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Ist der zur Dienstleistung Verpflichtete nach den tatsächlichen Umständen nicht in der Lage, seine vertraglichen Leistungspflichten alleine zu erfüllen, sondern auf Hilfskräfte angewiesen und vertraglich berechtigt, seine Leistungen durch Dritte erbringen zu lassen, liegt regelmäßig kein Arbeitsverhältnis vor.

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BUNDESARBEITSGERICHT Im Namen des Volkes! URTEIL

5 AZR 253/00

Verkündet am 12. Dezember 2001

In Sachen

hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 12. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Müller-Glöge, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Mikosch und Dr. Linck sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Hann und Zoller für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 20. Oktober 1999 - 2 Sa 248/99 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 15. Dezember 1998 - 3 Ca 1817/98 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und hierbei über die Frage, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Der 1938 geborene Kläger war bei der Beklagten seit 1. April 1989 zunächst als angestellter Büfettier und Kellner beschäftigt. Mit Vertrag vom 27. August 1996 vereinbarten die Parteien die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. August 1996 sowie zum 1. September 1996 die Übernahme der gesamten Stand-/Pausenbewirtung in der H mit Ausnahme des Restaurantgeschäfts durch den Kläger. In dem Vertrag ist ua. folgendes vereinbart:

"...

§ 2

...

Es gilt zwischen den Parteien ausdrücklich als vereinbart, daß Herr B ab diesem Zeitpunkt nicht mehr Arbeitnehmer ist und auch nicht in einem arbeitsähnlichen Verhältnis zur H steht.

§ 3

Die Öffnungszeiten und die Besetzung der Stände richten sich nach den Wünschen und Vorstellungen unserer Gäste und werden deshalb in enger Abstimmung mit der Abteilung Gastronomie der H vorgenommen.

...

§ 5

Herr B verpflichtet sich, die Stände in einwandfreier Weise zu führen. Er hat auf eine vorschriftsmäßige Temperierung der angebotenen Getränke zu achten und die ihm anvertrauten betriebseigenen Geräte und sonstigen Gegenstände pfleglich zu behandeln. Das schließt die ihm übergebenen Kühl- und Trockenlagerräume sowie die fach- und sachgerechte Reinigung der Theken ein.

§ 6

Der Einkauf von Waren erfolgt ausschließlich durch die H, Abteilung Gastronomie. Die Anwesenheit des Herrn B bei der Warenannahme ist zwingend erforderlich. Die Verkaufspreise werden veranstaltungsbezogen zwischen der H und Herrn B abgestimmt.

§ 7

Die Herrn B übergebene Ware bleibt Eigentum der H. An jedem Monatsende erfolgt eine körperliche Bestandsaufnahme unter Beteiligung eines Mitarbeiters der Abteilung Gastronomie. Auf der Grundlage dieser Bestandsaufnahme wird eine Monatsabrechnung erstellt. Bestandsdifferenzen, die dem Betrag von 200,00 DM übersteigen, sind zum Zeitpunkt der Errechnung an die Kasse der H zu zahlen.

§ 8

Herr B hat an dem nächsten Werktag, der dem Veranstaltungstage folgt, eine á-cto.-Zahlung bei der Stadtsparkasse M zu leisten und den Einzahlungsbeleg beim Leiter der Gastronomie oder seinem Vertreter abzugeben. Auf Anforderung sind die Einzahlungsbelege bei der monatlichen Abrechnung gesammelt vorzulegen.

§ 9

Bei der Berechnung des Schankmaßes ist davon auszugehen, daß bei Brandwein und Spirituosen aus einer 0,7-l-Flasche 32 Glas und aus einer 1-l-Flasche 45 Glas ausgeschenkt werden können. Für alle Faßbiere wird die Literzahl voll zugrunde gelegt. Es wird ein Schankverlust für alle aus Fässern ausgeschenkten Waren (Faßbier, Containerware, Coca-Cola, Fanta etc.) von 2 % abgerechnet.

§ 10

Herr B erhält für seine Tätigkeit eine Vergütung (Provision) in Höhe von ...

...

§ 12

Im Fall von Abwesenheit, sei es durch Urlaub, Krankheit oder andere Umstände, benennt Herr B einen Vertreter, der für ihn die Geschäfte in der H im Sinne dieses Vertrages fortführt. Der Vertreter ist namentlich mit Anschrift und Telefonnummer der H zu benennen."

In einer Anlage zum Vertrag vom 1. September 1996 heißt es:

"1. Dieser Vertrag stellt es Herrn B frei, jederzeit auch außerhalb unserer Räume unternehmerisch tätig zu sein.

2. Herr B unterliegt ausdrücklich keinem Weisungsrecht durch die H.

3. § 12 dieses Vertrages ist so zu verstehen, daß Herr B in der Frage der persönlichen Anwesenheit frei ist. Er ist jedoch verpflichtet einen geeigneten Vertreter zu benennen.

4. Abweichend von § 6 ist Herr B auch berechtigt, eine Person seines Vertrauens zur Warenannahme zu ermächtigen.

5. Die Vertragsparteien sind sich einig, daß Herr B im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit durchaus an der Auswahl und dem Umfang des Warensortiments gestalterisch Einfluß nehmen soll. Das schließt werbliche Maßnahmen ebenso ein, wie die aktive Form der Darbietung, kurz, daß Herr B alle unternehmerischen Maßnahmen ergreift, die seine Verkaufserlöse beeinflussen."

Mit Wirkung vom 1. September 1996 meldete der Kläger bei der zuständigen Behörde ein Gewerbe "Organisation und Serviceleistungen" an.

Die Beklagte übermittelte dem Kläger vor den einzelnen Veranstaltungen schriftliche Anweisungen über die Öffnungszeiten, die anzubietenden Getränke, Preise, Anzahl und Aufstellung der Theken und Stände. Sie bestimmte, welche Speisen anzubieten waren. Gegen den Widerstand des Klägers führte sie 1997 ein neues Kassensystem ein. Bei großen Veranstaltungen beschäftigte der Kläger bis zu 100 Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer wählte er selbst aus und stellte sie als eigene Arbeitnehmer ein. Nach Angaben des Klägers belief sich sein zu versteuerndes Einkommen im Jahre 1997 auf 97.000,00 DM und sein Umsatz in 1998 auf 210.703,96 DM. Die Personalkosten betrugen in dieser Zeit 155.371,72 DM.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 12. August 1998 das Vertragsverhältnis zum 31. August 1998. Mit seiner am 1. September 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen diese Kündigung. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, seine Tätigkeit sei vor und nach der Vertragsumstellung vom August 1996 unverändert geblieben. Ungeachtet der vertraglichen Vereinbarungen vom 27. August 1996 habe er auch ab September 1996 in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden. Die Beklagte habe ihn genau angewiesen, wie die von ihm zu erbringenden Arbeiten durchzuführen gewesen seien. Eine freie unternehmerische Tätigkeit sei nicht möglich gewesen. Allein in der Zeit von Januar bis Mai 1998 habe er monatlich zwischen 187 und 355 Stunden für die Beklagte gearbeitet. Die Beklagte habe die persönliche Anwesenheit bei allen Veranstaltungen erwartet. Die Kündigung vom 12. August 1998 sei unwirksam, weil der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat nicht angehört worden sei. Im übrigen sei die Kündigung auch nicht sozial gerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagen vom 12. August 1998 mit Ablauf des 31. August 1998 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei ab 1. September 1996 als selbständiger Unternehmer für sie tätig gewesen. Der Betriebsrat habe daher vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört werden müssen. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Mit ihren Organisationsanweisungen habe sie einen reibungslosen Ablauf der Veranstaltungen sichergestellt. Hiermit habe sie aber kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht ausgeübt. Die Anweisungen hätten sich auch an andere Unternehmen gerichtet. Sowohl nach der vertraglichen Vereinbarung als auch der praktischen Durchführung habe es dem Kläger frei gestanden, persönlich zu erscheinen oder einen Vertreter zu benennen. Wenn er hiervon keinen Gebrauch gemacht habe, stehe das der gewährten unternehmerischen Freiheit nicht entgegen.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluß vom 15. Dezember 1998 den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig erklärt und mit Urteil vom selben Tage die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht der Klage stattgegeben und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Kündigung ist wirksam.

I. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der Kündigung nicht in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Die Beklagte mußte deshalb den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung nicht anhören. Die Kündigung ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung iSv. § 1 KSchG zu überprüfen.

1. Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Abgrenzung des Arbeitsverhältnisses von anderen Rechtsverhältnissen aufgestellt hat. Danach ist Arbeitnehmer, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (Senat 16. Februar 2000 - 5 AZB 71/99 - BAGE 93, 310, 314 f. mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist namentlich der Mitarbeiter, der nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Für die Abgrenzung von Bedeutung sind die Umstände, unter denen die Dienstleistung zu erbringen ist und nicht die Modalitäten der Zahlung oder die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Behandlung oder die Überbürdung vertraglicher Risiken. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, so ist letztere maßgebend (vgl. Senat 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36; Senat 16. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - BAGE 86, 170; BGH 21. Oktober 1998 - VIII ZB 54/97 - NZA 1999, 110).

2. Der Kläger stand seit 1. September 1996 nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Durch den Vertrag vom 27. August 1996 mit der Anlage vom 1. September 1996 ist zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis begründet worden. Der Kläger betrieb die Stand- und Pausenbewirtung in der H als Selbständiger.

a) Der Kläger hatte seine vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern konnte und mußte Vertreter sowie Hilfskräfte einsetzen.

aa) Auf Grund des Umfangs der zu erbringenden Leistungen war der Einsatz von Hilfskräften - teilweise bis zu 100 Aushilfen - erforderlich. Der Kläger konnte das Personal, das er einstellte, frei auswählen. Er konnte die Arbeitsbedingungen selbständig mit den Aushilfen aushandeln. Im Verhältnis zu diesen Aushilfskräften war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, das Personal einzuweisen, zu kontrollieren und zu motivieren. Dies sind wesentliche Merkmale selbständigen Tätigwerdens (so bereits Senat 16. Juli 1997 aaO; ebenso BGH 21. Oktober 1998 aaO; im Ergebnis auch BAG 13. August 1980 - 4 AZR 592/78 - BAGE 34, 111, 120; zust. Boemke ZfA 1998, 285, 313).

bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse. Ein mittelbares Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn ein Mittelsmann, der selbst Arbeitnehmer eines Dritten ist, im eigenen Namen Hilfskräfte einstellt, die mit Wissen des Dritten unmittelbar für diesen Arbeitsleistungen erbringen (BAG 8. August 1958 - 4 AZR 173/55 - BAGE 6, 232, 241; vgl. auch BAG 20. Juli 1982 - 3 AZR 446/80 - BAGE 39, 200). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte keine konkreten Weisungen zur Einstellung der Arbeitnehmer erteilt. Die Beklagte hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt. Vielmehr konnte der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen. Deshalb stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war (dazu bereits Senat 16. Juli 1997 aaO sowie BAG 13. August 1980 aaO). Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Aushilfen zur Beklagten entstanden nicht.

b) Für die Selbständigkeit des Klägers spricht weiterhin seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten. Soweit der Kläger hiergegen geltend macht, auf Grund der zeitlichen Inanspruchnahme durch die Beklagte sei dies faktisch ausgeschlossen gewesen, kann dem nicht gefolgt werden. Mit dem Hinweis des Klägers auf 187 bis 355 Arbeitsstunden monatlich ist nicht aufgezeigt, daß der Kläger in diesem Umfang auch persönlich tätig werden mußte. Die behaupteten Arbeitsstunden lassen nicht den Schluß zu, nur er und keiner seiner Angestellten habe diese Aufgaben - ggf. teilweise - wahrnehmen können. Deshalb folgt auch unter Berücksichtigung der weiteren Behauptung des Klägers, er habe in dem genannten Umfang selbst mitarbeiten müssen, weil er sich finanziell eine entsprechende Arbeitskraft nicht habe leisten können, weder eine rechtliche noch eine faktische Verpflichtung zur Mitarbeit. Vielmehr beruhte der Entschluß des Klägers zur persönlichen Mitarbeit offenbar auf wirtschaftlichen Überlegungen, deren zwingende Erforderlichkeit der Kläger nicht schlüssig dargelegt hat (vgl. hierzu auch BAG 13. August 1980 aaO).

c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts begründen die Organisationsanweisungen der Beklagten nicht die Annahme eines Arbeitsverhältnisses. Hierbei handelte es sich um allgemeine, zum Teil von dritter Seite stammende Vorgaben für den Ablauf der einzelnen Veranstaltungen und nicht um arbeitsvertragliche Weisungen, durch die die Leistung des Klägers im einzelnen geregelt wurde.

Mit der vertraglich vereinbarten Übernahme der gesamten Stand- und Pausenbewirtung in der H ab 1. September 1996 war der Kläger zugleich verpflichtet, seine Dienstleistungen bei den von der Beklagten akquirierten Veranstaltungen zu den mit dem jeweiligen Veranstalter vereinbarten Öffnungszeiten zu erbringen. Die Durchführung der einzelnen Veranstaltung hing erkennbar von deren Größe sowie den Wünschen des jeweiligen Veranstalters ab. Darüber wurde der Kläger in Ablaufplänen und Organisationsanweisungen unterrichtet. Das Speisen- und Getränkeangebot richtete sich nach den Vorstellungen der verschiedenen Veranstalter und dem Veranstaltungscharakter. So ist offensichtlich, daß bei einer Veranstaltung der Evangeliums-Christen-Baptisten mit 5.000 Teilnehmern andere Speisen und Getränke angeboten sowie Tische und Theken anders aufgestellt wurden als bei einer SPD-Wahlkampfveranstaltung mit 3.000 Teilnehmern, einer Veranstaltung der ÖTV-Kreisverwaltung mit 200 Teilnehmern, einer Verdi-Puccini-Rossini-Gala oder der größten Kegelparty Europas, um bei den Beispielen des Klägers zu bleiben.

d) Dem selbständigen Tätigwerden des Klägers steht weiterhin nicht entgegen, daß die Ein- und Verkaufspreise für die vom Kläger bei den Veranstaltungen angebotenen Speisen und Getränke von der Beklagten vorgegeben waren. Hiermit hat die Beklagte keine arbeitsvertraglichen Weisungen erteilt, sondern wirtschaftliche Rahmenbedingungen für die Tätigkeit des Klägers geschaffen. Innerhalb dieser Vorgaben wurde der Kläger selbständig tätig, indem er mit dem von ihm ausgewählten und eingesetzten Personal die Stände bewirtschaftete. Auf die Verkaufstätigkeit selbst hat die Beklagte nicht durch arbeitsvertragliche Weisungen Einfluß genommen, sondern nur den äußeren Rahmen vorgegeben.

e) Mit der Anweisung, für eine ausreichende Besetzung sowie hinreichende Sauberkeit und Ordnung an den einzelnen Ständen zu sorgen, hat die Beklagte kein arbeitsvertragliches Weisungsrecht ausgeübt. Denn die Beklagte hat es dem Kläger überlassen, wie er im einzelnen dafür sorgt, daß das von ihm angestellte Personal seine Aufgaben erfüllt. Dem Kläger blieb die Personalhoheit.

f) Aus der in § 9 des Vertrags vom 27. August 1996 getroffenen Vereinbarung über die Berechnung des Schankmaßes können keine Schlüsse gegen die Selbständigkeit des Klägers gezogen werden. Die Beklagte hat hierdurch zwar vertraglich sichergestellt, daß ihr ein beträchtlicher Teil des Schankgewinns zufließt. Dies besagt aber wenig über eine persönliche Abhängigkeit des Klägers. Die Regelung bezieht sich allein auf die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung des Verdienstes des Klägers. Soweit das Landesarbeitsgericht hieraus weitergehend folgert, der Gestaltungsspielraum des Klägers habe sich durch diese Vereinbarung weitgehend auf den Betreuungsablauf beschränkt, kann dem nicht gefolgt werden. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt nicht genügend, daß der vom Kläger erzielbare Gewinn insbesondere von der Art und Weise der Betreuung der einzelnen Stände abhängig war. Gutes, schnell und geschickt arbeitendes Personal konnte den Umsatz steigern, während langsam arbeitende Aushilfen weniger Speisen und Getränke verkauften. Hierauf hatte der Kläger durch die ihm allein obliegende Personalauswahl und Personalführung entscheidenden Einfluß.

g) Die von der Beklagten vorgenommene Einführung von Registrierkassen hat für die Arbeitnehmereigenschaft des Klägers keine Bedeutung. Die Registrierkassen waren zur Umsetzung des vereinbarten Provisionssystems erforderlich. Nur hierdurch konnte die Beklagte die tatsächlichen Einnahmen des Klägers, die Grundlage der Provisionsberechnung waren, sicher feststellen. Das selbständige Tätigwerden des Klägers ist hierdurch nicht in Frage gestellt worden.

h) Gegen die Selbständigkeit des Klägers spricht auch nicht die Verpflichtung, die Speisen und Getränke über die Beklagte zu beziehen. Gleiches gilt für die Anordnung der Beklagten, ein bestimmtes Pfandrücknahmesystem zu benutzen, sowie die weitere Anweisung, eine bestimmte Sektbar auf jeden Fall zu betreiben. Alle diese Vorgaben der Beklagten sind nicht Ausdruck eines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts, sondern stellen sich bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung der vertraglichen Beziehung der Parteien als organisatorische Rahmenbedingungen dar, innerhalb deren der Kläger mit einer Vielzahl von Arbeitskräften selbständig tätig wurde.

i) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist schließlich unerheblich, daß der Kläger zuvor bis zum 31. August 1996 in einem Arbeitsverhältnis stand. Denn mit dem Vertrag vom 27. August 1996 haben die Parteien ihre rechtlichen Beziehungen auf eine neue Grundlage gestellt, inhaltlich verändert und das Rechtsverhältnis nicht nur anders bezeichnet (vgl. hierzu Senat 12. September 1996 - 5 AZR 1066/94 - BAGE 84, 108; Senat 16. Juli 1997 aaO). Der Kläger war nach dem Vertrag vom 27. August 1996 nebst Nachtrag vom 1. September 1996 in Abweichung von der früheren Vereinbarung nicht mehr verpflichtet, seine Arbeitsleistung in Person zu erbringen, sondern konnte Dritte einsetzen. Er wählte sein Personal eigenständig und eigenverantwortlich aus und hatte gegenüber den von ihm eingestellten Beschäftigten uneingeschränkt alle Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers. Diese dem Kläger eingeräumten unternehmerischen Freiheiten hat das Berufungsgericht im Ergebnis nicht hinreichend beachtet. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist daher aufzuheben und die Klage abzuweisen.

II. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und Revision zu tragen.

Ende der Entscheidung