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2. Ein nur mündliches Weiterbeschäftigungsverlangen wahrt die Schriftform des § 59 Abs. 3 BAT nicht. Denn die Vorschrift enthält ein konstitutives Schriftformerfordernis iSv. § 125 Satz 1 BGB.

7 AZR 135/04

Verkündet am 1. Dezember 2004

In Sachen

hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesarbeitsgerichts Dörner, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gräfl und den Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer sowie die ehrenamtlichen Richter Seiler und Wilke für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 19. Dezember 2003 - 13 Sa 1481/03 - unter Zurückweisung der Revision im Übrigen teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 20. Juni 2003 - 91 Ca 6331/03 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auf Grund auflösender Bedingung nach § 59 BAT nicht zum 28. Februar 2003, sondern zum 14. März 2003 beendet wurde.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses nach § 59 Abs. 1 Satz 1 BAT.

Die Klägerin war beim beklagten Land auf Grund schriftlichen Arbeitsvertrags seit dem 1. Mai 1971 als Sportlehrerin beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) sowie der Tarifvertrag über die Versorgung der Arbeitnehmer des Bundes und der Länder sowie von Arbeitnehmern kommunaler Verwaltungen und Betriebe (Versorgungs-TV) vom 4. November 1966 in der jeweiligen Fassung Anwendung.

In § 59 BAT in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist ua. bestimmt:

"Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen verminderter Erwerbsfähigkeit

(1) Wird durch den Bescheid eines Rentenversicherungsträgers festgestellt, dass der Angestellte erwerbsgemindert ist, so endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wird, sofern der Angestellte eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch den Arbeitgeber oder durch eine Versorgungseinrichtung erhält, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat. Der Angestellte hat den Arbeitgeber von der Zustellung des Rentenbescheides unverzüglich zu unterrichten. Beginnt die Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit erst nach der Zustellung des Rentenbescheides, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine befristete Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit gewährt wird. In diesem Falle ruht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten von dem Tage an, der auf den nach Satz 1 oder 3 maßgebenden Zeitpunkt folgt, bis zum Ablauf des Tages, bis zu dem die befristete Rente bewilligt ist, spätestens jedoch bis zum Ablauf des Tages, an dem das Arbeitsverhältnis endet.

...

(3) Das Arbeitsverhältnis endet bzw. ruht nicht, wenn der Angestellte, der teilweise erwerbsgemindert ist, nach seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte, soweit dringende dienstliche bzw. betriebliche Gründe nicht entgegenstehen, und der Angestellte innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheides seine Weiterbeschäftigung schriftlich beantragt.

..."

Die Klägerin war seit dem 15. November 2000 durchgängig arbeitsunfähig erkrankt. Mit dem ihr am 18. Februar 2003 zugegangenen Bescheid der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 11. Februar 2003 wurde ihr auf ihren nach § 116 Abs. 2 SGB VI als Rentenantrag geltenden Antrag vom 29. Mai 2001 auf Leistungen zur medizinischen Rehabilitation oder zur Teilhabe am Arbeitsleben eine zeitlich unbefristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung rückwirkend ab dem 1. Mai 2001 bewilligt. Das beklagte Land wies die Klägerin mit dieser am 28. Februar 2003 zugegangenen Schreiben vom 26. Februar 2003 darauf hin, dass ihr Arbeitsverhältnis nach § 59 Abs. 1 Satz 1 BAT mit Ablauf des 28. Februar 2003 ende. Unmittelbar nach Erhalt dieses Schreibens wandte sich die Klägerin telefonisch an den im Schreiben angegebenen Sachbearbeiter des beklagten Landes K und teilte diesem mit, dass der Bescheid sich allein auf eine Erwerbsminderung beziehe und sie weiterhin für das beklagte Land arbeiten könne und wolle.

Mit ihrer am 7. März 2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst geltend gemacht, ihr Arbeitsverhältnis sei nicht durch die Kündigung des beklagten Landes mit Schreiben vom 26. Februar 2003 nach § 59 BAT beendet worden. Nach arbeitsgerichtlichem Hinweis hat sie sich dann gegen die Beendigung auf Grund tariflicher Beendigungsregelung gewandt.

Sie hat gemeint, § 59 Abs. 1 Satz 1 BAT sei gesetzes- und verfassungskonform dahin gehend auszulegen, dass eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge des Bezugs einer Rente wegen Erwerbsminderung nicht eintrete, wenn der Angestellte nach seinem Leistungsvermögen noch weiterbeschäftigt werden könne. Der von ihr fernmündlich beim beklagten Land gestellte Antrag auf Weiterbeschäftigung sei rechtswirksam. Das Schriftformerfordernis in § 59 Abs. 3 BAT sei nicht konstitutiv, sondern lediglich deklaratorisch. Jedenfalls hätte das beklagte Land sie auf das Frist- und Formerfordernis hinweisen müssen und könne sich daher gem. § 242 BGB nicht auf die Nichteinhaltung der Form berufen. Darüber hinaus sei die in § 59 Abs. 3 BAT festgelegte Zweiwochenfrist zu kurz bemessen und wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG unwirksam.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 28. Februar 2003 hinaus fortbesteht.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren mit der Maßgabe weiter, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 28. Februar 2003 hinaus bis zum 31. Januar 2004 fortbestanden hat. Mit Bescheid der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte vom 21. Januar 2004, der der Klägerin im Januar 2004 zuging, wurde ihr auf ihren Antrag vom 29. Mai 2001 an Stelle der bisherigen Rente eine Rente wegen voller Erwerbsminderung rückwirkend ab dem 1. Oktober 2003 bewilligt. Das beklagte Land beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist überwiegend unbegründet. Sie hat nur wegen des Zeitpunkts der Beendigung Erfolg.

I. Die Klage ist im Wesentlichen unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist entgegen der Auffassung der Klägerin auf Grund Eintritts einer auflösenden Bedingung nach § 59 Abs. 1 BAT durch Zustellung des Rentenbescheids am 18. Februar 2003 über die Gewährung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung beendet worden. Allerdings ist die Beendigung nicht zum 28. Februar 2003, sondern gem. § 15 Abs. 2, § 21 TzBfG erst zwei Wochen nach dem am 28. Februar 2003 erfolgten Zugang des Schreibens des beklagten Landes vom 26. Februar 2003 mit Wirkung zum 14. März 2003 eingetreten.

1. Die Klägerin hat die Klagefrist nach § 21 iVm. § 17 Satz 1 TzBfG mit ihrer am 7. März 2003 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage gewahrt, da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach § 59 Abs. 1 Satz 1 BAT frühestens mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid zugestellt wurde und damit zum 28. Februar 2003 hätte enden können. Die Klage kann im Übrigen vor Eintritt der auflösenden Bedingung erhoben werden (vgl. zur Entfristungsklage BAG 10. März 2004 - 7 AZR 402/03 - AP TzBfG § 14 Nr. 11 = EzA TzBfG § 14 Nr. 9, zu I der Gründe). Der in der Klageschrift vom 7. März 2003 angekündigte Klageantrag ist entgegen dem Antragswortlaut kein Kündigungsschutzantrag iSv. § 4 KSchG, sondern ein fristwahrender Antrag nach § 21 iVm. § 17 Satz 1 TzBfG. Das ergibt die Auslegung des Klagebegehrens. Nach der Klagebegründung wendet sich die Klägerin ausschließlich gegen die ihr mit Schreiben des beklagten Landes vom 26. Februar 2003 mitgeteilte Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses gem. § 59 Abs. 1 BAT zum 28. Februar 2003. § 59 Abs. 1 BAT regelt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - AP TzBfG § 17 Nr. 5 = EzA TzBfG § 17 Nr. 5, zu I 1 der Gründe; 3. September 2003 - 7 AZR 661/02 - AP BAT-O § 59 Nr. 1 = EzBAT BAT § 59 Nr. 20, zu I 1 der Gründe; 23. Februar 2000 - 7 AZR 906/98 - BAGE 94, 7 = AP BeschFG 1985 § 1 Nr. 25 = EzA BeschFG § 1 Klagefrist Nr. 3, zu 1 a der Gründe). Das beklagte Land hat deshalb mit seinem Schreiben vom 26. Februar 2003 keine Kündigung erklärt, sondern auf die Beendigung nach § 59 Abs. 1 BAT hingewiesen. Hiervon ist auch die Klägerin nach ihrer Antragsbegründung ausgegangen. Damit liegt eine ordnungsgemäße Klageerhebung nach § 17 Satz 1 TzBfG vor, auch wenn der Antrag erst später umgestellt wurde und sich erneut nicht am Wortlaut des § 17 TzBfG orientierte.

2. Nach § 59 Abs. 1 BAT endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem dem Arbeitnehmer der Bescheid des Rentenversicherungsträgers über seine Erwerbsminderung zugestellt wird, sofern der Angestellte eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung erhält, zu der der Arbeitgeber Mittel beigesteuert hat. Die Voraussetzungen sind erfüllt. Der Klägerin wurde am 18. Februar 2003 der Bescheid ihres Rentenversicherungsträgers vom 11. Februar 2003 über die Gewährung einer zeitlich unbefristeten Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung zugestellt. Gem. Nr. 3 des Arbeitsvertrags gilt für das Arbeitsverhältnis der Parteien der Versorgungs-TV. Die Klägerin erhält mit der Zusatzversorgung der VBL eine außerhalb der gesetzlichen Rentenversicherung bestehende Versorgung durch eine Versorgungseinrichtung, zu der das beklagte Land Mittel beigesteuert hat.

3. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung der Geltung des BAT und damit auch des einen Tatbestand der auflösenden Bedingung enthaltenden § 59 BAT ist wirksam.

a) Die einzelvertragliche Vereinbarung des BAT und damit des § 59 BAT verstößt nicht gegen das Schriftformerfordernis nach § 21 iVm. § 14 Abs. 4 TzBfG. Denn der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien wurde vor dem In-Kraft-Treten des TzBfG geschlossen. Im Zeitpunkt des vor dem 1. Januar 2001 liegenden Vertragsschlusses bestand kein Formerfordernis für die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung. Für die (Form-) Wirksamkeit der im Arbeitsvertrag vereinbarten Inbezugnahme der in § 59 BAT geregelten auflösenden Bedingung ist die Rechtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend (vgl. BAG 15. Januar 2003 - 7 AZR 535/02 - AP TzBfG § 14 Nr. 1, zu I der Gründe; 20. Februar 2002 - 7 AZR 748/00 - BAGE 100, 292 = AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 18 = EzA BGB § 620 Altersgrenze Nr. 11, zu B II 3 a der Gründe). Da das zum 1. Januar 2001 in Kraft getretene Teilzeit- und Befristungsgesetz keine Übergangsvorschriften enthält, sind seine Bestimmungen nur auf Sachverhalte anzuwenden, die sich seit dem 1. Januar 2001 in seinem Geltungsbereich verwirklichen (BAG 15. Januar 2003 - 7 AZR 535/02 - aaO). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die pauschale schriftliche Inbezugnahme des Tarifvertrags dem Schriftformerfordernis genügt, oder ob die in Bezug genommene tarifvertragliche Regelung der auflösenden Bedingung einzelvertraglich wiederholt bzw. der entsprechende Text des Tarifvertrags mit dem Arbeitsvertrag fest verbunden werden muss (vgl. zum Meinungsstand ErfK/Müller-Glöge 5. Aufl. § 14 TzBfG Rn. 144 mwN).

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin verstößt die einzelvertragliche Inbezugnahme der in § 59 BAT enthaltenen Regelung nicht gegen §§ 305 ff. BGB. Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob die durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 mit Wirkung zum 1. Januar 2002 in das BGB aufgenommenen Vorschriften zur Inhaltskontrolle (§§ 307 - 309 BGB nF) auf das Arbeitsverhältnis der Parteien nach der Überleitungsvorschrift in Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB ab 1. Januar 2003 Anwendung gefunden haben. Jedenfalls sind die Vorschriften zur Inhaltskontrolle gemäß § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nF auf Tarifverträge nicht anwendbar. Das gilt auch bei einer einzelvertraglich vereinbarten Inbezugnahme des Tarifvertrags, wenn wie hier der einschlägige Tarifvertrag insgesamt in den Vertrag einbezogen wurde (sog. Globalverweisung, vgl. ErfK/Preis 5. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 16 f. mwN).

4. Die in § 59 Abs. 1 iVm. Abs. 3 BAT getroffene Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist wirksam. Das gilt entgegen der Ansicht der Klägerin auch für das in § 59 Abs. 3 BAT geregelte Frist- und Formerfordernis für den Antrag auf Weiterbeschäftigung. Die Klägerin kann sich deshalb nicht auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nach § 59 Abs. 3 BAT berufen, da sie ihre Weiterbeschäftigung auf einem geeigneten Arbeitsplatz nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang des Rentenbescheides beim beklagten Land schriftlich beantragte.

a) Die in § 59 Abs. 1 BAT enthaltene auflösende Bedingung ist sachlich gerechtfertigt (st. Rspr., vgl. zuletzt BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - AP TzBfG § 17 Nr. 5 = EzA TzBfG § 17 Nr. 5, zu II 1 der Gründe; 3. September 2003 - 7 AZR 661/02 - AP BAT-O § 59 Nr. 1 = EzBAT BAT § 59 Nr. 20, zu I 1 a und b der Gründe).

aa) Die in § 59 Abs. 1 BAT getroffene Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruht auf der Annahme der Tarifvertragsparteien, der Arbeitnehmer werde im Falle der Erwerbsminderung künftig die arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen nicht mehr erbringen können (BAG 3. September 2003 - 7 AZR 661/02 - AP BAT-O § 59 Nr. 1 = EzBAT BAT § 59 Nr. 20, zu I 1 a der Gründe). Der von den Tarifvertragsparteien aus dem SGB VI übernommene Begriff der verminderten Erwerbsfähigkeit ersetzt die Begriffe Berufsunfähigkeit und Erwerbsunfähigkeit im SGB VI auf Grund des Gesetzes zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1827). Teilweise erwerbsgemindert sind nach § 43 Abs. 1 Satz 2 SGB VI Arbeitnehmer, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein. § 59 Abs. 1 BAT dient deshalb dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, seine bisherige Tätigkeit zu verrichten und bei dem bei einer Fortsetzung der Tätigkeit die Gefahr einer weiteren Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes besteht. Andererseits will die Tarifvorschrift dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung tragen, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung zu erbringen. Diese berechtigten Interessen beider Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich geeignet, einen sachlichen Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung abzugeben (BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16 , zu B II 2 der Gründe; 31. Juli 2002 - 7 AZR 118/01 - BAGE 102, 114 = AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 19 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 17, zu I 2 b der Gründe). Die verminderte Erwerbsunfähigkeit stellt allein allerdings keinen auseichenden Sachgrund für die auflösende Bedingung dar. Erst die Einbindung der Interessen des Arbeitnehmers durch die Anbindung an die rentenrechtliche Versorgung rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung. § 59 BAT setzt deshalb voraus, dass das Arbeitsverhältnis nur bei einem voraussichtlich dauerhaften Rentenbezug ab dem Rentenbeginn enden soll (ausführlich BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - AP TzBfG § 17 Nr. 5 = EzA TzBfG § 17 Nr. 5, zu II 1 b bb [1] der Gründe).

bb) Es ist unschädlich, dass der Sachgrund des Bezugs einer Rente wegen verminderter Erwerbsfähigkeit nicht in § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG genannt ist. Die Aufzählung ist nur beispielhaft und soll weder andere von der Rechtsprechung bisher akzeptierte noch weitere Gründe ausschließen (BT-Drucks. 14/4374 S. 18).

b) Der Ausnahmetatbestand des § 59 Abs. 3 BAT liegt nicht vor. Danach endet das Arbeitsverhältnis nicht, wenn der Angestellte nach seinem vom Rentenversicherungsträger festgestellten Leistungsvermögen auf seinem bisherigen oder einem anderen geeigneten freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte und die weiteren dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin ihre Weiterbeschäftigung nicht formgerecht gem. § 59 Abs. 3 BAT innerhalb von zwei Wochen nach dem am 18. Februar 2003 erfolgten Zugang des Rentenbescheids beantragt hat.

aa) Das in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Neufassung des § 59 Abs. 3 BAT erstmals normierte Frist- und Formerfordernis für den Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers dient der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Die Tarifvertragsparteien haben damit der Rechtsprechung des Senats zur Rechtslage vor In-Kraft- Treten der Neuregelung in § 59 Abs. 3 BAT Rechnung getragen (vgl. Clemens/Steingen/Scheuring/Wiese BAT Stand August 2004 § 59 Erl. 2 und 4; Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau BAT Stand September 2004 § 59 Erl. 6.1; Böhm/Spierz/Sponer/Steinherr BAT Stand Oktober 2004 § 59 Rn. 41). Danach hat der Senat § 59 Abs. 1 BAT aF aus verfassungsrechtlichen Gründen im Hinblick auf den Schutz der Freiheit der Berufsausübung des Arbeitnehmers aus Art. 12 Abs. 1 GG einschränkend ausgelegt. Eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses trat deshalb grundsätzlich nicht ein, wenn der Arbeitnehmer noch auf seinem oder einem anderen, ihm nach seinem Leistungsvermögen zumutbaren, freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden konnte (BAG 9. August 2000 - 7 AZR 214/99 - BAGE 95, 265 = AP BAT § 59 Nr. 10 = EzBAT BAT § 59 Nr. 17, zu II 3 der Gründe). Allerdings hat der Senat aus Gründen der Rechtssicherheit eine vorhandene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nur berücksichtigt, wenn der Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der tarifvertraglich vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das konkrete Verlangen nach einer Weiterbeschäftigung auf einem bestimmten Arbeitsplatz geäußert hatte (vgl. zB 9. August 2000 - 7 AZR 749/98 - ZTR 2001, 270, zu II 2 c der Gründe), gegebenenfalls sogar zu einem Zeitpunkt vor der Zustellung des Rentenbescheids. Das Verlangen sollte so rechtzeitig erfolgen, dass der Arbeitgeber in der Lage ist zu prüfen, ob das Arbeitsverhältnis im Falle der Rentenbewilligung endet oder ob es fortbesteht, weil eine Beschäftigungsmöglichkeit auf einem dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers entsprechenden freien Arbeitsplatz besteht (BAG 31. Juli 2002 - 7 AZR 118/01 - BAGE 102, 114 = AP BGB § 620 Altersgrenze Nr. 19 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 17, zu I 2 c der Gründe).

Die der Tarifautonomie unterliegende Regelung ist somit entgegen der Auffassung der Klägerin auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.

bb) Die Tarifvertragsparteien haben für den Antrag auf Weiterbeschäftigung eine konstitutive Schriftform bestimmt.

(1) Das Schriftformerfordernis nach § 59 Abs. 3 BAT ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht nur deklaratorisch. Es handelt sich um eine durch Gesetz konstitutiv vorgeschriebene Form iSd. § 125 Satz 1 BGB (Böhm/Spierz/Sponer/Steinherr BAT Stand Oktober 2004 § 59 Rn. 104).

Der normativ geltende Teil des Tarifvertrags enthält Rechtsnormen (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG), die nach Art. 2 EGBGB als Gesetze iSd. BGB anzusehen sind und daher ein gesetzliches Schriftformerfordernis iSd. § 125 Satz 1 BGB begründen können. Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig. Der Antrag auf Weiterbeschäftigung iSv. § 59 Abs. 3 BAT ist zwar keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Ebenso wie die Geltendmachung im Sinne der tariflichen Ausschlussfristen ist auch der Antrag auf Weiterbeschäftigung iSv. § 59 Abs. 3 BAT nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge kraft rechtsgeschäftlichen Willens, sondern der durch Tarifvertrag angeordneten Rechtsfolge gerichtet. Jedoch finden auf derartige rechtsgeschäftsähnliche Handlungen die Vorschriften über Rechtsgeschäfte entsprechend ihrer Eigenart analoge Anwendung (vgl. hierzu BAG 11. Oktober 2000 - 5 AZR 313/99 - BAGE 96, 28 = AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 153 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 134, zu II 2 b bb der Gründe).

Die in § 59 Abs. 3 BAT vorgeschriebene Schriftform hat nach dem Normzweck nicht nur deklaratorische Wirkung. Sie ist konstitutiv. Eine Formvorschrift ist konstitutiv, wenn die Rechtsnorm nach Sinn und Zweck die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts von der Einhaltung der Form abhängig machen will (Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 125 Rn. 6; ErfK/Preis 5. Aufl. §§ 125 - 127 BGB Rn. 36). § 59 Abs. 3 BAT bezweckt im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit eine schnelle Klärung der Rechtslage hinsichtlich der Frage, ob der teilweise erwerbsgeminderte Arbeitnehmer trotz seines erfolgreichen Rentenantrags noch weiterbeschäftigt werden will und der Arbeitgeber daher Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, die einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses entgegenstehen, prüfen muss. Durch die vorgesehene Schriftform soll der Unsicherheit darüber vorgebeugt werden, ob der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung tatsächlich und rechtzeitig innerhalb der tariflichen Frist beim Arbeitgeber beantragt hat. Mit dieser von den Tarifvertragsparteien verfolgten Klarstellungs- und Beweisfunktion wäre es unvereinbar, wenn der Arbeitnehmer auch durch eine mündliche Geltendmachung seiner Weiterbeschäftigung die in § 59 Abs. 1 BAT grundsätzlich vorgesehene Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Frage stellen könnte. Nach dem Normzweck soll die tarifvertraglich vorgeschriebene Schriftform mithin Wirksamkeitsvoraussetzung für den Antrag auf Weiterbeschäftigung sein und nicht lediglich einen Anspruch auf Nachholung der Form begründen, der die Wirksamkeit eines mündlichen Antrags unberührt lässt.

(2) Der Nichtigkeitsfolge nach § 125 Satz 1 BGB steht nicht entgegen, dass der BAT vorliegend mangels beiderseitiger Tarifgebundenheit nicht unmittelbar und zwingend gem. § 4 Abs. 1 TVG, sondern lediglich auf Grund einzelvertraglicher Vereinbarung gilt. Die einzelvertragliche Bezugnahme der Parteien auf den Tarifvertrag ist wegen des regelmäßig vorliegenden Parteiwillens, alle Arbeitsverhältnisse auf einheitlicher Rechtsgrundlage durchzuführen, mangels im Einzelfall vorliegender abweichender Anhaltspunkte dahin auszulegen, dass sich die Arbeitsvertragsparteien in allen das Arbeitsverhältnis betreffenden Rechtsfragen so behandeln lassen wollen, wie sich tarifgebundene Parteien kraft des Tarifvertrags behandeln lassen müssen. Das führt im vorliegenden Fall dazu, dass die Parteien im Verhältnis zueinander die Anwendung des § 59 BAT mit dem Inhalt und den Wirkungen seiner Geltung als gesetzliche Formvorschrift vereinbart haben (vgl. BAG 27. März 1981 - 7 AZR 349/79 -, zu II 1 der Gründe). Im Übrigen hätte nach § 125 Satz 2 BGB der Mangel einer nur durch Rechtsgeschäft bestimmten Form (§ 127 BGB) im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

cc) Die von der Klägerin am 28. Februar 2003 fernmündlich begehrte Weiterbeschäftigung genügt nicht diesem Schriftformerfordernis und konnte daher die zweiwöchige Ausschlussfrist nicht wahren. Die Antragsfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Rentenbescheids war am 4. März 2003 abgelaufen. Deshalb kann auch die am 27. März 2003 zugestellte Klageschrift vom 7. März 2003 keinen fristgerechten Antrag auf Weiterbeschäftigung beinhalten.

5. Der Hinweis des beklagten Landes auf die Nichteinhaltung der in § 59 Abs. 3 BAT geregelten Formvorschrift ist nicht rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).

a) Eine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung kann der Hinweis eines öffentlichen Arbeitgebers auf die Nichteinhaltung der Form - vergleichbar der Berufung auf eine Ausschlussfrist - sein, wenn deren Nichteinhaltung durch ein Verhalten des Arbeitgebers veranlasst worden ist, zB wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der schriftlichen Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsverlangens abgehalten hat. Der Arbeitgeber setzt sich dann in Widerspruch zu seinem eigenen früheren Verhalten, wenn er zunächst den Arbeitnehmer zur Untätigkeit oder Nichteinhaltung der Form veranlasst, und dann aus dem von ihm veranlassten Tatbestand einen Vorteil für sich ableiten will (vgl. zur Berufung auf die Ausschlussfrist: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 125, zu II 1 der Gründe).

b) Nach diesen Grundsätzen verstößt der Hinweis des beklagten Landes auf die Nichteinhaltung der in § 59 Abs. 3 BAT geregelten Formvorschrift nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Die Nichteinhaltung der Schriftform beim Antrag auf Weiterbeschäftigung auf einem geeigneten und freien Arbeitsplatz beruhte auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten eines Mitarbeiters des beklagten Landes. Entgegen der Ansicht der Klägerin war das beklagte Land auch nicht verpflichtet, auf die in § 59 Abs. 3 BAT vorgeschriebene Form und Frist hinzuweisen. Auch insoweit ist es Sache des Arbeitnehmers, sich Gewissheit darüber zu verschaffen, in welchen Formen und Fristen er seine Rechte geltend zu machen hat (zur Ausschlussfrist: BAG 22. Januar 1997 - 10 AZR 459/96 - AP BAT § 70 Nr. 27 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 125, zu II 2 b der Gründe). Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis umfasst nicht die Verpflichtung, den Arbeitnehmer über das Bestehen von Formvorschriften zu belehren (ErfK/Preis 5. Aufl. §§ 125 - 127 BGB Rn. 68). Aus der von der Klägerin angezogenen Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 6. März 2003 (- 2 AZR 50/02 - EzBAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 24 , zu B III 3 b der Gründe) ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes. In der genannten Entscheidung hat der Zweite Senat ausgeführt, dass der Arbeitgeber allenfalls bei überraschenden Personalmaßnahmen gegenüber einem künstlerisch tätigen Arbeitnehmer verpflichtet sein kann, diesen vor der beabsichtigten personellen Maßnahme über sein Antragsrecht auf Beteiligung des Personalrats gemäß § 63 Abs. 2 PersVG Brandenburg zu informieren. Diese Rechtsprechung lässt sich auf die vorliegende Fallgestaltung bereits deshalb nicht übertragen, weil die Klägerin durch ihren Rentenantrag selbst eine Voraussetzung für den Eintritt der auflösenden Bedingung geschaffen hat und die Rentenbewilligung deshalb nicht überraschend erfolgte. Es oblag nicht dem beklagten Land, sondern der Klägerin selbst, sich über die rechtlichen Folgen ihres Rentenantrags zu informieren (vgl. BAG 3. September 2003 - 7 AZR 661/02 - AP BAT-O § 59 Nr. 1 = EzBAT BAT § 59 Nr. 20, zu I 3 der Gründe). Zwar kann sich eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers auch ergeben, wenn er das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis veranlasst (BAG 3. September 2003 - 7 AZR 661/02 - aaO). Die Klägerin hat aber nicht vorgetragen, dass das beklagte Land sie veranlasst hat, den Rentenantrag zu stellen.

6. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht mit Ablauf des Monats Februar 2003, sondern erst zum 14. März 2003.

Nach § 59 Abs. 1 Satz 1 BAT endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers zugestellt wurde. Das wäre vorliegend Ende Februar 2003. Allerdings galt zu diesem Zeitpunkt für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses auf Grund auflösender Bedingung bereits § 15 Abs. 2 TzBfG entsprechend (§ 21 TzBfG). Danach endet das Arbeitsverhältnis frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Eintritts der auflösenden Bedingung. Davon gehen auch die Tarifvertragsparteien des BAT aus, wie sich aus dem Wortlaut des letzten Satzes der Protokollnotizen zu Nr. 1 SR 2y zum BAT ergibt. Dort haben die Tarifvertragsparteien die gesetzliche Frist für bestimmte Fälle auf 4 Wochen erweitert (zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2002 vgl. BAG vom 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - AP TzBfG § 17 Nr. 5 = EzA TzBfG § 17 Nr. 5, zu II 2 der Gründe); sie gehen damit von der gesetzlichen Frist in den anderen Fällen aus.

Das Schreiben des beklagten Landes vom 26. Februar 2003 ging der Klägerin am 28. Februar 2003 zu, so dass die gesetzliche Zweiwochenfrist des § 15 Abs. 2 TzBfG am 14. März 2003 abgelaufen und das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf dieses Tages beendet ist.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung