE 62, 48, 52 ff. = AP Nr. 7 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, zu II c der Gründe; vom 4. April 1990 - 7 AZR 310/89 - RzK I 4 d Nr. 15, zu II 2 der Gründe). Ob das zutrifft, läßt sich nicht anhand starrer zeitlicher Grenzen festlegen, insbesondere hindert nicht jede zumindest dreiwöchige rechtliche Unterbrechung die Anrechenbarkeit (BAG Urteil vom 4. April 1990, aaO, zu II 2 b der Gründe; offen gelassen hingegen von BAG Urteil vom 18. Januar 1979, aaO, zu I 3 der Gründe und von BAG Urteil vom 10. Mai 1989, aaO, zu II b cc der Gründe). Der Dauer der Unterbrechung kommt zwar eine wichtige, aber nicht allein maßgebliche Bedeutung zu, ferner sind u.a. der Anlaß der Unterbrechung sowie die Art der Weiterbeschäftigung zu berücksichtigen (vgl. u.a. BAGE 62, 48, 53 = AP, aaO, zu II c aa der Gründe und vom 4. April 1990, aaO, zu II 2 der Gründe). Im Grunde läßt sich sagen: Je länger die rein zeitliche "Unterbrechung" währt, umso gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein.

2. Diesen von der Rechtsprechung zu § 1 Abs. 1 KSchG aufgestellten Grundsätzen wird die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht gerecht, weil damit Regel- und Ausnahmeverhältnis verkannt werden. Der Gesetzgeber geht als Regelsachverhalt in § 1 Abs. 1 KSchG davon aus, daß das Arbeitsverhältnis "ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden" haben muß, wenn der Kündigungsschutz eingreifen soll; es muß daher Ausnahmetatbetand bleiben, wenn trotz zeitlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, vordergründig entgegen dem Wortlaut, das Kündigungsschutzgesetz gelten soll. So hat auch der Senat in der Ausgangsentscheidung vom 18. Januar 1979 (- 2 AZR 254/77 - AP Nr. 3 zu § 1 KSchG Wartezeit, zu I 3 der Gründe) ausgeführt, gerade weil § 1 Abs. 1 KSchG ausdrücklich die Erfüllung einer Wartezeit "ohne Unterbrechung" verlange, dürfe die vom Senat vertretene sinngemäße Anwendung das Gesetz nicht in sein Gegenteil verkehren (ebenso BAG Urteil vom 10. Mai 1989 - 7 AZR 450/88 - BAGE 62, 48, 54 f. = AP Nr. 7, aaO, zu II c bb der Gründe "angesichts des Gesetzeswortlauts sind einer solchen Annahme von vornherein schon sehr enge Grenzen gesetzt").

a) Die vorliegende zeitliche Unterbrechung (4. Juli bis 27. August 1995) betrifft nicht nur die Zeit der offiziellen NW-Schulferien, sondern außerdem noch den Zeitraum der Projektunterrichtszeit vom 4. bis 10. Juli 1995 aus dem vorhergehenden Schulhalbjahr, d.h. auch diese wurde - im Gegensatz zu dem mit Senatsurteil vom 20. August 1998 - 2 AZR 76/98 - entschiedenen Parallelfall - vertraglich ausgeklammert. Es läßt sich daher nicht wie im Parallelfall argumentieren, im gesamten Unterbrechungszeitraum sei ohnehin eine Beschäftigung des Klägers nicht möglich gewesen. Mag die Beschäftigung des Klägers während der Projektunterrichtswoche seitens des Landes auch nicht vorgesehen gewesen sein, war sie doch objektiv möglich. Der Unterbrechungszeitraum beträgt vorliegend knapp acht Wochen, also fast ein Drittel der gesamten sechsmonatigen Wartezeit. Diese Unterbrechung ist nicht geringfügig. Im Grundsatz zu Recht wird hierzu in der Literatur (vgl. KR-Etzel, 4. Aufl., § 1 KSchG Rz 117; Hueck/von Hoyningen-Huene, KSchG, 12. Aufl., § 1 Rz 84; Löwisch, KSchG, 7. Aufl., § 1 Rz 38; Stahlhacke/Preis, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 6. Aufl., Rz 609) darauf hingewiesen, die zeitliche Unterbrechung dürfe nur verhältnismäßig kurz sein (a.A. Dorndorf/Weller/Hauck, KSchG, § 1 Rz 105). Entscheidend kommt es aber auch bei nicht geringfügigen Unterbrechungen darauf an, ob trotzdem aufgrund der sonstigen Umstände des Einzelfalls zwischen den beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.

Nimmt man im vorliegenden Fall die weiteren Sachumstände hinzu, die jeder für sich allein genommen möglicherweise den nach der Rechtsprechung zu fordernden engen sachlichen Zusammenhang nicht eliminieren, so muß eine Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse aufgrund fehlenden sachlichen Zusammenhangs zumindest aufgrund kumulativer Betrachtung der einzelnen, differierenden Gesichtspunkte angenommen werden.

b) Schon die Unterrichtserteilung in verschiedenen Schulformen - hier Gymnasium, dort berufsbildende Schule - spricht zusammengenommen mit dem Zeitraum ohne Unterrichtsverpflichtung für die Annahme einer Unterbrechung im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Einerseits unterscheiden sich die Schüler am Gymnasium und an der Berufsschule durch jeweils verschiedene Qualifikationen und Lebensaltersstufen und darüber hinaus ist die Vorbildung der Berufsschüler inhomogen. Andererseits unterrichtete der Kläger am Gymnasium in der Sekundarstufe 1 und wurde dafür auch nach VergGr. III BAT vergütet, während er an der Berufsschule in Siegen in der Sekundarstufe II - dieses Mal seiner Lehrbefähigung voll entsprechend - unterrichtete und demgemäß auch nach VergGr. II a BAT vergütet wurde. Die Anforderungen an den Kläger waren daher, wie allein schon die unterschiedliche Bezahlung indiziert, von seiner Qualifikation her gesehen ebenso wie aus der Sicht der jeweiligen Schule völlig unterschiedlich.

Hinzu kommt noch, daß der Kläger auch vom Unterrichtsumfang her gesehen unterschiedlich beschäftigt war, nämlich in den ersten beiden Vertragsverhältnissen zur Aushilfe bzw. Vertretung als Teilzeitkraft und später an der Berufsschule als Vollzeitkraft, womit naturgemäß eine ganz andere, nämlich stärkere Inanspruchnahme verbunden war. Die Art der Weiterbeschäftigung gehört aber nach der oben zitierten Rechtsprechung gerade zu den Kriterien, anhand derer die Frage nach der schädlichen oder unschädlichen Unterbrechung der Arbeitsverhältnisse zu überprüfen ist. Von hier aus gesehen ist darin ein erheblicher Unterschied zu sehen, daß der Kläger in den ersten beiden Arbeitsverhältnissen nur aushilfs- bzw. vertretungsweise ohne Erprobungsbedingungen bei halber Stundenzahl in relativ kurzen Zeiträumen (zuletzt knapp drei Monate), seit 28. August 1995 dagegen in einem Arbeitsverhältnis mit voller Belastung unter Probezeitbedingungen - anders wiederum als im Parallelprozeß - 2 AZR 76/98 - tätig war. Es ist außerdem festzuhalten, daß im Arbeitsvertrag vom 3. April 1995 für die Beschäftigung des Klägers am Helmholtz-Gymnasium die vorgedruckte Passage in § 3 über die Probezeitbeschäftigung sowie in § 5 mit der Option der Wiedereinstellung ausdrücklich gestrichen ist. Wenn auch allgemein die Protokollnotiz Nr. 4 der SR 2 y gilt, die allerdings nach dem Senatsurteil vom 31. Oktober 1974 (- 2 AZR 483/73 - AP Nr. 39 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu II 2 der Gründe) kein Anstellungsgebot enthält, sind in allen diesen Umständen - im Gegensatz zum Landesarbeitsgericht - gravierende Unterschiede in der Art der Beschäftigung zu sehen, die sich - salopp formuliert - dahin zusammenfassen lassen: Zunächst wurde kurzfristig unter erleichterten Bedingungen gearbeitet und dann kam der Ernstfall, dem der Kläger zumindest nach dem Gutachten des Schulrats nicht gewachsen war. Die schon nicht geringfügige zeitliche Unterbrechung wurde mithin nicht durch gleichartige Umstände (Schultyp, Art der Beschäftigung und Arbeitsumfang, dieselbe Vergütung, gleiche Sekundarstufe, gleicher Arbeitsort) überbrückt.

c) Dagegen spricht auch nicht der Inhalt des Schreibens des beklagten Landes vom 21. April 1995, mit dem dem Kläger mitgeteilt wurde, seine unbefristete Einstellung sei zum 28. August 1995 geplant. Ersichtlich hat der Kläger an einem allgemeinen Auswahlverfahren, wie es im Schreiben vom 21. April 1995 erwähnt wird, unter einer bestimmten Bewerbernummer (18750) teilgenommen, um einen Arbeitsplatz auf unbestimmte Zeit zu erlangen. Er ist insofern von einer anderen Anstellungsbehörde, nämlich der Bezirksregierung Arnsberg, für eine Beschäftigung an der Berufsschule in Siegen vorgesehen worden, während unabhängig davon die Bezirksregierung Detmold ihn vorher vorübergehend als Vertretungskraft am Helmholz-Gymnasium in Bielefeld angestellt hatte. Ein Zusammenhang in dem Sinne, daß von vornherein, nämlich schon bei Vertragsschluß vom 3. April 1995 geplant gewesen sei, den Kläger im Anschluß an die vorgesehene Beschäftigungszeit vom 24. April bis 3. Juli 1995 ab 28. August 1995 in ein Arbeitsverhältnis bei einem anderen Schultyp im Einzugsbereich einer anderen Anstellungsbehörde zu übernehmen, kann daraus nicht entnommen werden. Das hat auch der Kläger selbst nicht behauptet. Es entsprach vielmehr ersichtlich einer verwaltungsmäßigen Gepflogenheit, das Ergebnis des Auswahlverfahrens rechtzeitig dem Bewerber mitzuteilen, um ihm die durch die Einstellung bedingte Umstellung seiner Lebensverhältnisse - die Notwendigkeit dazu belegt gerade der vorliegende Fall: Teilzeitbeschäftigung in BBielefeld, Vollzeitbeschäftigung in Siegen - zu ermöglichen bzw. zu erleichtern.

d) Schließlich ergibt sich auch nichts anderes aus dem Schreiben des beklagten Landes vom 10. Oktober 1995 über die Festsetzung der Beschäftigungszeit gemäß § 19 BAT. Das folgt schon aus dem Inhalt des Schreibens, wonach die Beschäftigungszeit (nur) maßgebend ist für die Kündigungsfrist nach § 53 Abs. 2 BAT, die Unkündbarkeit nach § 53 Abs. 3 BAT, die Krankenbezüge und den Krankengeldzuschuß gemäß § 37 BAT. Dieser Hinweis entspricht der tariflichen Lage, denn weder in § 5 BAT noch in § 53 Abs. 1 BAT, der Vorschrift über die Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit, wird auf die Berechnungsvorschrift des § 19 BAT verwiesen, wohl aber in § 53 Abs. 2 und Abs. 3 BAT für die Berechnung der Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit und den Eintritt der Unkündbarkeit (vgl. auch BAG Urteil vom 12. Februar 1981 - 2 AZR 1108/78 - AP Nr. 1 zu § 5 BAT, zu IV 1 a der Gründe).

3. Kommt nach alledem eine Anrechnung der in den früheren Arbeitsverhältnissen verbrachten Zeit auf die Wartezeit im letzten Arbeitsverhältnis nicht in Betracht, so ist die ordentliche Kündigung vom 12. Februar 1996 mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes nicht unwirksam, so daß es auch auf die Erteilung der Wirksamkeit einer Abmahnung nicht ankommt. Zu der Probezeitkündigung war der Personalrat laut Anhörungsschreiben vom 30. Januar 1996 ordnungsgemäß angehört. Die vom Berufungsgericht geäußerten Bedenken gründeten - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - darin, daß nach seiner Auffassung infolge Erfüllung der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG die Kündigung nicht mehr als solche in der Probezeit zu bewerten war. Ob dem Berufungsgericht in seiner Auslegung von § 5 BAT zu folgen wäre, wenn die Wartefrist erfüllt wäre, kann deshalb dahinstehen.

Infolge Wirksamkeit der Kündigung entfällt auch der Weiterbeschäftigungsanspruch.

Ende der Entscheidung


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