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Begehrt ein Arbeitnehmer, der Arbeit auf Abruf nach § 4 BeschFG bzw. § 12 TzBfG zu leisten hat, Feiertagsvergütung nach § 2 Abs. 1 EFZG, hat er die tatsächlichen Umstände vorzutragen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, daß die Arbeit allein wegen des Feiertages ausgefallen ist. Der Arbeitgeber hat sich hierzu konkret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO) und tatsächliche Umstände dafür darzulegen, daß der Feiertag für den Arbeitsausfall nicht ursächlich war.

Gibt es für den Arbeitsausfall keine objektiven Gründe außer dem, daß an einem Wochenfeiertag nicht gearbeitet werden darf, ist auf Grund der Darlegung des Klägers davon auszugehen, daß die Arbeit wegen des Feiertages ausgefallen ist. In diesem Falle besteht ein Anspruch auf Feiertagsvergütung.

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BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

5 AZR 245/00

Verkündet am 24. Oktober 2001

In Sachen

hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Müller-Glöge, die Richter am Bundesarbeitsgericht Kreft und Dr. Linck sowie den ehrenamtlichen Richter Glaubitz und die ehrenamtliche Richterin Reinders für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 14. März 2000 - 6 (4) Sa 20/98 - aufgehoben, soweit das Landesarbeitsgericht der Klage stattgeben hat.

2. Soweit das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben ist, wird die Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung - auch über die Kosten der Revision - zurückverwiesen.

Von Rechts wegen !

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Vergütung von Wochenfeiertagen.

Der Kläger ist seit 1. Juli 1975 bei dem Beklagten als amtlicher Tierarzt in der ambulanten Fleischuntersuchung beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag nach dem Tarifvertrag über die Regelung der Rechtsverhältnisse der amtlichen Tierärzte und Fleischkontrolleure außerhalb öffentlicher Schlachthöfe vom 1. April 1969 und den diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträgen (TV Ang aöS). Arbeitsaufgabe des Klägers ist die Fleischbeschau einschließlich der ggf. erforderlichen Trichinenschau. Zusätzlich zu den Aufgaben der Fleischbeschau hat der Kläger eine Reihe von Nebenaufgaben, wie beispielsweise Tagebuchführung, Abrechnungen sowie Hygienekontrollberichte zu leisten.

Der Kläger arbeitet, wenn geschlachtet wird, und erhält eine Stückvergütung, deren Höhe sich nach § 12 TV Ang aöS richtet. Nur für die Trichinenschau nach der Digestionsmethode wird eine Stundenvergütung geleistet. Regelmäßige Schlachttage sind Montag, Dienstag und Freitag. Bei Notfällen, Krankschlachtungen, allgemein vermehrtem Schlachtbedarf oder kurzfristig erforderlichen Nachschlachtungen hat der Kläger auch am Mittwoch und/oder Donnerstag sowie ggf. auch am Samstag eine Fleischbeschau durchzuführen.

Nach dem Tarifvertrag erhält der Kläger im Falle der Arbeitsunfähigkeit als Krankenbezüge für jeden Werktag 1/300 der Bezüge des vorangegangenen Kalenderjahres (§ 13 Abs. 3 TV Ang aöS). Als Urlaubsvergütung stehen dem Kläger nach § 17 Abs. 2 TV Ang aöS gleichfalls für jeden Werktag 1/300 der Bezüge zu. Dies waren im streitbefangenen Zeitraum 216,56 DM pro Tag.

Mit seiner Klage macht der Kläger Arbeitsvergütung für Wochenfeiertage geltend, an denen die Arbeit wegen Feiertages ausgefallen sei. Im Laufe des Rechtsstreits hat der Beklagte eine Zahlungspflicht für die Wochenfeiertage, die auf einen regelmäßigen Schlachttag (Montag, Dienstag und Freitag) fielen, in Höhe von je 1/300 der Bezüge des vorangegangenen Kalenderjahres anerkannt. Die Zahlung von Feiertagsvergütung für Mittwoch, den 1. November 1995 (Allerheiligen), Mittwoch, den 1. Mai 1996 (Maifeiertag), Donnerstag, den 16. Mai 1996 (Christi Himmelfahrt), Donnerstag, den 6. Juni 1996 (Fronleichnam) sowie Donnerstag, den 15. August 1996 (Mariä Himmelfahrt), lehnt der Beklagte ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, an den genannten Tagen hätte er gearbeitet, wenn diese nicht Feiertage gewesen wären. Dies ergäbe sich schon daraus, daß er in den beiden Jahren 1996 und 1997 immer wieder an einem Mittwoch oder Donnerstag bei zusätzlichen Schlachtterminen eine Fleischbeschau durchgeführt habe. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß er neben der Tätigkeit in den Schlachthöfen zu Hause Bürotätigkeiten verrichtet habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 1.082,80 DM brutto nebst 4 % Zinsen aus 216,50 DM für den Zeitraum vom 30. Januar 1996 bis 8. September 1996 sowie weitere 4 % Zinsen aus dem Gesamtbetrag seit 9. September 1996 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er meint, ein feiertagsbedingter Arbeitsausfall habe nicht vorgelegen. Der Kläger habe nur unregelmäßig am Mittwoch oder Donnerstag gearbeitet. Die in Streit stehenden Feiertage seien für den Arbeitsausfall nicht kausal gewesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage hinsichtlich der noch in Streit stehenden Wochenfeiertage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I. Die Revision des Beklagten ist begründet. Ob der Anspruch des Klägers besteht, kann nach den getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entschieden werden. Die Sache ist deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für Arbeitszeit, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, das Entgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Feiertagsbezahlung besteht hiernach nur dann, wenn der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall gewesen ist. Für die Feststellung, ob ein feiertagsbedingter Arbeitsausfall vorliegt, kommt es allein darauf an, welche Arbeitszeit für den Arbeitnehmer gegolten hätte, wenn der betreffende Tag kein Feiertag gewesen wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. Senat 9. Oktober 1996 - 5 AZR 345/95 - BAGE 84, 216; 20. September 2000 - 5 AZR 20/99 - AP BMT-G II § 8 Nr. 1; BAG 24. Januar 2001 - 4 AZR 538/99 - AP EntgeltFG § 2 Nr. 5).

Der Arbeitnehmer, der vom Arbeitgeber die Bezahlung von Feiertagsvergütung fordert, hat die tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen und im Streitfall zu beweisen. Diese Verteilung der Beweislast ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz, daß jede Partei die für ihr Begehren notwendigen und damit die für sie günstigen Tatsachen beweisen muß. Der Arbeitnehmer, der Feiertagsvergütung verlangt, begehrt - entgegen § 323 BGB - Vergütung ohne Arbeitsleistung. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 2 EFZG hat er deshalb zu beweisen (vgl. BAG 18. März 1992 - 4 AZR 387/91 - AP FeiertagslohnzahlungsG § 1 Nr. 64 zu der vergleichbaren Regelung in § 1 FeiertagslohnzahlungsG sowie MünchArbR/Boewer 2. Aufl. § 81 Rn. 30; Kasseler Handbuch/Vossen 2. Aufl. 2.2 Rn. 550).

2. Auch bei Arbeit auf Abruf nach § 4 BeschFG bzw. § 12 TzBfG besteht ein Anspruch auf Feiertagsvergütung nach § 2 EFZG nur dann, wenn der Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist (BAG 3. Mai 1983 - 3 AZR 100/81 - BAGE 42, 324; Schmitt EFZG 4. Aufl. § 2 Rn. 33; Kaiser/Dunkl/Hold/Kleinsorge EFZG 5. Aufl. § 2 Rn. 26; Wedde/Gerntke/Kunz/Platow EFZG 2. Aufl. § 2 Rn. 21).

a) Soweit das Landesarbeitsgericht im Anschluß an eine im Schrifttum vertretene Auffassung angenommen hat, der Arbeitgeber sei in Anlehnung an § 11 Abs. 2 EFZG ohne Rücksicht auf die konkret ausgefallenen Stunden zur Zahlung einer Durchschnittsvergütung an Feiertagen verpflichtet (vgl. Mosler AR-Blattei SD Nr. 1560 Rn. 254; Meyer Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit 1989 S 134), kann dem nicht gefolgt werden. Die Schwierigkeiten bei der Darlegung des feiertagsbedingten Arbeitsausfalls rechtfertigen keine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 2 EFZG (ebenso GK-TzA Mikosch Art. 1 § 4 BeschFG 1985 Rn. 108).

b) Durch eine Abstufung der Darlegungs- und Beweislast läßt sich eine sachgerechte Lösung etwaiger Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers erreichen. Der Arbeitnehmer hat zunächst tatsächliche Umstände vorzutragen, aus denen sich eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, daß die Arbeit allein wegen des Feiertages ausgefallen ist. Ein Anhaltspunkt hierfür kann das häufige zusätzliche Schlachten am Mittwoch oder Donnerstag in der Vergangenheit sein. Zu berücksichtigen ist weiterhin, ob in der Woche, in welcher der Wochenfeiertag lag oder in den Wochen davor oder danach weitere Schlachttage durchgeführt wurden. Auch saisonale Umstände können ebenso wie in gewisser Regelmäßigkeit anfallende besondere Schlachtaufträge dafür sprechen, daß ein weiterer Schlachttag angefallen wäre.

Ergibt sich aus dem Vortrag des Arbeitnehmers eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß die Arbeit wegen des Feiertages ausgefallen ist, hat sich der Arbeitgeber hierzu konkret zu erklären (§ 138 Abs. 2 ZPO). Er hat dann tatsächliche Umstände dafür darzulegen, daß der Feiertag für den Arbeitsausfall nicht ursächlich war. Der Arbeitgeber hat deshalb Gelegenheit vorzutragen, warum bei einem zusätzlichen Schlachttag in der Woche dieser unabhängig von dem Wochenfeiertag auf einen anderen Tag der Woche gelegt worden ist. Gibt es hierfür keine objektiven Gründe außer dem, daß an einem Wochenfeiertag nicht geschlachtet werden darf, ist auf Grund der Darlegung des Arbeitnehmers davon auszugehen, daß die Arbeit wegen des Feiertages ausgefallen ist. In diesem Falle besteht ein Anspruch auf Feiertagsvergütung.

II. Dem Senat ist eine eigene Entscheidung gem. § 565 Abs. 3 ZPO aF nicht möglich. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage getroffen, mit welcher Regelmäßigkeit am Mittwoch oder Donnerstag geschlachtet wurde. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Unter Berücksichtigung der aufgeführten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wird das Landesarbeitsgericht dem Kläger Gelegenheit zu geben haben, seinen Vortrag zum feiertagsbedingten Arbeitsausfall zu präzisieren. Der Beklagte wird darauf gem. § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert zu erwidern haben. Bei der neuen Entscheidung ist auch über die Kosten der Revision zu befinden.

Ende der Entscheidung