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Hinweise des Senats: Parallelsache zu - 4 AZR 430/04 - und - 4 AZR 431/04 -; weitgehend parallel schon Urteile vom 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 -, - 4 AZR 172/03 , - 4 AZR 509/03 - und - 4 AZR 510/03 -

4 AZR 429/04

Verkündet am 12. Oktober 2005

In Sachen

hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Bepler, die Richter am Bundesarbeitsgericht Bott und Dr. Wolter sowie die ehrenamtliche Richterin Kralle-Engeln und den ehrenamtlichen Richter Weßelkock für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 18. März 2004 - 16 Sa 535/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die zutreffende Vergütung der Klägerin.

Die Beklagte ist eine Einrichtung der Diakonie. Sie betreibt 72 Krankenhäuser, Altersheime und andere Sozialeinrichtungen. Auf Grund ihrer Mitgliedschaft im Diakonischen Werk der Evangelischen Kirche von Westfalen unterliegt sie dessen Satzung. Dort ist in § 4 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. a bestimmt, dass das nach den Arbeitsrechtsregelungen der Evangelischen Kirche von Westfalen oder des Diakonischen Werkes der EKD gestaltete Arbeitsrecht anzuwenden ist. Die Beklagte wendet die Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der EKD (AVR DW) an. Es handelt sich um eine im Rahmen des Dritten Weges beschlossene kirchliche Arbeitsrechtsregelung. Zuständig hierfür ist die Gemeinsame Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werkes der EKD (AK DW EKD). Deren Aufgabenstellung und Verfahrensweise war zum Zeitpunkt der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Beschlüsse in der "Ordnung für die Arbeitsrechtliche Kommission des Diakonischen Werkes der EKD vom 16. Oktober 1996 in der Fassung vom 17. Juni 1997" geregelt. Der AK DW EKD gehörten nach § 3 Abs. 1 der Ordnung je zehn Vertreter und Vertreterinnen der Mitarbeiter im kirchlichen Dienst sowie der Dienstgeberseite an. Nach § 7 der Ordnung sind die Mitglieder der AK DW EKD unabhängig und an Weisungen nicht gebunden. Nach der bis zum 31. Dezember 1997 geltenden Fassung wurden die Dienstnehmervertreter von den Arbeitsgemeinschaften der Mitarbeitervertretungen benannt. Ab dem 1. Januar 1998 wurden sie durch Vereinigungen, in denen mindestens 500 Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Diakonischen Dienst zusammengeschlossen sind, entsandt. Zu diesen Vereinigungen gehört die damalige Gewerkschaft ÖTV, die jedoch entsprechend einem Beschluss des Gewerkschaftstages im Jahre 1988 in den arbeitsrechtlichen Kommissionen im kirchlichen Bereich nicht mitarbeitet. Zu den vom Verband Kirchlicher Mitarbeiter - VKM - im Jahre 1998 in die AK DW EKD entsandten Mitarbeitervertretern gehörten auch der Personalleiter einer Klinik und der Geschäftsführer des VKM.

Die Klägerin ist bei der Beklagten auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. Januar 1978 seit demselben Tage als Küchenhilfe in der Einrichtung J-Krankenhaus beschäftigt. In § 2 ihres Arbeitsvertrages ist vereinbart:

"Für das Dienstverhältnis gelten die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) des Diakonischen Werkes - Innere Mission und Hilfswerk - Ev. Kirche in Deutschland in der jeweils gültigen Fassung. ... Künftige Änderungen der Richtlinien gelten vom Tage des Inkrafttretens an auch für diesen Dienstvertrag."

Die Klägerin war bis zum 31. August 1998 auf Grund ihrer Tätigkeit in VergGr. H 2a der Berufsgruppeneinteilung H, Anl. 1c der AVR DW eingruppiert.

Auf Grund eines Beschlusses der AK DW EKD vom 8./9. Juli 1998 wurden bestimmte Vergütungsgruppen der Berufsgruppeneinteilung H aus dieser herausgenommen und in die neue Berufsgruppeneinteilung W (Anl. 1d) aufgenommen. Die gleichzeitig beschlossene Anl. 18 lautet:

"Beschäftigungssicherungsordnung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Wirtschaftsbereiche diakonischer Einrichtungen

Vorbemerkung:

Die Wirtschaftsbereiche diakonischer Einrichtungen wurden in den letzten Jahren verstärkt ausgelagert oder fremdvergeben. Um die bestehenden Arbeitsplätze innerhalb der Diakonie zu erhalten, werden Eingruppierungsvorschriften von einigen H-Gruppen gestrichen und eine an der gewerblichen Wirtschaft orientierte Vergütungsstruktur geschaffen.

§ 1 Geltungsbereich der Anlage 1d

(1) Die Anlage 1d gilt für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ohne abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf, die nicht in die Anlage 1a oder 1b einzugruppieren sind.

(2) Die Anlage 1d gilt nicht für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Tätigkeiten, für die eine abgeschlossene Ausbildung in einem anerkannten Ausbildungsberuf erforderlich ist.

§ 2 Überleitungsregelung

(1) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die bisher in der Anlage 1c Berufsgruppeneinteilung H Fallgruppe 1 und 2 der Vergütungsgruppe H 1, Fallgruppen 1, 1a, 1b und 2 der Vergütungsgruppe H 2, in der Vergütungsgruppe H 2a, der Fallgruppe 4, der Vergütungsgruppe H 3 und in der Vergütungsgruppe H 3a eingruppiert waren, werden zum 1. September 1998 in die Anlage 1d Berufsgruppeneinteilung W eingruppiert.

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die am 31. August 1998 in einem Dienstverhältnis standen, das am 1. September 1998 zu demselben Dienstgeber fortbesteht und die nach der Neuaufnahme der Anlage 1d in die AVR in die Eingruppierungen W 1 bis W 4 eingruppiert sind, erhalten eine Zulage in Höhe der Differenz zu der Vergütung (§ 14) ihrer bisherigen Vergütungsgruppe. Die persönliche Zulage wird durch allgemeine Vergütungserhöhungen und Höhergruppierungen aufgezehrt. Bis zum 31. Dezember 2003 werden die allgemeinen Vergütungserhöhungen der Gesamtvergütung nur zur Hälfte auf die persönliche Zulage angerechnet.

(2) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die nach dem 31. August 1998 neu eingestellt werden, erhalten keine Zulage.

..."

Dem entsprechend wird die Klägerin seit dem 1. September 1998 nach VergGr. W 2 vergütet zuzüglich einer persönlichen Zulage von zunächst 969,25 DM.

Mit ihrer Klage wehrt sich die Klägerin gegen die geänderte Eingruppierung.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beschluss der AK DW EKD zur Einführung der neuen Vergütungsgruppen sei schon deswegen unwirksam, weil die AK DW EKD nicht paritätisch besetzt gewesen sei. In dieser säßen auf der Arbeitnehmerseite Mitglieder, die im "wirklichen Leben" in ihren Einrichtungen eine Arbeitgeberstellung ausübten. Außerdem entspreche der Beschluss der AK DW EKD nicht billigem Ermessen. Nach bisherigen Erfahrungen mit Ausgründungen von Betriebsteilen sei es nicht praktikabel, lediglich die ungelernten Kräfte auszugliedern. Die Einführung der neuen Gehaltsgruppen sei auch wegen mittelbarer Geschlechtsdiskriminierung unwirksam. Von den neuen Gehaltsgruppen seien überwiegend Arbeitnehmerinnen erfasst. Im Übrigen hätte die Mitarbeitervertretung bei den Umgruppierungen beteiligt werden müssen.

Die Klägerin hat beantragt

1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. Januar 1999 auf der Basis der vor dem 1. September 1998 geltenden Tabelle zur VergGr. H 2a einschließlich bisher erfolgter und künftiger Tarifsteigerungen der Berufsgruppeneinteilung H zu vergüten,

2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab 1. Januar 1999 aus VergGr. IXa zu vergüten,

3. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin ab 1. Januar 1999 aus VergGr. H 3 zu vergüten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die paritätische Besetzung der AK DW EKD durch die Umstellung auf das "Verbandsprinzip" im Jahre 1997 nicht in Frage gestellt sei. Auch inhaltlich seien die Beschlüsse der AK DW EKD nicht zu beanstanden, insbesondere beinhalteten die Beschlüsse keine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Klägerin die Berufungsbegründungsfrist (§ 66 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) eingehalten hat, indem sie mit dem bei Gericht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 30. Juni 2003 eingegangenen Telefax gleichzeitig für dieses und zwei Parallelverfahren die Berufung begründet hat. Aus diesem Schriftsatz ergab sich eindeutig, dass sich die Berufungsbegründung formal und inhaltlich auch auf dieses Verfahren bezog. Es war nicht erforderlich, diesen Schriftsatz dreifach zu übermitteln.

II. Die als Eingruppierungsfeststellungsklage zulässige Klage ist nicht begründet; dies gilt auch für die hilfsweise gestellten Feststellungsanträge. Durch die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W (Anl. 1d iVm. Anl. 18 der AVR DW) ab dem 1. September 1998 steht der Klägerin Vergütung nach der Berufsgruppe W 2 zuzüglich der - zT anrechenbaren - Zulagen zum Ausgleich der Differenz zu der bisherigen Vergütung zu und nicht die von ihr geltend gemachte Vergütung nach VergGr. H 2a, IXa oder H 3.

1. Die Regelungen der Anlagen 18 und 1d AVR DW sind Bestandteil des Arbeitsvertrages der Klägerin geworden.

Die Klägerin hat in § 2 ihres Arbeitsvertrages ausdrücklich die Geltung der Arbeitsvertragsrichtlinien des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland in der jeweiligen Fassung vereinbart. Nach § 2 Satz 3 des Arbeitsvertrages gelten künftige Änderungen der Richtlinien vom Tage des In-Kraft-Tretens an auch für das Arbeitsverhältnis. Diese Regelung lässt eindeutig erkennen, dass künftige Änderungen der AVR DW durch Beschlüsse der AK DW EKD Inhalt des Arbeitsvertrages werden.

2. Die Regelungen der Anlagen 18 und 1d AVR DW sind wirksam.

a) Formelle Bedenken an dem ordnungsgemäßen Zustandekommen bestehen nicht.

aa) Die Regelung wurde durch die AK DW EKD als zuständigem Organ getroffen, dessen Entscheidung sich die Klägerin durch § 2 des Arbeitsvertrages unterworfen hat. Bedenken an der ordnungsgemäßen Bildung und Besetzung der AK DW EKD nach der Ordnung der AK DW EKD bestehen nicht. Bei der Arbeitsrechtlichen Kommission handelt es sich um eine unabhängige, paritätisch besetzte Kommission (BAG 15. November 2001 - 6 AZR 88/01 - EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 48, zu I 3 a der Gründe). Die Mitglieder sind nach § 7 Abs. 1 der Ordnung für die AK DW EKD unabhängig und an Weisungen nicht gebunden. Die AK DW EKD besteht nach § 3 der Ordnung aus jeweils zehn Vertretern der Mitarbeiter im Diakonischen Werk (Dienstnehmervertreter) und zehn Vertretern der Träger Diakonischer Einrichtungen (Dienstgebervertreter). Die AK DW EKD war bei dem Beschluss über die Anl. 18 AVR DW ordnungsgemäß besetzt. Die Tatsache, dass der AK DW EKD auf Mitarbeiterseite unstreitig auch der Personalleiter einer Klinik angehörte, stellte die ordnungsgemäße paritätische Besetzung des Gremiums ebenfalls nicht in Frage. Dies hat der Senat bereits mehrfach im Einzelnen begründet (für den hier einschlägigen Beschluss der AK DW EKD: 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 - AP AVR Diakonisches Werk Anlage 18 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu III 1 b aa der Gründe; BAG 15. November 2001 - 6 AZR 88/01 - aaO, zu I 3 a - c der Gründe).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat für den Senat nach § 559 ZPO bindend festgestellt, dass zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Sitzung vom 8./9. Juli 1998 die AK DW EKD auch ordnungsgemäß besetzt war. Dem steht nicht entgegen, dass sich diese Feststellung des Landesarbeitsgerichts nicht im Tatbestand, sondern in den Entscheidungsgründen findet. Es ist anerkannt, dass die Beweiskraft des Tatbestandes gem. § 314 ZPO und damit die Bindungswirkung für das Revisionsgericht auch die tatsächlichen Feststellungen erfasst, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind (BAG 18. September 2003 - 2 AZR 498/02 - AP ZPO § 314 Nr. 4 = EzA ZPO 2002 § 314 Nr. 1, zu B I 1 der Gründe; BGH 19. Mai 1998 - XI ZR 216/97 - BGHZ 139, 36 39, zu I 2 a der Gründe; 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99 - NJW 2000, 3007, zu II 2 a der Gründe mwN).

Gegen die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin keine zulässigen Verfahrensrügen erhoben. Soweit die Klägerin rügt, das Landesarbeitsgericht sei dem angebotenen Beweisantritt hinsichtlich der nicht ordnungsgemäßen Besetzung der AK DW EKD nicht nachgegangen, so ist diese Rüge schon nicht ordnungsgemäß erhoben. Erforderlich wäre gewesen, dass die Klägerin das übersehene Beweismittel, das dazu gehörende Beweisthema, den genauen Ort des Beweisantritts sowie das voraussichtliche Ergebnis der unterbliebenen Beweisaufnahme benennt (BAG 29. Juli 1992 - 4 AZR 502/91 - BAGE 71, 56, 67, zu 6 b der Gründe).

b) Gegen die Wirksamkeit der Anlagen 1d und 18 AVR DW bestehen auch materiellrechtlich keine durchgreifenden Bedenken.

aa) Die Einführung der Berufsgruppeneinteilung W verstößt nicht gegen § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB. Nach § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB darf bei einem Arbeitsverhältnis für gleiche oder gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers eine geringere Vergütung vereinbart werden als bei einem Arbeitnehmer des anderen Geschlechts. § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB gibt dem diskriminierten Arbeitnehmer einen Anspruch auf diejenige Vergütung, die Arbeitnehmer des anderen Geschlechts, die gleiche oder gleichwertige Arbeit erbringen, erhalten. Die Klägerin hat aber einen Verstoß gegen § 612 Abs. 3 BGB nicht substantiiert vorgetragen.

(1) Voraussetzung wäre die Darlegung gewesen, dass die in den W-Vergütungsgruppen beschäftigten Arbeitnehmer gleiche (vgl. hierzu BAG 23. August 1995 - 5 AZR 942/93 - BAGE 80, 343, 351 f., zu III 1 a der Gründe) oder gleichwertige (vgl. hierzu BAG 23. August 1995 - 5 AZR 942/93 - aaO S. 352 f., zu III 1 b aa der Gründe) Arbeit leisten wie Arbeitnehmer, die in höheren Vergütungsgruppen eingruppiert sind. Angesichts der geschlechtsneutralen Formulierung in den Anlagen 1d und 18 AVR DW hätte die Klägerin im Übrigen die Voraussetzungen für eine mittelbare Diskriminierung darlegen müssen.

(2) Die Klägerin hat bereits nicht dargelegt, dass Beschäftigungsgruppen, die höher vergütet werden als die Beschäftigten der Berufsgruppeneinteilung W, gleiche oder gleichwertige Arbeit leisten.

Für die Frage der Gleichwertigkeit ist wie bei Art. 119 EG-Vertrag/Art. 141 EG auf den Gegenstand der Arbeitsleistung abzustellen. Ob die Arbeiten gleichwertig sind, kann nur festgestellt werden, indem die geschuldeten Tätigkeiten insgesamt miteinander verglichen werden. Für die qualitative Wertigkeit einer Arbeit ist unter anderem das Maß der erforderlichen Vorkenntnisse und Fähigkeiten nach Art, Vielfalt und Qualität bedeutsam (vgl. dazu im Einzelnen: Senat 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 - AP AVR Diakonisches Werk Anlage 18 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu II 1 b aa

(2) (a) der Gründe mwN).

Das Landesarbeitsgericht, das diese Voraussetzung der gleichen oder gleichwertigen Arbeit nicht geprüft hat, hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass die mit der Einführung der Anlagen 1d und 18 AVR DW neu bewerteten Tätigkeiten nun schlechter bezahlt werden als andere gleiche oder gleichwertige Arbeit. Auch die Klägerin hat dazu nicht substantiiert vorgetragen.

(3) Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin eine Ungleichbehandlung annehmen würde, läge eine mittelbare Diskriminierung nicht vor. Die unterschiedliche Behandlung wäre durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die nichts mit der Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (vgl. dazu im Einzelnen schon: Senat 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 - aaO, zu II 1 b aa (2) (b) (cc) der Gründe, zu der hier einschlägigen Regelung).

bb) Aus denselben Gründen liegt auch kein Verstoß gegen Art. 141 EG, § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB oder Art. 3 Abs. 2 und 3 GG vor, wobei offen bleiben kann, ob die Beschlüsse der AK DW EKD überhaupt unmittelbar an Art. 3 Abs. 2 und 3 GG zu messen sind.

cc) Der Beschluss der AK DW EKD vom 8./9. Juli 1998 zur Einführung der Anlagen 18 und 1d AVR DW hält auch einer Inhaltskontrolle stand unabhängig davon, ob man davon ausgeht, dass die inhaltliche Kontrolle von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen durch staatliche Gerichte als eingeschränkte Billigkeitskontrolle nach §§ 317, 319 BGB vorgenommen werden kann oder ob sie sich wie bei Tarifverträgen auf eine reine Rechtskontrolle beschränken muss. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden und ausführlich begründet (15. November 2001 - 6 AZR 88/01 - EzA BGB § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 48, zu I 4 der Gründe; 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 - AP AVR Diakonisches Werk Anlage 18 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 611 Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 5, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu III 1 b bb (3) der Gründe).

dd) Es kann offen bleiben, ob und inwieweit kirchliche Arbeitsrechtsregelungen der Inhaltskontrolle für Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. §§ 305 ff. BGB unterliegen. Auch wenn man davon ausgeht, bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Anlagen 1d und 18 AVR DW (vgl. dazu wiederum die einschlägige Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2005 - 4 AZR 171/03 - aaO).

3. Einen Vergütungsanspruch nach der VergGr. H 2a kann die Klägerin auch nicht aus der nicht vorgenommenen Beteiligung der bei der Beklagten eingerichteten Mitarbeitervertretung herleiten.

Ob ein Beteiligungsrecht der Mitarbeitervertretung nach § 42 Buchst. c, § 41 MVG bestand, kann offen bleiben. Auch wenn man ein Beteiligungsrecht der Mitarbeitervertretung bejaht, ergibt sich daraus kein Anspruch der Klägerin, nach ihrer bisherigen VergGr. H 2a vergütet zu werden. Die Verletzung des Mitbestimmungsrechts ist für den Vergütungsanspruch unerheblich. Das Mitbestimmungsrecht der Mitarbeitervertretung bei Ein-, Um-, Höher- und Rückgruppierungen, soweit sie auf der Grundlage einer unveränderten Tätigkeit erfolgen, besteht nur in Form eines Mitbeurteilungsrechts der Eingruppierung durch den Arbeitgeber. Ein nach den vertraglichen oder tarifvertraglichen Bestimmungen nicht gegebener Vergütungsanspruch kann nicht durch eine etwaige Verletzung des Mitbestimmungsrechts begründet werden (Senat 6. August 1997 - 4 AZR 195/96 - AP AVR Diakonisches Werk § 12 Nr. 7, zu B II 5 b der Gründe; BAG 28. Mai 1997 - 10 AZR 383/95 - ZTR 1997, 457, zu II 2 der Gründe).

4. Die zulässigen Hilfsanträge sind ebenfalls unbegründet. Da die Klägerin nach der Berufsgruppeneinteilung W eingruppiert ist, besteht keine Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin nach VergGr. IXa oder H 3 zu vergüten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung