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Hinweise des Senats: Weitgehende Parallelsache zu - 6 AZR 535/03 -, - 6 AZR 563/03 - und - 6 AZR 564/03 -

6 AZR 536/03

Verkündet am 14. Oktober 2004

In Sachen

pp.

hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Schmidt, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Armbrüster und Dr. Brühler sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Augat und die ehrenamtliche Richterin Markwat für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2003 - 11 Sa 368/03 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die tarifliche Wochenarbeitszeit und die dafür zu entrichtende Vergütung.

Der Kläger war vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. März 2004 als Hausmeister an einer Universität des beklagten Landes beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis bestimmte sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen. Der Tarifvertrag über die Sonderregelungen für Angestellte als Hausmeister (SR 2r BAT) legt in Nr. 3 Abs. 1 abweichend von § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT eine regelmäßige Arbeitszeit von durchschnittlich 50 1/2 Stunden wöchentlich fest. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass der Kläger mit einer wöchentlichen Arbeitszeit gemäß dieser tariflichen Sonderregelung eingestellt wird und in Vergütungsgruppe VII der Anlage 1a zum BAT eingruppiert ist.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die tarifliche Sonderregelung zur wöchentlichen Arbeitszeit sei unwirksam. Sie verstoße gegen Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes und der EG-Arbeitszeitrichtlinie. Danach dürfe eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden nicht überschritten werden. Für ihn habe deshalb die in § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT geregelte wöchentliche Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden gegolten. Das beklagte Land schulde für die von ihm über dieses Stundenmaß hinaus geleisteten Dienste die tarifliche Überstundenvergütung.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, lediglich eine regelmäßige durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit von 38 1/2 Stunden pro Woche einzuhalten;

2. hilfsweise hierzu festzustellen, dass der Kläger verpflichtet ist, lediglich eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit von 48 Stunden pro Woche einzuhalten;

3. das beklagte Land zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum vom 1. November 2000 bis zum 31. Mai 2002 eine Überstundenvergütung in Höhe von 5.240,57 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. hilfsweise hierzu das beklagte Land zu verurteilen, an ihn Vergütung für geleistete Mehrarbeit für den Zeitraum vom 1. November 2000 bis zum 31. Mai 2002 in Höhe von 1.158,80 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. festzustellen, dass die gemäß Berufungsantrag zu 1. zu leistende regelmäßige wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit seinen Vergütungsanspruch gegen das beklagte Land, wie er der Höhe nach zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bestand, nicht vermindert;

6. hilfsweise hierzu festzustellen, dass die gemäß Berufungsantrag zu 2. zu leistende regelmäßige wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit den Vergütungsanspruch des Klägers gegen das beklagte Land, wie er der Höhe nach zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage bestand, nicht vermindert.

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes insgesamt zurückgewiesen und die des Klägers mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass der Kläger verpflichtet ist, lediglich eine regelmäßige Arbeitszeit (ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit) von durchschnittlich 48 Stunden wöchentlich einzuhalten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision hat der Kläger seine abgewiesenen Klageansprüche weiter verfolgt. Nach der Beendigung der Hausmeistertätigkeit des Klägers haben die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Berufungsanträge zu 1., 5. und 6. in der Hauptsache für erledigt erklärt. Im Übrigen hat das beklagte Land beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Leistungsklage abgewiesen. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Feststellungsanträge in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, hat der Kläger die Kosten zu tragen.

I. Für die vom Kläger für die Zeit vom 1. November 2000 bis zum 31. Mai 2002 geltend gemachten Entgeltforderungen besteht keine Anspruchsgrundlage.

1. Soweit der Kläger Überstundenvergütung iHv. 5.240,57 Euro verlangt, steht dem Anspruch bereits entgegen, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit im Anspruchszeitraum nicht durchschnittlich 38 1/2 Stunden betragen hat.

a) Die Parteien haben keine wöchentliche Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden vereinbart. Im Arbeitsvertrag haben sie vielmehr ausdrücklich geregelt, dass der Kläger als vollbeschäftigter Angestellter mit einer wöchentlichen Arbeitszeit gemäß Nr. 3 SR 2r BAT von zzt. 50 1/2 Stunden beschäftigt wird.

b) Eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden ergibt sich nicht aus § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT.

aa) Nach dieser Bestimmung beträgt die regelmäßige Arbeitszeit zwar ausschließlich der Pausen durchschnittlich 38 1/2 Stunden wöchentlich. Die Tarifvertragsparteien haben jedoch für die im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder beschäftigten Hausmeister (Nr. 1 SR 2r BAT) in Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT eine abweichende Arbeitszeitregelung getroffen. Gemäß dieser spezielleren Tarifregelung, die als Sonderregelung zu § 15 BAT der allgemeinen Regel dieser Tarifvorschrift vorgeht, beträgt die regelmäßige Arbeitszeit der Hausmeister durchschnittlich 50 1/2 Stunden wöchentlich.

bb) Die Sonderregelung hat den im Angestelltenverhältnis als Hausmeister beschäftigten Kläger erfasst. Entgegen der Auffassung der Revision und des Landesarbeitsgerichts war es für die Geltung der Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT ohne Bedeutung, in welchem Umfang in die Arbeitszeit des Klägers Arbeitsbereitschaft fiel. Die Tarifvertragsparteien haben in den Sonderregelungen für Angestellte als Hausmeister pauschal berücksichtigt, dass bei der Tätigkeit von Hausmeistern erfahrungsgemäß regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft anfällt (BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR 211/03 - ZTR 2004, 417, zu II 2 der Gründe; 10. Juli 2003 - 6 AZR 309/02 - ZTR 2004, 84, zu II 3 der Gründe). Mit der Regelung in Nr. 3 Abs. 2 SR 2r BAT, wonach § 15 Abs. 2 BAT keine Anwendung findet, haben sie zum Ausdruck gebracht, dass Zeiten der Arbeitsbereitschaft in der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 50 1/2 Stunden bereits enthalten sind. Damit haben sie eine verlängerte Arbeitszeit unabhängig vom Umfang der im Einzelfall tatsächlich anfallenden Arbeitsbereitschaft bestimmt (BAG 10. Juli 2003 - 6 AZR 309/02 - ZTR 2004, 84, zu II 2 b aa der Gründe; 28. Juni 2001 - 6 AZR 134/00 - ZTR 2002, 227, zu 5 b der Gründe).

c) Auch wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt würde, dass die in Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT getroffene Arbeitszeitregelung wegen Verstoßes gegen zwingende höherrangige Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes in der im Anspruchszeitraum gültigen Fassung (ArbZG aF) unwirksam sei, folgte daraus keine Begrenzung der Arbeitszeit vollzeitbeschäftigter Hausmeister auf wöchentlich 38 1/2 Stunden. Unter dieser Voraussetzung wäre die seit dem In-Kraft-Treten des 60. Änderungstarifvertrags vom 5. Juli 1988 unverändert gebliebene Arbeitszeitregelung für Angestellte als Hausmeister nachträglich lückenhaft geworden. Soweit damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie verbunden ist, sind die Gerichte für Arbeitssachen zwar verpflichtet, eine nicht beabsichtigte, nachträglich entstandene Tariflücke zu füllen. Die Regelungslücke könnte jedoch nicht durch eine entsprechende Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT geschlossen werden.

aa) Eine unbewusste Tariflücke müssen die Gerichte für Arbeitssachen im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für einen entsprechenden Regelungswillen der Tarifvertragsparteien ergeben (BAG 29. April 2004 - 6 AZR 101/03 - ZTR 2004, 519, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu 4 a der Gründe mwN). Das scheidet allerdings aus, wenn den Tarifvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Lösung zu finden (BAG 20. Mai 1999 - 6 AZR 451/97 - BAGE 91, 358, 367).

bb) Entgegen der Auffassung der Revision wäre die nachträgliche Regelungslücke nicht durch einen Rückgriff auf die Arbeitszeitregelung in § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT zu schließen. Gegen einen derartigen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien sprechen Zweck und Ausgestaltung der Sonderregelungen für Angestellte als Hausmeister. Die Tarifvertragsparteien haben sowohl bei der Regelung der Arbeitszeit in Nr. 3 SR 2r BAT als auch der Überstunden in Nr. 4 SR 2r BAT pauschal berücksichtigt, dass bei der Tätigkeit von Hausmeistern erfahrungsgemäß regelmäßig und in erheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft anfällt (BAG 19. Februar 2004 - 6 AZR 211/03 - ZTR 2004, 417, zu II 2 der Gründe; 10. Juli 2003 - 6 AZR 309/02 - ZTR 2004, 84, zu II 3 der Gründe). Dementsprechend haben sie die Verlängerung der Arbeitszeit abweichend von § 15 Abs. 2 BAT nicht an das Maß der im Einzelfall tatsächlich anfallenden Arbeitszeit geknüpft, sondern in Nr. 3 Abs. 2 SR 2r BAT ausdrücklich die Nichtanwendbarkeit des § 15 Abs. 2 BAT bestimmt. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, dass sie eine nach dem jeweiligen Anfall von Arbeitsbereitschaft differenzierende Arbeitszeitverlängerung bei Angestellten als Hausmeister für nicht sachgerecht halten. Ein Rückgriff auf die in § 15 Abs. 1 Satz 1 BAT geregelte wöchentliche Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden ohne Anwendung der in § 15 Abs. 2 BAT getroffenen Regelungen zur Verlängerung der Arbeitszeit und damit ohne jede Berücksichtigung der bei Hausmeistern erfahrungsgemäß regelmäßig und in erheblichem Umfang in die Arbeitszeit fallenden Arbeitsbereitschaft widerspräche dem Willen der Tarifvertragsparteien.

cc) Den Tarifvertragsparteien bliebe bei Unwirksamkeit der bisherigen Arbeitszeitverlängerung auch ein Spielraum zur Lückenschließung. Sie könnten entsprechend dem Hilfsantrag des Klägers, dem das Landesarbeitsgericht stattgegeben hat, die wöchentliche Arbeitszeit für Hausmeister auf ein noch zulässiges Maß von wöchentlich 48 Stunden begrenzen oder ein geringeres Stundenmaß bestimmen. Unter den in § 7 Abs. 2a ArbZG in der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Fassung (ArbZG nF) genannten Voraussetzungen könnten sie auch eine die Grenze von 48 Stunden überschreitende wöchentliche tarifliche Arbeitszeit regeln. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Anregung des Klägers wäre das Verfahren nicht bis zu einer Neuregelung der Arbeitszeit durch die Tarifvertragsparteien auszusetzen. Allerdings wird im Schrifttum eine befristete Aussetzung erwogen, soweit die Arbeitsgerichte im Wege ergänzender Vertragsauslegung mit Wirkung für die Zukunft tarifliche Normen korrigieren (vgl. ErfK/Dieterich Art. 3 GG Rn. 61 mwN). Jedoch fehlt es an einer solchen Korrektur der tariflichen Arbeitszeitregelung. Unabhängig davon würde eine tarifliche Neuregelung der Arbeitszeit angestellter Hausmeister die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers nach der arbeitsvertraglichen Abrede unmittelbar bestimmen.

d) Auch eine unmittelbare Wirkung des Art. 6 Nr. 2 der im Anspruchszeitraum gültigen Richtlinie 93/104/EG des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung vom 23. November 1993 (ABl. Nr. L 307/18) begründete keinen Anspruch auf Einhaltung einer Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden. Nach dieser Bestimmung, die Art. 6 Buchst. b der mit Wirkung ab 2. August 2004 neu gefassten Arbeitszeit-Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 entspricht, darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Da das beklagte Land als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts ein staatlicher Arbeitgeber ist, dem gegenüber sich der Kläger auf Art. 6 Nr. 2 Richtlinie 93/104/EG hätte berufen können, hätte dieser Bestimmung zwar Vorrang gegenüber Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT gebührt. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht besteht nicht nur gegenüber staatlich gesetztem Recht, sondern auch gegenüber Tarifnormen (EuGH 7. Februar 1991 - C-184/89 - (Nimz) EuGHE I 1991, 314, 320 f., zu Nr. 17, 19 der Gründe). Ist eine Norm des nationalen Rechts mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar, führt das jedoch nicht zu ihrer Nichtigkeit, sondern zu ihrer Unanwendbarkeit (BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - AP BGB § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 12 = EzA ArbZG § 7 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B IV 4 b der Gründe mwN). Nur soweit die in Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT geregelte wöchentliche Arbeitszeit von 50 1/2 Stunden die in Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104/EG festgelegte wöchentliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden überschreitet, wäre die Tarifbestimmung somit unanwendbar gewesen. Der Kläger hätte danach nicht über 48 Stunden im Durchschnitt wöchentlich eingesetzt werden dürfen. Ein zeitlich weitergehendes Einsatzhindernis hätte nicht bestanden.

2. Dem Kläger steht auch die hilfsweise beanspruchte Mehrarbeitsvergütung iHv. 1.158,80 Euro nicht zu. Für die über 48 Stunden hinaus erbrachte wöchentliche Arbeitsleistung kann er keine zusätzliche Vergütung beanspruchen.

a) Eine weitergehende Vergütungspflicht des beklagten Landes wird nicht dadurch begründet, dass die im Anspruchszeitraum gültige Richtlinie 93/104/EG in Art. 6 Nr. 2 die durchschnittliche wöchentliche Höchstarbeitszeit auf 48 Stunden begrenzt hat. Auch wenn das beklagte Land als staatlicher Arbeitgeber den Kläger über dieses Stundenmaß hinaus nicht zur Arbeitsleistung heranziehen durfte, wirkt sich das vergütungsrechtlich nicht zu Gunsten des Klägers aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 7 = EzA ArbZG § 7 Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 a der Gründe; 19. Februar 2004 - 6 AZR 211/03 - ZTR 2004, 417, zu III der Gründe; 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 1 der Gründe; 22. November 2000 - 4 AZR 612/99 - BAGE 96, 284, 291; 24. Oktober 2000 - 9 AZR 634/99 - AP BUrlG § 11 Nr. 50 = EzA BUrlG § 11 Nr. 48) betrifft die Richtlinie 93/104/EG den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz und sieht bei Verstößen gegen ihre Regelungen keine finanziellen Ansprüche vor. Dafür fehlte es auch an einer Kompetenzgrundlage. Die Richtlinie 93/104/EG dient der Verbesserung von Sicherheit, Arbeitshygiene und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. Sie ist nach ihren Erwägungsgründen auf Art. 118a EG-Vertrag gestützt, der den Rat berechtigt, durch Richtlinien Mindestvorschriften festzusetzen, die eine Verbesserung der Arbeitsumwelt fördern, um die Sicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer verstärkt zu schützen. Mindestvorschriften über Vergütungspflichten sah diese Rechtsgrundlage nicht vor. Darüber hinaus regelt der EG- Vertrag auch keine entsprechende Primärkompetenz der Gemeinschaft (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - aaO, zu B II 2 a der Gründe).

b) Dem Arbeitszeitgesetz in der im Anspruchszeitraum gültigen Fassung lässt sich ebenfalls keine Anspruchsgrundlage für Vergütungsansprüche entnehmen (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 2 der Gründe). Wie die EG-Arbeitszeit-Richtlinie beschränkt es sich auf den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Nach § 1 ArbZG ist es Zweck des Gesetzes, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitgestaltung zu gewährleisten und die Rahmenbedingungen für flexible Arbeitszeiten zu verbessern sowie den Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung der Arbeitnehmer zu schützen.

c) Der Anspruch ergibt sich nicht aus § 612 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Das betrifft Fälle, in denen weder durch Gesetz, Tarifvertrag oder einzelvertragliche Vereinbarung noch auf sonstiger Grundlage eine Vergütung festgelegt ist (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 3 der Gründe). § 612 Abs. 1 BGB greift auch dann ein, wenn über die vertraglich geschuldete Tätigkeit hinaus eine Sonderleistung erbracht wird, die durch die vereinbarte Vergütung nicht abgegolten ist und weder einzelvertraglich noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (BAG 29. Januar 2003 - 5 AZR 703/01 - AP BGB § 612 Nr. 66; 21. März 2002 - 6 AZR 456/01 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 17 = EzA TVG § 4 Musiker Nr. 2). Der Arbeitsvertrag der Parteien enthält jedoch eine Vergütungsregelung. Ein Rückgriff auf § 612 Abs. 1 BGB scheidet damit aus.

d) Auch aus § 612 Abs. 2 BGB folgt der Anspruch nicht. Nach dieser Bestimmung ist in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Diese Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Vergütungsvereinbarung unwirksam ist (BAG 28. September 1994 - 4 AZR 619/93 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 38 = EzA BGB § 612 Nr. 17). Daran fehlt es. Die im Arbeitsvertrag getroffene Vergütungsabrede ist wirksam. Ein Verstoß der über 48 Stunden hinausgehenden Arbeitsleistung des Klägers gegen öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzvorschriften führte nicht zur Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 3 der Gründe).

e) Das beklagte Land ist nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. Art. 6 Nr. 2 Arbeitszeit- Richtlinie 93/104/EG nicht zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet. Ungeachtet der Frage, ob der Kläger einen Schaden in Höhe der beanspruchten Mehrarbeitsvergütung erlitten hat, fehlt es an dem von § 823 Abs. 2 BGB vorausgesetzten Verstoß gegen ein den Schutz eines anderen bezweckenden Gesetzes. Art. 6 Nr. 2 Arbeitszeit- Richtlinie 93/104/EG ist kein Schutzgesetz im Sinne dieser Vorschrift (BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 7 = EzA ArbZG § 7 Nr. 6, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu B II 2 d der Gründe).

f) Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 BGB. Es errechnet sich kein Saldo zu Gunsten des Klägers, das diese Bestimmung voraussetzt. Soweit die Arbeitsleistung des Klägers im Anspruchszeitraum wöchentlich 48 Stunden überschritten hat, ist dem beklagten Land eine Herausgabe dieser Arbeitsleistung nicht möglich, so dass es nach § 818 Abs. 2 BGB nur Wertersatz schuldet, wenn zu Gunsten des Klägers eine ungerechtfertigte Bereicherung des beklagten Landes unterstellt wird. Der Umfang des Wertersatzanspruchs bestimmt sich bei Arbeitsleistungen nach der dafür üblichen Vergütung oder mangels einer solchen nach der angemessenen Vergütung (BAG 12. Februar 1992 - 5 AZR 297/90 - BAGE 69, 324, 330). Da die Bereicherungsansprüche in besonderem Maße unter den Grundsätzen von Treu und Glauben stehen, kann der Kläger als Bereicherungsausgleich jedenfalls nicht mehr beanspruchen, als im Beschäftigungsverhältnis vereinbart war (BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - AP BGB § 611 Bereitschaftsdienst Nr. 10 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen, zu IV 5 der Gründe). Die für eine Arbeitsleistung von wöchentlich 501/2 Stunden vereinbarte Tarifvergütung hat er erhalten.

II. Der Kläger hat gemäß § 91a Abs. 1 ZPO die Kosten zu tragen, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Nach dieser Vorschrift entscheidet das Gericht über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen.

1. Dem Feststellungsverlangen, lediglich eine regelmäßige Arbeitszeit ausschließlich der Überstunden und Mehrarbeit von durchschnittlich 38 1/2 Stunden wöchentlich einhalten zu müssen, stand bereits entgegen, dass die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers nicht 38 1/2 Stunden betragen hat. Der auf die künftige Einhaltung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden gerichtete Feststellungsantrag unterlag zwar im Gegensatz zu den Zahlungsanträgen dem zum Zeitpunkt der Beendigung der Hausmeistertätigkeit am 31. März 2004 geltenden Recht. Nach § 3 Satz 1 ArbZG in der ab dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung (ArbZG nF) darf die werktägliche Arbeitszeit zwar acht Stunden nicht überschreiten und kann gemäß § 3 Satz 2 ArbZG nF auf bis zu 10 Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Eine Unwirksamkeit der in Nr. 3 Abs. 1 SR 2r BAT getroffenen Arbeitszeitregelung wegen Verstoßes gegen die sich aus dieser zwingenden Vorschrift ergebende höchstzulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden ohne Zeitausgleich hätte die Arbeitszeitverpflichtung des Klägers aber nicht auf wöchentlich 38 1/2 Stunden verringert.

2. Soweit der Kläger die Feststellung verlangt hat, dass die Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auf durchschnittlich 38 1/2 Stunden seinen Vergütungsanspruch nicht vermindert, wäre die Revision des beklagten Landes bereits deshalb begründet gewesen, weil die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit mangels ausreichender Begründung unzulässig war. Das gilt auch für den vom Kläger hierzu hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, der sich auf eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden bezog. Diesen Hilfsantrag hatte der Kläger im Revisionsverfahren zwar neu formuliert und dabei auf eine von den Tarifvertragsparteien rückwirkend festgelegte, wöchentlich 48 Stunden nicht überschreitende regelmäßige Arbeitszeit abgestellt. Die Auslegung des Antrags ergab jedoch, dass der Kläger mit dem Antrag trotz des geänderten Wortlauts sein bisheriges Klageziel weiter verfolgt hat. Das wurde aus dem unmittelbaren Zusammenhang dieses Hilfsantrags mit dem auf eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 1/2 Stunden bezogenen Feststellungsantrag und der unverändert gebliebenen Antragsbegründung deutlich.

a) Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Der Berufungskläger muss im Einzelnen angeben, in welchen Beziehungen und aus welchen Gründen er die rechtliche oder tatsächliche Würdigung des angefochtenen Urteils für unrichtig hält (BGH 9. März 1995 - IX ZR 143/94 - AP ZPO § 519 Nr. 46; 18. Februar 1981 - IV b ZB 505/81 - AP ZPO § 519 Nr. 34 mwN; BAG 16. Juni 2004 - 5 AZR 529/03 -; 13. Mai 1987 - 5 AZR 370/86 -; 24. Januar 2001 - 5 AZR 132/00 -). Die Begründung muss auf den einzelnen Streitfall zugeschnitten sein. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den Urteilsgründen der angefochtenen Entscheidung.

b) Diesen Anforderungen genügte die Berufungsbegründung des Klägers hinsichtlich der auf eine Minderung seiner Vergütung bezogenen Feststellungsanträge nicht.

aa) Das Arbeitsgericht hatte die Unzulässigkeit der Anträge nicht nur mit dem Fehlen des nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen besonderen Feststellungsinteresses begründet, sondern die Unzulässigkeit dieser Feststellungsanträge tragend auch auf ihre Unbestimmtheit gestützt. Es hatte angenommen, die Klageanträge seien nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO formuliert. Der Kläger bezeichne kein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen er festgestellt wissen wolle. Er verlange vom Gericht die Erstellung eines Gutachtens zu der Rechtsfrage, ob die Unwirksamkeit der Anordnung des beklagten Landes, durchschnittlich 50 1/2 Stunden pro Woche zu arbeiten, vergütungsrechtliche Auswirkungen habe.

bb) Mit diesen Urteilsgründen hat sich die Berufungsbegründung des Klägers nicht befasst. Der Kläger hat mit der Berufungsbegründung nur geltend gemacht, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts liege das besondere Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO vor. Die erforderliche Auseinandersetzung mit der Argumentation des Arbeitsgerichts, die Anträge seien nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO formuliert, der Kläger begehre nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, fehlte vollständig.

Ende der Entscheidung