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Heißt es in dem mit einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber abgeschlossenen Arbeitsvertrag "Das Gehalt wird in Anlehnung an den BAT (für Gemeinden), Vergütungsgruppe IV b frei vereinbart und beträgt ... DM [Betrag] monatlich brutto", so ist nicht § 22 BAT in Verbindung mit der Anlage 1 a zum BAT/VKA anzuwenden.

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BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

4 AZR 64/02

Verkündet am 13. November 2002

In Sachen

hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Schliemann, die Richter am Bundesarbeitsgericht Bott und Dr. Friedrich, die ehrenamtlichen Richter Wehner und von Dassel für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 2. Oktober 2001 - 2/9 Sa 2073/00 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten um den Anspruch des Klägers auf eine monatliche Vergütungsgruppenzulage iHv. 6 % der Grundvergütung der Stufe 4 der VergGr. IV b BAT/VKA ab dem 1. Oktober 1999. Dabei geht es darum, ob bei einer freien Vereinbarung des Gehalts "in Anlehnung an den BAT (für Gemeinden), Vergütungsgruppe IV b" im Arbeitsvertrag dem Kläger die sich aus der Anlage 1 a zum BAT/VKA - Vergütungsgruppen für den Sozial- und Erziehungsdienst - ergebende Vergütungsgruppenzulage zusteht.

Der am 24. Juli 1948 geborene Kläger ist Diplom-Sozialarbeiter mit staatlicher Anerkennung. Nach dem Arbeitsvertrag vom 29. September 1995 steht er als solcher seit dem 1. Oktober 1995 bei Vollzeitbeschäftigung in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten in deren psychosomatischen "Fachklinik am H" in W. Er betreute und betreut Patienten der Klinik in den Bereichen "Sucht" mit 80 % seiner Arbeitszeit und "Psychosomatik/Psychotherapie" mit 20 % seiner Arbeitszeit. Das Einstellungsgespräch mit ihm führte der Mitarbeiter C der Beklagten. Der von diesem unterzeichnete Zustimmungsantrag an den Betriebsrat vom 11. August 1995 enthält ua. die Angabe "Angestellter im Tarif". Der Arbeitsvertrag lautet ua. wie folgt:

"§ 2 Vergütung

1. Das Gehalt wird in Anlehnung an den BAT (für Gemeinden), Vergütungsgruppe IV b frei vereinbart und beträgt DM 5.620,36 monatlich brutto. ...

2. Über das gezahlte Gehalt wird Stillschweigen gegenüber Mitarbeitern ausdrücklich vereinbart.

3. Ein 13. Monatsgehalt wird nach folgender Regelung gezahlt: ...

§ 3 Urlaubsanspruch

1. Der Urlaubsanspruch des ... Arbeitnehmers ... richtet sich nach den gesetzlichen und tariflichen Bestimmungen. Er beträgt danach z. Zt. 30 Arbeitstage im Jahr, wobei das Urlaubsjahr als Kalenderjahr gilt (bei 5-Tage-Woche).

...

§ 4 Kündigung

...

5. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem vertraglich vereinbarten Arbeitsverhältnis und auch solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 2 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von 4 Wochen nach der Geltendmachung des Anspruches, so verfällt dieser, wenn nicht innerhalb von 2 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtliche Geltendmachung erfolgt.

...

§ 11 Sonstige Vereinbarungen

1. Änderungen dieses Arbeitsvertrages und zusätzliche Vereinbarungen bedürfen zu ihrer rechtlichen Wirksamkeit der Schriftform.

...

§ 12 Individuelle Vereinbarung

Als Sondervereinbarung erfolgt die Einstufung der Grundvergütung nach der Stufe 9. Nach Ablauf der Probezeit - Bewährung vorausgesetzt - erfolgt die Grundvergütung nach der Endstufe 10."

Der Kläger hatte bei seinem vorherigen Arbeitgeber Vergütung nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag nach der VergGr. IV b Stufe 10 erhalten. Die Beklagte ist nicht Mitglied eines Arbeitgeberverbandes des öffentlichen Dienstes. Am 3. Mai 1978 hat in dem Betrieb der Beklagten in B eine Betriebsversammlung stattgefunden, in der der damalige Geschäftsführer der Beklagten ua. geäußert hat:

"Hinsichtlich der Gehaltszahlung und evtl. Erhöhung gem. BAT wird erklärt, daß wenn diese tariflich ausgehandelt würden, die Erhöhungen auch gezahlt würden. Die zustehenden Gehaltszahlungen sollen auch erfolgen. Es wird versucht nicht mit der Erhöhung nachzuziehen. Bei Vollbelegung wird daran gedacht, eine zusätzliche Leistung zu erbringen, die wird sich dann in der Lohntüte zeigen. ..."

In der Sitzung des Betriebsrats bei der Klinik in B der Beklagten am 31. Oktober 1978 hat Herr K als Vertreter des Arbeitgebers ua. erklärt:

"Ziff. 6) Der Tarifvertrag über Gewährung einer Zuwendung zum Jahresende wird besprochen. Soll Herrn K vorgelegt werden.

...

Ziff. 9) Der Vorsitzende des Betriebsrats nahm früher gefallene Äußerungen des Herrn Rechtsanwalt T hinsichtlich der Nachzahlung der Tariferhöhung ab 1.3.78 (es wurde die Erhöhung in der Fachklinik ab 1.5.78 gezahlt) und der Treueprämie zum Anlaß einer Anfrage an Herrn K. Die Tarifnachzahlung ab 1.3.78 - 31.4.78 soll durch die Verwaltung im November 1978 erfolgen. Hinsichtlich der Treueprämie war Herr K überfragt. Er wird sich orientieren lassen und danach dem Betriebsrat unterrichten. ..."

In der dem Kläger ausgehändigten "Festsetzung der Vergütung" vom 29. September 1995 ist ua. ausgewiesen: "Vergütungsgruppe: IV b Stufe: 9 ..., Grundvergütung ..., Ortszuschlag Klasse I c Stufe 4 ..., Sondervereinbarung: Stufe 9, nach Probezeit Endstufe 10". In der "Festsetzung der Vergütung" vom 26. März 1996 ist "Vergütungsgruppe: IV b Stufe: 10 Endstufe" ausgewiesen. Außerdem heißt es: "Sondervereinbarung: nach Probezeit Endstufe 10". Nach der rechtskräftigen Scheidung der Ehe des Klägers paßte die Beklagte den Ortszuschlag laut Mitteilung vom 26. März 1996 und vom 25. April 1996 an. Mit der "Festsetzung der Vergütung" vom 2. Januar 1997 wurde eine "Tarifsteigerung" ausgewiesen. Der Kläger erhält danach eine Vergütung iHv. 5.626,40 DM brutto. Der Kläger erhielt von der Beklagten - wie andere Mitarbeiter - auch eine am 25. Juni 1997 ausgesprochene Änderungskündigung mit dem Ziel, die Vergütungshöhe zu ändern. Auf die Kündigungsschutzklage stellte das Arbeitsgericht Darmstadt mit dem Urteil vom 4. Mai 1998 - 10 Ca 185/96 - fest, daß die Änderungskündigung unwirksam ist. Das Urteil wurde rechtskräftig.

Der Kläger beantragte mit Schreiben vom 14. September 1999 erfolglos die Gewährung der Vergütungsgruppenzulage in Höhe von 6 % des Grundgehaltes der Stufe 4 der Vergütungsgruppe IV b BAT ab dem 1. Oktober 1999 unter Hinweis auf die Vergütungsgruppen für die Angestellten im Sozial- und Erziehungsdienst (Tarifvertrag vom 19. Juli 1970 in der Fassung vom 24. April 1991, Anlage 1 a zum BAT/VKA) - Vergütungsgruppe IV b Nr. 16 in Verbindung mit der Fußnote 1

"Vergütungsgruppe IV b

...

16. Sozialarbeiter/Sozialpädagogen mit staatlicher Anerkennung und entsprechender Tätigkeit sowie sonstige Angestellte, die aufgrund gleichwertiger Fähigkeiten und ihrer Erfahrungen entsprechende Tätigkeiten ausüben, mit schwierigen Tätigkeiten. 1

1 Diese Angestellten erhalten nach vierjähriger Bewährung in dieser Fallgruppe eine monatliche Vergütungsgruppenzulage iHv. 6 v.H. der Grundvergütung der Stufe 4 der VergGr. IV b. ..."

Mit der beim Arbeitsgericht am 20. Januar 2000 eingegangenen Klage verfolgt der Kläger seine Forderung weiter. Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sich vertraglich zur Zahlung einer Vergütung nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag in der jeweiligen Höhe verpflichtet. Das komme auch in der durch die jeweilige Festsetzung geänderten Vergütung und durch die dabei von der Beklagten verwendeten Formulare zum Ausdruck. Tarifsteigerungen, Stufenerhöhungen und Änderungen des Ortszuschlages seien weitergegeben bzw. angepaßt worden. Der Mitarbeiter C habe im Einstellungsgespräch nicht auf eine nicht beabsichtigte Geltung des Bundes-Angestelltentarifvertrages hingewiesen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

festzustellen, daß der Kläger ab dem 1. Oktober 1999 Anspruch auf eine monatliche Vergütungsgruppenzulage iHv. 6 % der Grundvergütung der Stufe 4 der VergGr. IV b hat.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, es habe nicht eine Bindung an den BAT inklusive Gehaltssteigerungen, sondern nur die festgesetzte Gehaltshöhe zwischen den Parteien vereinbart sein sollen. Ihr Mitarbeiter T habe den Kläger im Einstellungsgespräch darauf hingewiesen, daß eine Bindung an den Bundes-Angestelltentarifvertrag nicht gewollt sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen zuletzt gestellten Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die monatliche Vergütungsgruppenzulage iHv. 6 % der Grundvergütung der Stufe 4 der VergGr. IV b BAT/VKA ab dem 1. Oktober 1999.

1. Es ist zwar richtig, daß die Vergütungsgruppen für Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst - Tarifvertrag vom 19. Juni 1979 in der Fassung vom 24. April 1991, Anlage 1 a zum BAT/VKA - die vom Kläger für sich in Anspruch genommene Vergütungsgruppenzulage vorsehen. Auch mag der Kläger an sich die Voraussetzungen für den tariflichen Anspruch auf Zahlung der Vergütungsgruppenzulage erfüllen. Diese tarifliche Regelung gilt vorliegend mangels Tarifgebundenheit der Beklagten nicht unmittelbar und zwingend (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 TVG). Sie ist aber auch nicht kraft Vereinbarung im Arbeitsvertrag anwendbar. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Denn die Parteien haben nicht vereinbart, daß sich ihr Arbeitsverhältnis nach dem BAT/VKA einschließlich der Anlagen - Vergütungsordnungen - richtet. Sie haben auch nicht Vergütung nach dem BAT unter Einschluß der Vergütungsordnungen für ihr Arbeitsverhältnis für anwendbar erklärt, sondern lediglich "das Gehalt in Anlehnung an den BAT (für Gemeinden), VergGr. IV b frei vereinbart".

2. Der Senat hat im Urteil vom 13. November 2002 (- 4 AZR 351/01 - zur Veröffentlichung vorgesehen) im einzelnen begründet, daß eine solche Anlehnung an den BAT dahin zu verstehen ist, daß der Arbeitgeber auf ein intern von ihm praktiziertes Gehaltssystem rekurriert, sich - hier - an die Vergütungsgruppen für Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst der Anlage 1 a zum BAT/VKA anlehnt und auf dieser Basis zur Eingruppierung in eine bestimmte Vergütungsgruppe kommt. Damit ist aber nicht vereinbart, daß die Vergütungsordnungen (§ 22 BAT iVm. Anlage 1 a) anzuwenden sind, sondern lediglich, daß der Angestellte durch die Anlehnung an die VergGr. IV b BAT/VKA einen Anspruch auf das Gehalt nach dieser frei vereinbarten Vergütungsgruppe hat, also in voller Höhe, sonach Grundgehalt, Ortszuschlag, Stufensteigerungen und auf die Tariflohnerhöhungen. Dagegen ist ihm nach solcher Vereinbarung kein höheres Tarifgehalt zu zahlen, auch wenn seine Tätigkeit die Voraussetzungen eines Tätigkeitsmerkmals einer anderen höheren Vergütungsgruppe erfüllt. Darauf nimmt der Senat Bezug.

3. Das gilt auch für einen Bewährungsaufstieg oder, wie hier, für eine Vergütungsgruppenzulage. Beides sind Bestandteile der Vergütungsordnung. Deren Anwendung ist gerade nicht vereinbart, sondern nur Vergütung in Anlehnung an die Vergütungsgruppe, die die Beklagte dem Kläger angeboten und dann mit ihm "frei vereinbart" hat. Damit ist die Anwendbarkeit der Regelungen über Bewährungs-, Zeitaufstiege oder Vergütungsgruppenzulage(n), die die Tarifvertragsparteien nach einer bestimmten Zeit der Tätigkeit oder auch einer bestimmten Zeit der Bewährung in einer bestimmten Tätigkeit vorsehen, nicht vereinbart worden.

4. Die Vergütungsgruppenzulage ist eine Eingruppierungsnorm des Tarifvertrages, hier des Tarifvertrages vom 19. Juli 1970 in der Fassung vom 24. April 1991. Die Tarifvertragsparteien haben Vergütungsgruppenzulagen häufig in den Fällen vereinbart, in denen sie sich nicht auf einen Bewährungsaufstieg oder Zeitaufstieg in die nächsthöhere Vergütungsgruppe haben einigen können. Vergütungsgruppenzulagen stellen insoweit einen Ersatz für eine nicht vorhandene Zwischengruppe zwischen den Vergütungsgruppen dar. Wenn aber die Vertragsparteien - wie hier - die VergGr. IV b "frei" vereinbaren und sich deshalb keine Partei auf eine fehlerhafte Eingruppierung mit Erfolg berufen und eine andere, niedrigere oder höhere, Vergütungsgruppe verlangen kann, dann ist gleichermaßen eine Teilhabe am Bewährungs- oder Zeitaufstieg und ein Anspruch auf eine im Tarifvertrag ausgewiesene Vergütungsgruppenzulage als Ersatz für den Bewährungs- oder Zeitaufstieg nicht geschuldet, es sei denn, es liege eine ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung vor, was hier nicht der Fall ist.

a) Dem entspricht es, daß der Senat wiederholt betont hat, daß bei übertariflicher Vereinbarung einer Vergütungsgruppe ein Bewährungsaufstieg aus dieser Vergütungsgruppe in eine höhere Vergütungsgruppe grundsätzlich nicht in Betracht kommt, es sei denn, es sei eine übertarifliche Teilnahme am Aufstieg vereinbart (vgl. 8. Oktober 1997 - 4 AZR 167/96 - AP BAT § 23 b Nr. 2). Die Beklagte ist sonach entgegen der Auffassung der Revision nicht "an den Bewährungsaufstieg gebunden, der für die 'frei vereinbarte' Tarifgruppe des Klägers gilt".

b) Die Weitergabe von Tarifgehaltserhöhungen, Tarifstufensteigerungen, Berücksichtigung von Familienstandsänderungen beim Ortszuschlag durch die Beklagte ändert daran nichts. Das ist die Folge der "frei vereinbarten" Vergütungsgruppe, hier IV b BAT/VKA. Die Vergütungsgruppenzulage gehört zu den Eingruppierungsnormen; deren Anwendbarkeit ist nicht vereinbart; sie waren auch nicht Gegenstand einer "Gehaltsfestsetzung" oder "Festsetzung der Vergütung".

c) Die von der Beklagten in der Revision angesprochene Änderungskündigung hatte nicht das Ziel, sich der Eingruppierungsnormen der Anlagen zum BAT/VKA zu entledigen, sondern die Beklagte wollte den Vertrag ändern, um an die mit den frei vereinbarten Vergütungsgruppen einhergehenden Gehaltsveränderungen wie Tariferhöhungen, Tarifstufensteigerungen, Ortszuschlägen nicht mehr gebunden zu sein. Darauf hat das Landesarbeitsgericht zutreffend hingewiesen.

d) Aus der Unklarheitenregel läßt sich insoweit zugunsten des Klägers nichts herleiten. Die Anlehnung an den BAT ergreift nur die Vergütungsgruppe, nach der der Angestellte vergütet werden soll; die Vergütungsordnung mit ihren Tätigkeitsmerkmalen wird nicht in Bezug genommen. Die Vereinbarung der Zahlung von Gehalt nach einer bestimmten Vergütungsgruppe ist unabhängig von den Voraussetzungen der Vergütungsordnung des BAT vorgenommen worden. Nach der vereinbarten Vergütungsgruppe wird der Kläger bezahlt. Damit ist aber keine sich aus der Vergütungsordnung ergebende Vergütungsgruppenzulage geschuldet.

5. Eine anderweite betriebliche Übung scheidet schon deswegen aus, weil der Kläger nicht vorgetragen hat, daß Vergütungsgruppenzulagen gezahlt wurden und gezahlt werden. Die Zahlung von Tarifgehaltserhöhungen, die Umsetzung von Tarifstufensteigerungen, die Berücksichtigung von Änderungen im Familienstand beim Ortszuschlag lassen nicht den Schluß zu, daß auf Eingruppierungsnormen beruhende Vergütungszahlungen erfaßt sind und gewährt werden.

6. Auf den Sachvortrag des Klägers hinsichtlich des Einstellungsgesprächs kommt es nicht an. Er ist hinsichtlich der Vergütungsgruppenzulage unschlüssig.

7. Auf die Wahrung der Ausschlußfristen des Arbeitsvertrages kommt es sonach nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung