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Hinweise des Senats: Parallelsachen 24. Mai 2007 - 6 AZR 706/06 - (führend), - 6 AZR 784/06 -(vorliegend)

6 AZR 784/06

Verkündet am 24. Mai 2007

In Sachen

hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Armbrüster und Dr. Linck sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Augat und die ehrenamtliche Richterin Jerchel für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Mai 2006 - 9 Sa 1162/05 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten nur noch um die Frage, ob die Beklagte berechtigt ist, in Fällen von Krankheit dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers eine um eine Stunde je ausgefallenem Arbeitstag verringerte Arbeitszeit (entsprechend der Gesamtdauer der je Arbeitstag mitbezahlten Kurzzeitpausen) gutzuschreiben. Der Kläger verlangt von der Beklagten eine Gutschrift von 49 Stunden aus dem Jahr 2004 zum bestehenden Guthaben auf dem Jahresarbeitszeitkonto und Zahlung von 160,35 Euro brutto als Überstundenvergütung, jeweils in rechnerisch unstreitiger Höhe.

Der Kläger ist seit dem 1. August 1992 bei dem Bayerischen Roten Kreuz, Körperschaft des öffentlichen Rechts, auf Grund Dienstvertrages vom 30. Juli 1992 als Rettungsassistent beschäftigt. Er wird auf der Außenwache G bei M in arbeitstäglichen Schichten zu je 12 Stunden eingesetzt, während deren gesamter Dauer der Kläger, soweit er sich nicht im Einsatz befindet, auf der Rettungswache anwesend und jederzeit bereit sein muss, umgehend die Arbeit aufzunehmen. Nach Ziff. 3. des Dienstvertrages bemisst sich das Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Manteltarifvertrages zur Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT; Bund/Länder) für die Angestellten des BRK in der jeweils geltenden Fassung sowie der ergänzenden Tarifverträge. Die Parteien wenden auf das Arbeitsverhältnis den zwar gekündigten, aber kraft Nachwirkung weiter geltenden Manteltarifvertrag für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes mit Wirkung vom 1. Januar 2003 bzw. 1. April 2003 (fortan: MTV) an. In dessen § 2 Abs. 5 (zu § 15 Abs. 1, 2 und 3 BAT-Arbeitszeit) ist unter Ziff. 1 bestimmt, dass für die Arbeitszeit auch der Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes vom 1. Juli 2003 mit Wirkung vom 1. April 2003 (fortan: TV Arbeitszeit) gilt. § 2 Abs. 6 MTV (zu § 15 Abs. 1 BAT-Kurzpausen) sieht vor, dass abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mind. fünf Minuten) aufgeteilt werden kann, die als Arbeitszeit vergütet werden. In § 2 Abs. 7 MTV (zu § 15 Abs. 2b BAT-Arbeitsbereitschaft) ist geregelt, dass im mobilen Rettungsdienst die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2b BAT bis zu 11 Stunden täglich (durchschnittlich 45 Stunden pro Woche) verlängert werden kann, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich drei Stunden täglich fällt. Im TV Arbeitszeit heißt es:

"...

§ 1 Jahresarbeitszeit und Arbeitszeitkonto

(1) Die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit richtet sich nach dem BAT (§ 15) in seiner jeweils gültigen Fassung. Für die Berechnung des Durchschnittes der wöchentlichen Arbeitszeit wird ein Ausgleichszeitraum von 52 Wochen zugrunde gelegt.

...

(3) Die Jahresarbeitszeit wird durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines evtl. Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht.

(4) Für die Beschäftigten wird ein Arbeitszeitkonto geführt (§§ 4, 9ff).

...

§ 4 Arbeitszeitkonto

(1) Für die Beschäftigten wird ein Arbeitszeitkonto eingerichtet, dessen Höhe sich nach der individuell vereinbarten Arbeitszeit errechnet. Der Berechnungszeitraum ist das Kalenderjahr.

...

(3) Bei Austritt soll das Zeitkonto ausgeglichen sein. Bei Austritt bestehende Plusstunden sind vom BRK zu vergüten. Minusstunden sind vom Beschäftigten bei Austritt finanziell zu erstatten. Die Vergütung/Erstattung erfolgt mit der jeweils zum Zeitpunkt des Austritts aktuellen Stundensatzes.

...

§ 5 Abwesenheitszeiten

(1) Bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen (z.B. Urlaub und Krankheit), sind die jeweiligen Anwesenheitszeiten und die jeweiligen Abwesenheitszeiten dem Zeitkonto zuzuführen. Urlaubs- und Krankheitstag ist der jeweilige dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstag.

...

§ 13 Faktorisierungsmöglichkeit

(1) Die zum 31.12. festgestellten, die Jahresarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten übersteigenden Stunden, werden dem Arbeitszeitkonto als Überstunden zugeführt.

(2) Die Beschäftigten erhalten die Möglichkeit, alle in Prozenten bewerteten Zeitzuschläge des § 35 BAT in Zeit umwandeln zu lassen und dem Arbeitszeitkonto zuzuführen.

Will der Mitarbeiter von dieser Umwandlung Gebrauch machen, teilt er dies dem Arbeitgeber schriftlich bis spätestens 30.09. des Vorjahres mit. Andernfalls gilt automatisch die finanzielle Abgeltung als gewählt.

..."

In Ergänzung dieser Tarifregelungen haben die Beklagte und der bei ihr gebildete Personalrat eine mit Wirkung vom 1. Januar 2004 in Kraft getretene Dienstvereinbarung über eine Kurzzeitpausenregelung (fortan: Dienstvereinbarung) abgeschlossen. In dieser heißt es:

"...

§ 4 Begriff der Kurzzeitpause

1. Kurzzeitpausen sind Arbeitsunterbrechungen für mindestens 5 und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, einlegen kann.

2. Die Kurzzeitpausen werden im Gegensatz zu normalen Pausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten.

§ 5

Berechnung der Arbeitszeit bzw. Anwesenheitszeit ohne Arbeitsbereitschaft.

(Normalarbeitszeit)

Gemäß Tarifvertrag ist für den Anwendungsbereich i.S.d. § 1 dieser Vereinbarung eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden vereinbart.

Diese wöchentliche Arbeitszeit ist in einem Zeitraum von 5 Tagen á 7,7 Stunden zu erbringen (462 Minuten/Tag).

Bei Berücksichtigung der Ruhepausen von 30 Minuten ergibt sich eine Anwesenheitszeit von täglich 492 Minuten, die sich gemäß dieser Dienstvereinbarung wie folgt aufteilt:

6 Minuten Rüstzeit, 480 Minuten Erfüllung der Vorhaltung, 6 Minuten Rüstzeit.

Beispiel: Dienstbeginn: 05.54 Uhr

Besetzung des Fahrzeuges: 6.00 Uhr-14.00 Uhr

Übergabe an Nachfolgebesetzung: 14.00 Uhr

Dienstende: 14.06

§ 6 Abgeltung und Vergütung

1. Außenwachen mit Arbeitsbereitschaft

Im mobilen Rettungsdienst kann die regelmäßige Arbeitszeit nach § 15 Abs. 2 BAT bis zu 11 Stunden täglich (45 Stunden pro Woche) verlängert werden, wenn in sie regelmäßig Arbeitsbereitschaft von durchschnittlich 3 Stunden täglich fällt. Wartezeiten von Mitarbeitern zwischen den einzelnen Einsätzen sind Arbeitsbereitschaft, soweit sie eine Mindestdauer von 10 Minuten aufweisen, unabhängig vom Aufenthaltsort. Berechnungszeitraum für durchschnittliche Arbeitsbereitschaft beträgt 26 Wochen. Verlängerung der Arbeitszeit unterliegt nicht der Mitbestimmung des Personalrats.

Die Schichtdauer beträgt einschließlich einer Stunde Pause, die in Kurzzeitpausen genommen wird, 12 Stunden. Gem. Vereinbarung zur Jahresarbeitszeit wird diese Zeit mit dem Faktor 0,8556 multipliziert um eine Abrechnung innerhalb verschiedener Arbeitszeiten im Kreisverband München zu ermöglichen.

Die Arbeitszeit, die dem Arbeitszeitkonto zugeführt wird, beträgt somit 10,27 Stunden pro Schicht ohne eventuelle Mehrarbeit.

(= 10 Std. 16 Minuten). Zu erbringen sind 2002 Stunden pro Jahr, errechnet auf dieser Basis. 52 Wochen * 45 Stunden = 2340 Std. * 0,8556 = 2002 Stunden

Der Urlaub wird entsprechend dem § 48 BAT gekürzt.

(4) Arbeitstage sind alle Kalendertage, an denen der Angestellte dienstplanmäßig oder betriebsüblich zu arbeiten hat oder zu arbeiten hätte, mit Ausnahme der auf Arbeitstage fallenden gesetzlichen Feiertage, für die kein Freizeitausgleich gewährt wird. Endet eine Arbeitsschicht nicht an dem Kalendertag, an dem sie begonnen hat, gilt als Arbeitstag der Kalendertag, an dem die Arbeitsschicht begonnen hat. ...

...

(5a) ...

Krankheitstage, Sonderurlaub und Ausbildungstage werden, im Gegensatz zu Urlaubstagen (10,27), mit 9,27 Stunden berechnet, da keine Kurzzeitpause anfällt und eine Berechnung nach § 48 BAT entfällt.

..."

Die Beklagte wendet die Jahresarbeitszeitkontenregelung bei Zwölf-Stunden-Schichten in den Außenwachen - darunter die Rettungswache G - seit dem 1. Januar 2004 in der Weise an, dass an Krankheitstagen lediglich 9,27 und nicht 10,27 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben werden, mit der Begründung, dass gerade an diesen Tagen keine Kurzzeitpause anfalle und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der von der Beklagten vorgenommene Ansatz von lediglich 9,27 Stunden bei Krankheit sei zu gering. Ein Abzug dürfe bei Krankheit nicht erfolgen, da Krankheitstage nach § 37 BAT so zu vergüten seien, wie wenn der Arbeitnehmer Urlaub gehabt hätte. Dann wären dem Kläger jedoch unstreitig 10,27 Stunden gutzuschreiben gewesen. Durch die Gutschrift von lediglich 9,27 Stunden an diesen Tagen verstoße die Beklagte gegen die tariflichen Bestimmungen sowie gegen § 3 EFZG. Aus § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit folge, dass Krankheitstage Tagen der tatsächlichen Leistungserbringung gleichzustellen seien. Soweit § 6 der Dienstvereinbarung dem entgegenstehe, sei die Regelung mangels Öffnungsklausel im Tarifvertrag unwirksam. Der Kläger meint, dass auch nach § 5 TV Arbeitszeit bei Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen - im Falle von Krankheit -, genau die Stundenzahl gutzuschreiben sei, die bei erbrachter Arbeitsleistung anzusetzen wäre. Auch der BAT sehe vor, dass bei Arbeitsunfähigkeit ein voller Lohnausgleich erfolge.

Der Kläger hat, soweit in der Revision noch von Bedeutung, beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers für das Jahr 2004 49 Stunden zu dem bestehenden Guthaben von 2.055,86 zuzuschreiben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 160,35 Euro brutto Überstundenvergütung nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1. Februar 2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, in § 6 der Dienstvereinbarung sei zulässigerweise geregelt, dass Krankheitstage bei den Mitarbeitern der Außenwachen mit "nur" 9,27 Stunden täglich dem Arbeitszeitkonto zugeschrieben würden, da an diesen Tagen keine Kurzzeitpausen anfielen und eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle. Hintergrund sei die Überlegung, dass die Kurzzeitpausen nicht zur Arbeitszeit zählten und deshalb faktorisiert würden. Diese würden nach dem MTV wie Arbeitszeit vergütet, aber auch nur das. Die Beklagte meint, der Kläger komme auf Grund der für ihn geltenden Schichtregelung gemäß § 6 der Dienstvereinbarung bereits mit 195 Arbeitstagen - entspricht ca. 3,6 Anwesenheitsschichten zu je 12 Stunden pro Woche - mit einer berücksichtigungsfähigen Arbeitszeit je Schicht von 10,27 Stunden auf die geschuldete Jahresarbeitszeit von 2.002 Stunden. Dies seien wesentlich weniger Arbeitstage pro Jahr als die von den Mitarbeitern in der Zentralen Rettungswache zu leistenden Arbeitstage.

Das Arbeitsgericht hat der Klage in dem in der Revision noch anhängigem Umfang stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Berufung der Beklagten in dem in der Revision noch anhängigem Umfang zurückgewiesen.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass dem Jahresarbeitszeitkonto des Klägers 2004 49 Stunden zusätzlich gutgeschrieben werden. Darüber hinaus ist die Beklagte verpflichtet, an den Kläger 160,35 Euro brutto als restliche Überstundenvergütung zu zahlen.

I. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 611 BGB iVm. § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit, § 2 Abs. 6 MTV iVm. § 37 Abs. 2 BAT (Krankheit), dass seinem Jahresarbeitzeitkonto - wie im Falle erbrachter Arbeitsleistung - die volle Schichtdauer von 12 Stunden, "faktorisiert" mit dem Faktor 0,8556, somit 10,27 Stunden gemäß § 6 Ziff. 1 der Dienstvereinbarung gutgeschrieben wird. Die Beklagte ist nicht berechtigt, einen Abzug von 60 Minuten für Kurzzeitpausen im Fall von Krankheitstagen vorzunehmen. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die Handhabung der Beklagten würde zu einer vertrags- und tarifwidrigen Verkürzung der dem Kläger zustehenden Arbeitsvergütung führen.

1. Nach Ziff. 3. des Dienstvertrages der Parteien vom 30. Juli 1992 bemisst sich das Beschäftigungsverhältnis nach den Vorschriften des Manteltarifvertrages zur Anwendung des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT; Bund/Länder) für die Angestellten des BRK in der jeweils geltenden Fassung sowie der ergänzenden Tarifverträge. Bei dieser Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrages handelt es sich um eine typische Vertragsklausel, deren Auslegung der uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BAG 1. August 2001 - 4 AZR 129/00 - BAGE 98, 293, 299). Diese Bezugnahme und damit die Anwendbarkeit des MTV auf das Arbeitsverhältnis der Parteien bleibt nach Kündigung des Tarifvertrages im Nachwirkungszeitraum erhalten. Die Nachwirkung gilt auf Grund der arbeitsvertraglichen Vereinbarung auch für den Kläger (BAG 27. Januar 1987 - 1 ABR 66/85 - BAGE 54, 147, 159; 9. Dezember 1981 - 4 AZR 312/79 - BAGE 37, 228, 233; zuletzt 26. Januar 2005 - 10 AZR 331/04 - BAGE 113, 265). Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch angenommen, dass es sich bei der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag nicht um eine nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Gleichstellungsabrede zu wertende Klausel handelt, mit der auf die jeweiligen, bei dem Arbeitgeber geltenden Tarifverträge verwiesen wurde, sondern nur um die Verweisung auf ein bestimmtes Tarifwerk in der jeweils geltenden Fassung. Damit findet der seit dem 1. Oktober 2005 hinsichtlich Arbeitszeit- und Vergütungsregelung bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub geltende TVöD auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung. Soweit die Dienstvereinbarung über die Kurzzeitpausenregelung auf in Bezug genommene Tarifverträge verweist, kommt nur der MTV und der TV Arbeitszeit, nicht der TVöD in Betracht, da in den Kollektivregelungen ebenso wenig auf die den BAT ersetzenden Tarifverträge Bezug genommen wurde. Auch aus § 1 Ziff. I Abs. 1 MTV ergibt sich, dass die Tarifwerke der Beklagten nur auf den BAT in der jeweils gültigen Fassung, nicht aber auf einen diesen ersetzenden Tarifvertrag verweisen. Im Übrigen ist zwischen den Parteien die nach wie vor bestehende Anwendbarkeit des TV Arbeitszeit, des MTV und - mittelbar - des BAT nicht streitig.

2. Aus § 2 Abs. 5 MTV ergibt sich, dass für die Arbeitszeit auch der Tarifvertrag über die Arbeitszeit für die Beschäftigten des Bayerischen Roten Kreuzes vom 1. Juli 2003 (Wirkung vom 1. April 2003) gilt. Nach § 2 Abs. 6 MTV kann abweichend von § 4 ArbZG die Gesamtdauer der Ruhepausen in Schichtbetrieben auf Kurzpausen von angemessener Dauer (mind. fünf Minuten) aufgeteilt werden. Kurzpausen werden nach dieser Tarifbestimmung als Arbeitszeit vergütet. Hiervon wurde in der Dienstvereinbarung zwischen dem BRK - Kreisverband München und dem Personalrat des BRK - Kreisverband München vom 1. Januar 2004 Gebrauch gemacht. Nach § 4 der Dienstvereinbarung sind Kurzzeitpausen Arbeitsunterbrechungen von mind. fünf und weniger als 15 Minuten, die der Arbeitnehmer nach seinem Ermessen, wenn keine Arbeitsleistung zu erbringen ist, einlegen kann.

Der Kläger leistet Schichtdienst mit einer Anwesenheitspflicht von 12 Stunden täglich einschließlich Kurzzeitpausen von insgesamt 60 Minuten gemäß § 6 Ziff. 1 der Dienstvereinbarung. Dementsprechend werden gemäß § 4 Ziff. 2 der Dienstvereinbarung die Kurzzeitpausen der Arbeitszeit zugeordnet und sind als solche zu vergüten. Dies entspricht auch dem Wortlaut von § 2 Abs. 6 des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen MTV. Kurzpausen sind damit bezahlte Arbeitszeit iSv. § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit.

3. Der Kläger hat auch Anspruch auf Gutschrift von 10,27 Stunden für Krankheitstage. Die anders lautende Bestimmung in § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, die sich im Übrigen, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt, nicht auf eine Übergangsregelung für 2004 beschränkt, ist mit § 1 Abs. 3 und § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit nicht vereinbar und somit wegen Verstoßes gegen den Tarifvorrang gemäß Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BayPVG nichtig.

a) Nach § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit wird die Arbeitszeit durch Arbeitsleistung, Urlaub sowie durch Tage der Arbeitsunfähigkeit, einer Dienstbefreiung, eines evtl. Sonderurlaubs oder durch andere bezahlte Ausfallzeiten erbracht. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht deshalb angenommen, dass die auf diese Weise erbrachte Jahresarbeitszeit zu vergüten ist. Die genannte Tarifbestimmung enthält eine mittelbare Vergütungsregelung. Dies ergibt der Wortlaut der Tarifbestimmung, der bei der Tarifauslegung in erster Linie heranzuziehen ist. Da die geschuldete Jahresarbeitszeit eines in einer Außenwache vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers mit einem in zwölfstündigen Anwesenheitsschichten zu leistenden Dienst nur bei Ansatz von 10,27 Stunden je Schicht (12 Stunden faktorisiert mit 0,8556) erbracht werden kann (10,27 Stunden mal 3,75 Zwölf-Stunden-Schichten je Woche = 38,5 Stunden je Woche mal 52 Wochen = 2.002 Stunden pro Jahr), muss sich die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Jahresarbeitszeitkonto gut zu schreibende Zeit und damit die entsprechende Vergütung auf ebenfalls 10,27 Stunden pro Arbeitstag beziehen. Bei der Handhabung der Beklagten - Stundengutschrift von lediglich 9,27 Stunden täglich im Fall von Krankheit - würde auf Grund der Arbeitsunfähigkeit eine Arbeitszeitschuld und damit eine Unterbezahlung entstehen. Nach § 4 Abs. 3 TV Arbeitszeit soll bei Austritt das Zeitkonto ausgeglichen sein. Bei Austritt bestehende Überstunden sind vom BRK zu vergüten (Satz 2). Minusstunden sind vom Beschäftigten bei Austritt finanziell zu erstatten (Satz 3). Damit ergibt sich, dass das von der Beklagten nach § 4 TV Arbeitszeit für den Kläger zu führende Arbeitszeitkonto Vermögen des Arbeitnehmers darstellt, in das durch die Dienstvereinbarung nicht eingegriffen werden kann. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich bei umfangreicheren krankheitsbedingten Fehlzeiten eine erhebliche Arbeitszeitschuld auf dem Jahresarbeitszeitkonto aufbauen würde. Die Behauptung der Beklagten, eine sich aufbauende Arbeitszeitschuld würde bei höchstens 35 Minusstunden stehen bleiben, ergibt sich aus § 4 TV Arbeitszeit und den Bestimmungen in § 9 (Arbeitszeitkonto) und § 10 (Ampelkonto) TV Arbeitszeit nicht.

b) Dieses Ergebnis wird auch durch die weitere systematische Auslegung des TV Arbeitszeit bestätigt. Nach § 5 Abs. 1 TV Arbeitszeit sind Abwesenheitszeiten, die der Arbeit gleichstehen (zB Urlaub und Krankheit), dem Zeitkonto zuzuführen. Urlaubs- und Krankheitstag ist der jeweils dienstplanmäßig vorgesehene Arbeitstag (§ 5 Abs. 1 Satz 2 TV Arbeitszeit). Da die genannten Abwesenheitszeiten hinsichtlich der Arbeitszeitkontierung der Arbeit gleichstehen, sind jene in demselben Umfang wie diese dem Arbeitszeitkonto zuzuführen. Die in § 1 Abs. 3 TV Arbeitszeit genannten Ausfallzeiten müssen wie Arbeitsleistung in die Arbeitszeitkontierung eingehen, die Zeitgutschrift darf nicht um die zu bezahlenden Kurzzeitpausen gemindert werden. Die entgegenstehende Bestimmung in § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, die eine Zeitkontierung bei Krankheitstagen in Höhe von 9,27 Stunden vorsieht und damit Kurzzeitpausen nicht berücksichtigt, ist wegen des geltenden Tarifvorrangs (Art. 73 Abs. 1 Satz 2 BayPVG) unwirksam.

c) Die von der Beklagten geübte Handhabung, 9,27 Stunden je Krankheitstag dem Arbeitszeitkonto des Klägers zuzuschreiben, verstößt auch gegen die durch den MTV in Bezug genommene Vergütungsregelung gemäß § 37 Abs. 2 iVm. § 47 Abs. 2 BAT. Nach § 37 Abs. 2 BAT erhält der Angestellte bis zur Dauer von sechs Wochen Krankenbezüge in Höhe der Urlaubsvergütung, die ihm zustehen würde, wenn er Erholungsurlaub hätte. Nach § 47 Abs. 2 werden als Urlaubsvergütung die Vergütung (§ 26) und die Zulagen, die in Monatsbeträgen festgelegt sind, weitergezahlt. Danach ist ein Vergütungsabschlag im Falle unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig.

d) Dem steht auch die Ansicht der Beklagten ausgehend von § 6 Ziff. 1 letzter Satz der Dienstvereinbarung, Krankheitstage würden deshalb nur mit 9,27 Stunden berechnet, weil im Gegensatz zu Urlaub eine Berechnung nach § 48 BAT entfalle, nicht entgegen. § 48 BAT ist keine Vorschrift, die bei Abweichungen von der Fünf-Tage-Woche nach oben oder nach unten einen längeren bzw. kürzeren Jahresurlaub gewährt, sondern stellt eine Umrechnungsvorschrift dar. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass der Kläger im Hinblick darauf, dass er - bei 10,27 gutzuschreibenden Stunden je Anwesenheitsschicht - sein Jahresarbeitssoll von 2.002 Stunden bereits nach 195 Arbeitstagen erreicht, auch nicht weniger Arbeit als andere Vollzeitbeschäftigte erbringt. Das Jahresarbeitssoll des Klägers verteilt sich nur auf weniger Kalendertage.

II. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Vergütung eines Überstundenzuschlags in Höhe von 25 % des Stundensatzes für 49 Stunden in Höhe von unstreitig 160,35 Euro brutto. Der Zeitzuschlag ergibt sich für Überstunden aus § 35 Abs. 1 BAT. Der Zeitzuschlag ist wegen Nichtgeltungmachung der Umwandlungsmöglichkeit in Zeit gemäß § 13 Abs. 2 Unterabs. 2 TV Arbeitszeit finanziell abzugelten.

III. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 280 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

Ende der Entscheidung