Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Arbeitgeber kann bei der Gewährung von Leistungen derbetrieblichen Altersversorgung insbesondere wegen eines nachvollziehbar unterschiedlichen Interesses an fortdauernder Betriebstreue oder wegen eines typischerweise unterschiedlichen Versorgungsbedarfs einzelner Arbeitnehmergruppen differenzieren.

2. Der Differenzierungsgrund muß sich aus der betrieblichen Versorgungsordnung selbst ergeben. Das bedeutet zumindest, daß die Versorgungsordnung dem behaupteten Differenzierungsgrund nicht widersprechen darf.

3. Die Unterschiede in der Art der Arbeitsleistung und der besonderen Vergütungsstruktur können es nicht sachlich rechtfertigen, Außendienstmitarbeiter aus einer ausschließlich arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung auszuschließen, die sämtlichen Innendienstmitarbeitern zugute kommt.

4. Ein Arbeitgeber kann ohne Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz Arbeitnehmer von der betrieblichen Altersversorgung ausschließen, die ein erheblich höheres Einkommen als die in das Versorgungswerk einbezogene Gruppe haben. Er kann aus sozialen Gründen nur solchen Arbeitnehmern einen Zusatzversorgungsanspruch einräumen, die nicht in vergleichbarer Weise wie die von der Versorgung ausgenommenen Arbeitnehmer zur Eigenvorsorge in der Lage sind.

5. Ein Gesamtvergleich der den verschiedenen Arbeitnehmergruppen in unterschiedlicher Form zufließenden Arbeitsentgelte kann allenfalls dann einen Ausschluß von Versorgungsleistungen rechtfertigen, wenn den betrieblichen Entgeltfestlegungen entnommen werden kann, daß in dem laufenden Entgelt der aus dem ausschließlich arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Versorgungswerk ausgenommenen Arbeitnehmergruppe Bestandteile enthalten sind, die einen gleichwertigen Ausgleich für die Benachteiligung im Bereich des Versorgungslohnes bezwecken.

6. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz führt nicht zur Nichtigkeit der gesamten vom Arbeitgeber geschaffenen Ordnung, sondern dazu, daß die einschränkenden Bestimmungen entfallen, die eine Arbeitnehmergruppe ohne sachlichen Grund benachteiligen. Dies gilt jedenfalls für in der Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte, bei denen der Arbeitgeber keine andere Möglichkeit, Gleichbehandlung herzustellen hat als durch eine "Anpassung" nach oben.

Aktenzeichen: 3 AZR 661/96 Bundesarbeitsgericht 3. Senat Urteil vom 09. Dezember 1997 - 3 AZR 661/96 -

I. Arbeitsgericht Saarbrücken Urteil vom 12. April 1996 - 2 Ca 2304/94 -

II. Landesarbeitsgericht Saarland Urteil vom 11. September 1996 - 1 Sa 100/96 -

Entscheidungsstichworte: Gleichbehandlung in der betrieblichen Altersversorgung

Gesetz: BetrAVG § 1 Gleichbehandlung

3 AZR 661/96 ------------ 1 Sa 100/96 Saarland

Im Namen des Volkes! Urteil

Verkündet am 9. Dezember 1997

Bittner, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

pp.

hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Dezember 1997 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Heither, die Richter Kremhelmer und Bepler, den ehrenamtlichen Richter Dr. Offergeld und die ehrenamtliche Richterin Frehse für Recht erkannt:

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 11. September 1996 - 1 Sa 100/96 - wird zurückgewiesen. Die Entscheidungsformel des Urteils des Landesarbeitsgerichts wird klargestellt:

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bei Eintritt des Versorgungsfalles die Versorgungsleistungen zu verschaffen, die er erhielte, wenn er zwischen dem 1. Oktober 1977 und dem 30. Juni 1993 Mitglied der Pensionskasse der Beklagten zu den Bedingungen für Tarifangestellte und Führungskräfte im Innendienst gewesen wäre.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte dem Kläger Versorgungsansprüche verschaffen muß.

Der Kläger ist am 11. Oktober 1934 geboren. Er war vom 1. Oktober 1976 bis zum 30. Juni 1993 für die Beklagte in deren Außendienst tätig.

Die Beklagte unterhält eine Pensionskasse, deren Satzung zunächst Außendienstmitarbeiter nicht erwähnte. In § 10 der Satzung in der Fassung vom 1. Mai 1975 heißt es dann aber:

"Aufbringung der Mittel

Die Mitglieder zahlen einen Beitrag von 3 % ihres Gehaltes (§ 9 Ziffer 7). Mitglieder, die im Außendienst des als Beratungsstellenleiter tätig sind, zahlen bei einem Eintrittsalter

bis zu 26 Jahren 7 %

bis zu 28 Jahren 8 %

bis zu 31 Jahren 9 %

und darüber 10 %

ihres Gehaltes (§ 9 Ziffer 7)."

Der Mitgliedsbeitrag zur Pensionskasse, der nach der Satzung von den Innendienstmitarbeitern zu tragen war, ist von der Beklagten übernommen worden. Die Außendienstmitarbeiter mußten den Beitrag selbst tragen.

Der Kläger hat keinen Antrag auf Aufnahme in die Pensionskasse gestellt. Bis zum 31. Dezember 1984 waren nach dem Vortrag der Beklagten insgesamt 37 Außendienstmitarbeiter der Pensionskasse beigetreten, während 94 Mitarbeiter des Außendienstes ihr ferngeblieben waren.

Zum 1. Januar 1985 trat eine Betriebsvereinbarung in Kraft, mit der eine "Versorgungsordnung für Mitarbeiter des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes der -Bausparkasse" geschaffen wurde. In ihr verpflichtete sich die Beklagte, den Mitarbeitern des hauptberuflichen akquisitorischen Außendienstes (HAAD-Mitarbeiter), die eine schriftliche Versorgungszusage erhalten und ihre Zustimmung zur Aufnahme in die Pensionskasse erklärt hatten, Versorgungsleistungen nach Maßgabe der Leistungsbestimmungen in der Satzung der Pensionskasse zu gewähren. Nach § 1 Abs. 4 der Betriebsvereinbarung sollten aber HAAD-Mitarbeiter, die beim Eintritt in das Unternehmen der Beklagten oder, wie der Kläger, am 1. Januar 1985 das 50. Lebensjahr überschritten hatten, in der Regel keine Zusage nach dieser Versorgungsordnung erhalten. Dem Kläger wurde deshalb auch keine Versorgungszusage nach Maßgabe der Versorgungsordnung gegeben.

Bereits zuvor, unter dem 20. Dezember 1984, hatte sich die Beklagte im Zusammenhang mit der bevorstehenden Unterzeichnung eines neuen Anstellungsvertrages an den Kläger gewandt und ihm mitgeteilt, daß er keine Versorgungszusage erhalten werde. Statt dessen werde er aber nach Ausscheiden aus den Diensten der Beklagten eine Anerkennungszahlung in Höhe von 3 % seines Tarifgehaltes ohne Zinsen für den Zeitraum ab Unterzeichnung des neuen Anstellungsvertrages bis zu seinem Ausscheiden erhalten.

Der Kläger schied aufgrund einer Vereinbarung vom 11./15. Juni 1993 zum 30. Juni 1993 bei der Beklagten aus. Er erhielt nach dieser Vereinbarung eine Abfindung in Höhe von 281.685,-- DM sowie einen Betrag von 17.303,25 DM im Hinblick darauf, daß er keinen Anspruch auf betriebliche Zusatzversorgung erhalten hatte. Nach Nr. 6 der Vereinbarung sind mit Ausnahme der sich aus dem Anstellungsvertrag ergebenden Erfolgsvergütungen bzw. Provisionen alle aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Auflösung bestehenden gegenseitigen Ansprüche erloschen. Zusammen mit der Unterzeichnung dieser Vereinbarung bat der Kläger darum, die Anerkennungszahlung von 17.303,25 DM bis zum 30. Juni 1993 auf das von ihm genannte Konto zu überweisen.

Unter dem 6. Oktober 1994 forderte der Kläger durch seinen späteren Prozeßbevollmächtigten die Beklagte auf, ihn mit Wirkung zum 1. Oktober 1976 in die Pensionskasse aufzunehmen und ihm eine Berechnung seiner Pensionsansprüche zu übersenden. Er berief sich dabei auf das Senatsurteil vom 20. Juli 1993 (- 3 AZR 52/93 - BAGE 73, 343 = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung). Die Beklagte lehnte die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 25. Oktober 1994 ab.

Mit seiner Klage hat der Kläger den Standpunkt eingenommen, die Differenzierung zwischen Innen- und Außendienst verstoße gegen das arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot. Er habe als Außendienstmitarbeiter im wesentlichen die gleichen Bezüge wie ein Direktor im Innendienst und habe daher ebenso einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung. Er sei faktisch daran gehindert gewesen, in den 70er Jahren der Pensionskasse beizutreten, weil er ansonsten 10 % seines Tarifgehaltes als Beitrag hätte zahlen müssen, während die Innendienstmitarbeiter letztlich solche Beiträge nicht hätten tragen müssen. Soweit die HAAD-Mitarbeiter einen höheren Verdienst als die Direktoren im Innendienst erzielt hätten, was nicht hinsichtlich der Eingruppierung gelte, sei dies durch die im Außendienst zu leistende Mehrarbeit gerechtfertigt. Im übrigen rügt der Kläger, daß die angeblichen Differenzierungsgründe von der Beklagten vorprozessual nicht offengelegt worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn mit Wirkung ab 1. Oktober 1977 in der Pensionskasse oder in sonstiger Weise auf ihre Kosten und zu den gleichen Bedingungen nachzuversichern, wie dies für die Tarifangestellten und die Führungskräfte der Beklagten im Innendienst geschehe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat darauf hingewiesen, daß der Kläger die Möglichkeit gehabt habe, in die Pensionskasse einzutreten, hiervon aber keinen Gebrauch gemacht habe. Die Ungleichbehandlung zwischen Innen- und Außendienst sei im übrigen auch gerechtfertigt. Der Durchschnitt der Gehälter im Außendienst habe etwa das 2,6-fache des Innendienstes betragen. Deshalb seien die Außendienstmitarbeiter auch weniger schutzwürdig gewesen und hätten Versorgungslücken selbst schließen können. Es sei deshalb gerechtfertigt gewesen, von ihnen auch höhere Beiträge für die Pensionskasse zu verlangen. Ihre höheren Provisionseinkünfte hätten zu einem höheren Rückstellungsbedarf geführt, der durch erhöhte Beiträge von den Betroffenen hätte abgedeckt werden müssen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es sei entgegen der Auffassung des Senats in seinem Urteil vom 20. Juli 1993 unbedenklich, in einer Versorgungsordnung nach der Tätigkeits- und Vergütungsstruktur verschiedener Arbeitnehmergruppen zu differenzieren; das Kriterium des Versorgungszwecks sei als Abgrenzungsmerkmal ungeeignet. Man habe auch lediglich in bezug auf die Höhe der Eigenbeteiligung differenziert, im übrigen aber keine Unterschiede beim Versorgungsniveau gemacht. Es sei nicht von Bedeutung, daß einzelne Innendienstmitarbeiter ähnliche Bezüge wie die HAAD-Mitarbeiter gehabt hätten. Dort sei es der Beklagten besonders darum gegangen, diese an sich zu binden. Es komme auf eine typische, durchschnittsbezogene Vergleichsbetrachtung an. Der Kläger habe jedenfalls im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 11./15. Juni 1993 rechtswirksam auf etwaige Versorgungsansprüche verzichtet. Außerdem seien die Ansprüche des Klägers verwirkt, weil er über zwei Jahre gewartet habe, bis er sie erstmals geltend gemacht habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht nach dem Klageantrag erkannt. Mit ihrer Revision strebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Klageantrag zu Recht entsprochen.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Der Kläger strebt nach seinem in der Revisionsinstanz noch einmal verdeutlichten Klageziel die Feststellung an, daß die Beklagte ihn im Ergebnis so stellen muß, als wäre er während seiner gesamten Beschäftigungszeit zu den Bedingungen der Mitarbeiter des Innendienstes Mitglied der Pensionskasse gewesen. Darauf, wie dies geschieht, kommt es ihm nicht an. Sein Klageantrag war deshalb als ein auf einen Verschaffungsanspruch gerichtetes Feststellungsbegehren auszulegen (BAGE 79, 236 = AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung). Der Entscheidungstenor war entsprechend klarzustellen.

II. Der Kläger hat für diesen hinreichend bestimmten Feststellungsantrag auch das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Feststellungsinteresse. Nachdem die Beklagte bestritten hat, daß sie ihm Versorgungsansprüche verschaffen muß, besteht für den Kläger ein Bedürfnis, seine Versorgungslage alsbald rechtlich zu klären. Er muß auch schon vor dem unmittelbar bevorstehenden Eintritt des Versorgungsfalles wissen, welche Versorgungsansprüche ihm zustehen werden, damit er darauf seine künftigen Planungen einrichten kann.

B. Die Klage ist auch begründet. Der Kläger hat aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, daß die Beklagte ihn im Ergebnis so stellt, als wäre er während seiner Tätigkeit für die Beklagte Mitglied von deren Pensionskasse zu den Bedingungen für Tarifangestellte und Führungskräfte im Innendienst gewesen.

Dies hat das Landesarbeitsgericht zu Recht festgestellt.

I. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Unterscheidung der Arbeitnehmer eines Betriebes nach bestimmten Merkmalen. Die Gruppenbildung muß sachlichen Kriterien gerecht werden. Eine unterschiedliche Behandlung ist dann sachfremd, wenn es für sie keine nachvollziehbaren und willkürfreien Gründe gibt. Dabei richtet sich die Beurteilung nach dem Zweck der Leistung.

II. Die Beklagte hat ihre Außendienstmitarbeiter im Rahmen ihres betrieblichen Versorgungswerkes ohne sachliche Rechtfertigung schlechter behandelt als ihre übrigen Mitarbeiter.

1. Die Beklagte verschafft ihren Mitarbeitern seit dem Jahre 1958 betriebliche Versorgungsansprüche unter Einschaltung einer von ihr beherrschten Pensionskasse. Dabei hat sie während des hier interessierenden Zeitraums zwei Gruppen gebildet, Innendienstmitarbeiter und Außendienstmitarbeiter. Die Innendienstmitarbeiter können im Ergebnis Versorgungsansprüche gegen die Pensionskasse erwerben, ohne daß sie hierfür eigene Beiträge aufbringen müssen. Außendienstmitarbeiter, wie der Kläger, müssen demgegenüber Beiträge von bis zu 10 % ihres Gehaltes aufbringen, um entsprechende betriebliche Versorgungsansprüche zu erlangen, was deren Eigenfinanzierung zumindest nahekommt.

2. Mit dieser die Außendienstmitarbeiter benachteiligenden Ungleichbehandlung verstößt die Beklagte gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

a) Mit Leistungen der betrieblichen Altersversorgung kann der Arbeitgeber unterschiedliche Zwecke verfolgen. Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sollen die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer im Alter verbessern. Neben diesen Versorgungszweck tritt in der Regel die Aufgabe betrieblicher Versorgungssysteme, die von den Arbeitnehmern erbrachte Betriebstreue zu fördern und zu belohnen. Entsprechend diesen Zwecken eines betrieblichen Versorgungswerks kommen auch sachliche Rechtfertigungen für die unterschiedliche Behandlung verschiedener Arbeitnehmergruppen innerhalb eines Betriebes in Betracht. Eine Ungleichbehandlung bei der Gewährung betrieblicher Versorgungsleistungen kann wegen eines nachvollziehbar unterschiedlichen Interesses an fortdauernder Betriebstreue der betroffenen Arbeitnehmergruppen gerechtfertigt sein. Sie kann auch an einen typischerweise unterschiedlichen Versorgungsbedarf anknüpfen (BAG Beschluß vom 11. November 1986 - 3 ABR 74/85 - BAGE 53, 309 = AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; BAG Urteil vom 20. Juli 1993 - 3 AZR 52/93 - BAGE 73, 343, 348 = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung, zu 2 c der Gründe; BAG Urteil vom 22. November 1994 - 3 AZR 349/94 - BAGE 78, 288, 292 = AP Nr. 24 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung, zu B III 2 der Gründe).

Dabei muß sich der geltend gemachte Differenzierungsgrund aus der betrieblichen Versorgungsordnung selbst ergeben. Dies bedeutet zumindest, daß die Versorgungsordnung dem behaupteten Differenzierungsgrund nicht widersprechen darf. Der Ordnungsgeber muß sich an die behaupteten Ordnungsgrundsätze halten. Nur dann besteht eine Ordnung in dem geltend gemachten Sinn, der Ungleichbehandlungen sachlich rechtfertigen kann.

b) Für die Ungleichbehandlung der Innendienst- und Außendienstmitarbeiter bei der betrieblichen Altersversorgung durch die Beklagte gibt es nach diesen Maßstäben keine sachlich rechtfertigenden Gründe.

aa) Die Versorgungsordnung unterscheidet nach ihrem Wortlaut ohne weitere Erläuterung allein nach Innen- und Außendienstmitarbeitern. Die damit angesprochenen Unterschiede bei den vertraglich geschuldeten Dienstleistungen und in der Vergütungsstruktur rechtfertigen die erhebliche Schlechterstellung von Außendienstmitarbeitern in der betrieblichen Altersversorgung nicht (a.A. Lieb, ZfA 1996, 319, 327).

Die für die Mitarbeiter der Beklagten geltende Versorgungsordnung läßt nicht erkennen, daß die Beklagte mit ihrem betrieblichen Versorgungswerk andere als die üblichen Zwecke solcher Leistungssysteme verfolgt. Die hiernach verfolgte Absicht, den Arbeitnehmern eine zusätzliche Versorgung im Alter zuzuwenden und ihre Betriebstreue zu belohnen und zu fördern, steht aber in keinem erkennbaren Zusammenhang mit dem Umstand, daß die in einem Arbeitsverhältnis stehenden Außendienstmitarbeiter bei der Gestaltung ihrer täglichen Arbeit freier sind als Mitarbeiter im Innendienst. Die Beklagte macht auch nicht geltend, daß sie bei ihren Außendienstmitarbeitern aufgrund von deren geringerer Bindung an die innerbetriebliche Organisation auch ein geringeres Interesse an fortdauernder Betriebstreue habe, als bei ihren Innendienstmitarbeitern. Die unterschiedliche Vergütungsstruktur, die typischerweise zu schwankenden Bezügen oberhalb der festgelegten Grundvergütung führt, kann bei der Verwaltung und Kalkulation eines Versorgungssystems Schwierigkeiten machen, das der Höhe nach an die laufenden Entgelte anknüpft. Hierauf kann eine Versorgungsordnung durch pauschalierende Regelungen reagieren. Ein weitgehender Ausschluß der Außendienstmitarbeiter aus einem ausschließlich arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Versorgungswerk kann damit aber nicht gerechtfertigt werden.

bb) Der Senat muß nicht entscheiden, ob die Beklagte den nach ihrem Vortrag hinter der vorgenommenen Differenzierung stehenden Sachgrund, Außendienstmitarbeiter seien mit ihren weit überdurchschnittlichen Einkünften weniger schutzwürdig und könnten etwaige Versorgungslücken selbst schließen, rechtzeitig geltend gemacht hat (vgl. hierzu BAG Urteil vom 20. Juli 1993 - 3 AZR 52/93 - BAGE 73, 343, 350 = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung, zu 3 d der Gründe; kritisch: Lieb, ZfA 1996, 319, 328, 333 f.). Auch dieser Grund trägt die Ungleichbehandlung von Innendienst- und Außendienstmitarbeitern im betrieblichen Versorgungswerk der Beklagten nicht.

(1) Ein Arbeitgeber kann in einer betrieblichen Versorgungsregelung entsprechend einem typischerweise unterschiedlichen Versorgungsbedarf einzelne Arbeitnehmergruppen ungleich behandeln. Eine solche Differenzierung steht in Übereinstimmung mit den üblichen Zwecken betrieblicher Versorgungswerke. Der Arbeitgeber kann deshalb auch eine Arbeitnehmergruppe von der betrieblichen Altersversorgung ausschließen, die ein erheblich höheres Einkommen als die in das Versorgungswerk einbezogene Gruppe erzielt. Die benachteiligte Gruppe ist in einem solchen Fall aufgrund der vom Arbeitgeber herrührenden und von ihm zu überschauenden Leistungen in der Lage, sich selbst eine angemessene Versorgung im Alter zu verschaffen. Dem kann der Arbeitgeber Rechnung tragen. Er kann aus sozialen Gründen nur schlechterverdienenden Arbeitnehmern einen Zusatzversorgungsanspruch einräumen, die nicht in vergleichbarer Weise zur Eigenvorsorge in der Lage sind.

(2) Das Versorgungswerk im Unternehmen der Beklagten differenziert jedoch nicht in dieser Weise. Seine Gruppenbildung kann deshalb auch nicht unter diesem Gesichtspunkt sachlich gerechtfertigt werden.

Dabei kann dahinstehen, welcher Einkommensunterschied zwischen Außendienstmitarbeitern und Innendienstmitarbeitern tatsächlich besteht, und welche Vergleichsgruppen hier zu bilden wären. Es ist zwischen den Parteien nicht umstritten, daß auch Mitarbeiter des Innendienstes die ausschließlich arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung erhalten, die ebensoviel wie der Kläger und die übrigen Außendienstmitarbeiter verdient haben. Das Versorgungswerk der Beklagten enthält damit nicht die aus sozialen Gründen differenzierende Ordnung, die sachlicher Grund für die vorgenommene Ungleichbehandlung hätte sein können.

Demgegenüber beruft sich die Beklagte erfolglos darauf, bei den nach ihrer Darstellung vier Mitarbeitern mit entsprechenden Bezügen handele es sich um solche, an deren Verbleib im Unternehmen sie ein besonderes Interesse habe. Die Beklagte trägt nicht vor, welches besondere Interesse sie an diesen hochbesoldeten Innendienstmitarbeitern im Vergleich zu den Außendienstmitarbeitern hat. Die hohe Bezahlung, welche beide Mitarbeitergruppen erhalten, deutet zumindest darauf hin, daß sie auch in vergleichbarer Weise für das Unternehmen wichtig sind. Darüber hinaus gibt die Versorgungsordnung auch keine Hinweise darauf, daß es der Beklagten auch darum geht, höherverdienende Angestellte, wenn sie nur im Innendienst arbeiten, stärker an das Unternehmen zu binden als Außendienstmitarbeiter. Die Versorgungsordnung trennt allgemein zwischen Außendienst- und Innendienstmitarbeitern. Alle Innendienstmitarbeiter werden unabhängig von der Höhe ihrer Bezüge in relativ gleicher Weise durch die Versorgungszusage an das Unternehmen gebunden. Einen Hinweis darauf, daß es der Beklagten um ein hierarchisch geordnetes Versorgungswerk geht, ist weder den Versorgungsregelungen für Innendienstmitarbeiter noch denen für Außendienstmitarbeiter zu entnehmen.

cc) Mit dem Hinweis auf die erheblich höheren laufenden Bezüge der Außendienstmitarbeiter macht die Beklagte zugleich auch geltend, daß diese Mitarbeiter im Verhältnis zu den Innendienstmitarbeitern materiell nicht ungleich behandelt würden. Sie stünden bei einem Gesamtvergleich aller Arbeitsentgelte nicht schlechter. Auch damit kann sie keinen Erfolg haben.

(1) Es ist schon zweifelhaft, ob ein solcher das laufende Arbeitsentgelt und Versorgungslohn umfassender Gesamtvergleich auch dann statthaft ist, wenn die betroffenen Arbeitnehmer keine Möglichkeit haben, zwischen betrieblicher Altersversorgung und höheren laufenden Bezügen zu wählen. Gibt man dem Arbeitgeber die Möglichkeit, den Ausschluß einer Arbeitnehmergruppe von freiwilligen sozialen Leistungen durch ein höheres unmittelbar leistungsbezogenes Entgelt auszugleichen, fehlt jeder Maßstab, an dem sich der Grundsatz der Gleichbehandlung orientieren muß. Das Entgeltsystem insgesamt wäre nicht mehr durchschaubar (BAG Urteil vom 20. Juli 1993 - 3 AZR 52/93 - BAGE 73, 343, 349 = AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung, zu 3 b der Gründe; in ähnliche Richtung auch Krause, Anm. zum Senatsurteil vom 25. April 1995 - 3 AZR 446/94 - EzA § 1 BetrAVG Gleichbehandlung Nr. 8; Wiedemann, Anm. zum Senatsurteil vom 17. Oktober 1995 - 3 AZR 882/94 - AP Nr. 132 zu § 242 BGB Gleichbehandlung; a.A. Lieb, ZfA 1996, 319, 325 f.).

(2) Der Senat muß zu der aufgeworfenen Frage nicht abschließend Stellung nehmen. Ein Gesamtvergleich der den Arbeitnehmergruppen in unterschiedlicher Form zufließenden Entgelte kommt jedenfalls nur dann in Betracht, wenn den betrieblichen Entgeltfestlegungen entnommen werden kann, daß in dem laufenden Entgelt der aus dem ausschließlich arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Versorgungswerk ausgenommenen Arbeitnehmergruppe Bestandteile enthalten sind, die einen gleichwertigen Ausgleich für die Benachteiligung im Bereich des Versorgungslohnes bezwecken. Dies ist bei der Beklagten nicht der Fall.

Da eine entsprechende Zweckbestimmung eines Teils der laufenden Bezüge der Außendienstmitarbeiter bei der Beklagten nicht vorgenommen wird, kommt auch der von Höfer (BetrAVG, 4. Aufl., Stand: 30. September 1995, ART Rz 525.4) erwogene, von der Beklagten aber nicht geltend gemachte Sachgrund für einen Gesamtvergleich aller entgeltwerten Leistungen nicht in Betracht. Höfer meint, von einer höheren erfolgsabhängigen Barvergütung anstelle von Altersversorgung könne möglicherweise ein stärkerer Anreiz der Verkaufsförderung ausgehen. Dieses Ziel könne zulässigerweise verfolgt werden. Da die Beklagte die äußeren Voraussetzungen für einen solchen Gesamtvergleich nicht geschaffen hat, kann dahinstehen, ob der genannte Sachgrund nicht nur dann tragfähig sein kann, wenn das laufende Entgelt der Außendienstmitarbeiter sich ausschließlich aus Provisionen zusammensetzt.

III. Da es für die Gruppenbildung der Beklagten in ihrem betrieblichen Versorgungswerk nach alledem keinen sachlich rechtfertigenden Grund gibt, hat der Kläger einen Anspruch auf Verschaffung einer Zusatzversorgung, wie sie ein Innendienstmitarbeiter während der Beschäftigungszeit des Klägers mit dessen Arbeitsbedingungen im übrigen erdient hätte.

1. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz führt nicht zur Nichtigkeit der gesamten vom Arbeitgeber geschaffenen Ordnung, sondern dazu, daß die einschränkenden Bestimmungen entfallen, die eine Arbeitnehmergruppe ohne sachlichen Grund benachteiligten. Dies steht jedenfalls für in der Vergangenheit abgeschlossene Sachverhalte außer Streit, bei denen der Arbeitgeber eine andere Möglichkeit, Gleichbehandlung herzustellen, nicht hat, als eine Anpassung nach oben (statt aller: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 8. Aufl., § 112 II 5 a, m.w.N.). So verhält es sich im Falle des Klägers, bei dem es nur um die betriebsrentenrechtliche Behandlung zurückliegender Zeiträume geht.

2. Auf der Grundlage des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes kann der Kläger verlangen, so gestellt zu werden, als wäre er entsprechend der Satzung der Pensionskasse wie ein Innendienstmitarbeiter ohne Beitragspflicht vom 1. Oktober 1977 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Unternehmen der Beklagten Mitglied der Pensionskasse gewesen.

Die Beklagte hat mit einem Beitrag von 7 bis 10 % des Gehaltes eine derart hohe Schranke für den Zugang zum Versorgungssystem aufgebaut, daß diese vorhersehbar für zahlreiche Außendienstmitarbeiter Anlaß sein mußte, von einer Mitgliedschaft in der Pensionskasse und dem Erwerb von Versorgungsansprüchen abzusehen. Da die Beklagte diese Hürde gleichheitswidrig aufgebaut hat, muß sie den Kläger in Verwirklichung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes so stellen, als hätte sie dieses Hindernis nicht errichtet. Dies hätte, wie das Verhalten der Innendienstmitarbeiter der Beklagten zeigt, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dazu geführt, daß der Kläger Mitglied der Pensionskasse geworden wäre und eine ausschließlich arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung erworben hätte.

IV. Der für den Kläger entstandene Gleichbehandlungsanspruch auf Verschaffung einer Altersversorgung nach Maßgabe des Klageantrages ist weder durch Erlaßvertrag noch aufgrund einer Verwirkung erloschen.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, daß der Kläger im Zusammenhang mit dem Schreiben der Beklagten vom 20. Dezember 1984 und der Unterzeichnung des neuen Anstellungsvertrages zum 1. Januar 1985 nicht darauf verzichtet hat, eine Versorgung nach Maßgabe der Pensionskassensatzung für Innendienstmitarbeiter zu verlangen. Die Beklagte hat dem Kläger damals nicht die Möglichkeit gegeben, zwischen einer nachträglichen Aufnahme in die Pensionskasse und einer Direktzusage für die Zukunft oder einer Anerkennungszahlung zu wählen. Sie hat dem Kläger lediglich mitgeteilt, es gebe eine neue einheitliche betriebliche Altersversorgungsregelung, unter die der Kläger nicht falle. Er könne aber, wenn er den neuen Anstellungsvertrag unterschreibe, eine Anerkennungszahlung in Höhe von 3 % seines Tarifgehaltes erhalten. Der Umstand, daß in der Vergangenheit gleichheitswidrig eine betriebliche Altersversorgung nur gegen Zahlung eines erheblichen Mitgliedsbeitrages möglich war, war nicht Gegenstand des Schreibens der Beklagten und konnte damit auch nicht durch die Unterschrift des Klägers unter den neuen Arbeitsvertrag beeinflußt werden.

Entsprechendes gilt für die von den Parteien am 11./15. Juni 1993 getroffene Vereinbarung und das Begleitschreiben des Klägers vom 15. Juni 1993. Auch in diesem Zusammenhang hat das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß der Kläger nicht die Möglichkeit hatte, zwischen zwei ihm gegebenen Möglichkeiten zu wählen, nämlich der nachträglichen Aufnahme in die Pensionskasse ohne Beitragspflicht und der Annahme der Anerkennungszahlung. Der Kläger hat die Erfüllung eines grundsätzlich anderen Anspruchs aus einer Betriebsvereinbarung entgegengenommen, ohne sich in irgendeiner Weise zu seinen Versorgungsansprüchen im übrigen zu äußern. Ein Verzichtswille des Klägers war für die Beklagte schon deshalb nicht erkennbar, weil beide Parteien im Jahre 1993 die Versorgungsregelung der Beklagten nicht weiter problematisiert haben. Deshalb kann auch der Ausgleichsregelung im Aufhebungsvertrag der Parteien kein Verzicht des Klägers auf Gleichbehandlung bei der betrieblichen Altersversorgung entnommen werden. Die hier vereinbarte allgemeine Ausgleichsklausel bezieht sich ohne Hinweis auf einen anderweitigen Regelungswillen nicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen von Ruhegeldansprüchen und Ruhegeldanwartschaften (Blomeyer/Otto, BetrAVG, 2. Aufl., Einl. Rz 661 f., m.w.N.).

2. Der Anspruch des Klägers auf Gleichbehandlung ist auch nicht verwirkt. Die Beklagte konnte sich Ende 1994 noch nicht darauf eingerichtet haben, der Kläger werde sein Recht auf Gleichbehandlung mit den Innendienstmitarbeitern nicht mehr geltend machen. Der Kläger war lediglich für einen Zeitraum von etwa 1 1/2 Jahren untätig geblieben. Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten konnte sich daraus nicht ergeben.

Ende der Entscheidung