Judicialis Rechtsprechung

Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers ist ein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft. Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der Arbeitgeber in Fällen der Krankheitsvertretung davon ausgehen, daß die zu vertretende Stammkraft zurückkehren wird.

Aktenzeichen: 7 AZR 200/00 Bundesarbeitsgericht 7. Senat Urteil vom 21. Februar 2001 - 7 AZR 200/00 -

I. Arbeitsgericht Hamburg - 9 Ca 49/99 - Urteil vom 14. Juli 1999

II. Landesarbeitsgericht Hamburg - 5 Sa 38/99 - Urteil vom 23. Februar 2000

Verkündet am

Schiege, der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dörner, die Richter am Bundesarbeitsgericht Prof. Dr. Steckhan und Linsenmaier, die ehrenamtliche Richterin Berger und den ehrenamtlichen Richter Dr. Zumpe

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 23. Februar 2000 - 5 Sa 38/99 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 14. Juli 2000 - 9 Ca 49/99 - wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis über das zum 31. Juli 1999 vereinbarte Fristende hinaus fortbesteht.

Die Klägerin war vom 4. August 1997 bis zum 31. Juli 1999 aufgrund von insgesamt vier befristeten Arbeitsverträgen im Universitätskrankenhaus der Beklagten als Reinigungskraft beschäftigt. Die Befristungen erfolgten zum Zwecke der Krankheitsvertretung. In dem dritten, am 3. August 1998 bis längstens 3. Februar 1999 sowie im vierten, am 28. Januar 1999 bis längstens 31. Juli 1999 vorbehaltlos geschlossenen Arbeitsvertrag war die zu vertretende, seit mehreren Jahren erkrankte Stelleninhaberin Frau K. jeweils namentlich benannt. Der zu den Verträgen zuvor angehörte Personalrat stimmte diesen nach deren Abschluß zu.

Mit der am 1. Februar 1999 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sich die Klägerin zunächst gegen die zum 3. Februar 1999 vereinbarte Befristung gewandt. Mit Schriftsatz vom 8. Juni 1999 hat sie erklärt, daß sich die Klage auch gegen die im Vertrag vom 28. Januar 1999 zum 31. Juli 1999 vereinbarte Befristung richte. Die Befristungen seien nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die Beklagte habe keine hinreichende Prognose zur Rückkehr der Frau K. angestellt. Diese sei nie befragt worden, ob und wann sie zurückkehren werde. Außerdem sei der Personalrat über den Befristungsgrund nicht hinreichend informiert worden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 31. Juli 1999 hinaus unbefristet fortbesteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten Bedingungen als Betriebsarbeiterin über den 31. Juli 1999 hinaus weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Befristungen seien durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die Beklagte sei noch bei Abschluß des letzten befristeten Vertrags davon ausgegangen, daß die erkrankte Stelleninhaberin an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde. Zweifel an dieser Rückkehr hätten sich erstmals nach dem Gutachten des Personalärztlichen Dienstes vom 27. April 1999 ergeben. Im übrigen sei die Befristung auch nach § 1 Abs. 1 BeschFG gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Unrecht entsprochen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat auf Grund der im Vertrag vom 28. Januar 1999 vereinbarten Befristung am 31. Juli 1999 geendet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage im wesentlichen mit der Begründung entsprochen, die Befristung zum 31. Juli 1999 sei weder durch den Sachgrund der Vertetung noch nach § 1 Abs. 1 BeschFG gerechtfertigt. Die Beklagte habe die erforderliche Prognose über die gesundheitliche Entwicklung der vertretenen Arbeitnehmerin nicht angestellt. Hierzu hätte sie im einzelnen angeben müssen, welche Erkenntnisse sie über die bisherige Dauer, Art und Schwere der Erkrankung der Vertretenen gehabt habe. Darüber hinaus fehle es an einem sachlichen Grund für die Dauer der Befristung. Auf § 1 Abs. 1 BeschFG könne die Befristung nicht gestützt werden, weil die Parteien in den Arbeitsverträgen einen Sachgrund für die Befristung vereinbart hätten.

II. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Befristung aus sachlichem Grund sind nicht frei von Rechtsfehlern. Die Befristung des Arbeitsvertrags zum 31. Juli 1999 ist vielmehr durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Daher kommt es im Streitfall nicht darauf an, ob sich der Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Befristung auf § 1 Abs. 1 BeschFG berufen kann, wenn die Arbeitsvertragsparteien in der Befristungsabrede ausdrücklich einen Sachgrund genannt haben.

1. Die Einstellung eines Arbeitnehmers zur Vertretung eines zeitweilig ausfallenden Mitarbeiters ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats als Befristungsgrund anerkannt. Der sachliche Rechtfertigungsgrund einer solchen Befristungsabrede liegt darin, daß der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis (BAG 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 178 = EzA BGB § 620 Nr. 138, zu II 1 der Gründe; 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 204 = EzA BGB § 620 Nr. 155, zu 1 der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zur Veröffentlichung vorgesehen [zVv.], zu B II 2 a der Gründe mwN).

a) Teil des Sachgrundes der Vertretung ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs. Diese Prognose hat sich darauf zu beziehen, ob der zu vertretende Mitarbeiter seinen Dienst wieder antreten wird. Dagegen braucht bei der Prognoseentscheidung grundsätzlich keine Rücksicht darauf genommen zu werden, zu welchem Zeitpunkt mit der Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters zu rechnen ist (BAG 22. November 1995 - 7 AZR 225/95 - aaO, zu II 1 der Gründe; 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - aaO, zu 3 der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zVv., zu B II 2 a bb der Gründe). Die Häufigkeit der Befristungen und die bisherige Gesamtbefristungsdauer können Indizien für das Fehlen eines Sachgrundes sein (BAG 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - aaO, zu 3 der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zVv., zu B II 2 a cc der Gründe mwN). Da sich aber in Vertretungsfällen die Prognose des Arbeitgebers nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht dagegen auch auf deren Zeitpunkt zu erstrecken braucht, kann die wiederholte Befristung wegen einer sich mehrfach verlängernden Arbeitsunfähigkeit der zu vertretenden Stammkraft der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs nur dann entgegenstehen, wenn sich erhebliche Zweifel daran aufdrängen müssen, ob die Stammkraft ihre Tätigkeit überhaupt wieder aufnehmen wird (vgl. BAG 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - aaO, zu II 2 b der Gründe; 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - aaO, zu 3 der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zVv., zu B II 2 a cc der Gründe). Sofern nicht besondere Umstände vorliegen, kann der Arbeitgeber in Fällen der Krankheitsvertretung ebenso wie in Fällen der Urlaubsvertretung grundsätzlich davon ausgehen, daß die zu vertretende Stammkraft zurückkehren wird. Er muß daher vor Abschluß des befristeten Vertrags mit der Vertretungskraft grundsätzlich nicht von sich aus Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung des erkrankten oder über die Planungen des beurlaubten Arbeitnehmers einholen. Nur wenn der Arbeitgeber auf Grund der ihm vorliegenden Informationen erhebliche Zweifel daran haben muß, ob die zu vertretende Stammkraft überhaupt wieder zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, daß der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist.

b) Die vertraglich vereinbarte Befristungsdauer bedarf nach der ständigen Senatsrechtsprechung keiner eigenen sachlichen Rechtfertigung (BAG 26. August 1988 - 7 AZR 101/88 - BAGE 59, 265 = AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 124, zu III der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zVv., zu B II 2 a aa der Gründe mwN). Dem Arbeitgeber steht es frei, den Arbeitsausfall überhaupt zu überbrücken. Deshalb verbleibt ihm auch die Entscheidung, die Vertretung nur für eine kürzere Zeit zu regeln (BAG 22. November 1995 - 7 AZR 252/95 - aaO, zu II 1 der Gründe mwN). Der Befristungsdauer kommt nach der Senatsrechtsprechung nur insofern Bedeutung zu, als sie neben anderen Umständen darauf hinweisen kann, daß der Sachgrund für die Befristung vorgeschoben ist (BAG 26. August 1988 - 7 AZR 101/88 - aaO, zu III der Gründe; 11. November 1998 - 7 AZR 328/97 - aaO, zu 2 der Gründe; 6. Dezember 2000 - 7 AZR 262/99 - zVv., zu B II 2 a aa der Gründe). Hieran hält der Senat fest. Die gegenteilige Auffassung des Landesarbeitsgerichts beruht auf einer verkürzten, unzulässigen Gleichsetzung von Kündigungsschutz- und Befristungskontrollrecht. Die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle dient der Prüfung, ob die Arbeitsvertragsparteien eine grundsätzlich statthafte Vertragsgestaltung objektiv funktionswidrig zu Lasten des Arbeitnehmers verwendet haben. Sie erfolgt nicht im Wege eines fiktiven Kündigungsschutzprozesses. Ihr Gegenstand ist nicht die Überprüfung einer hypothetischen, später vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung (vgl. BAG 25. August 1999 - 7 AZR 75/98 - AP BGB § 620 Bedingung Nr. 24 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 13, zu I 1 der Gründe). Aus der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer derartigen hypothetischen Kündigung kann nicht auf die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer früher vereinbarten Befristung geschlossen werden. Es kommt daher für die Wirksamkeit der Befristungsabrede nicht darauf an, ob der Arbeitgeber gerade zu dem vereinbarten Fristende wirksam hätte kündigen können. Das Zurückbleiben der Befristungsdauer hinter der nach dem Befristungsgrund auch in Betracht kommenden längeren Vertragslaufzeit kann vielmehr grundsätzlich lediglich bei der Prüfung des Sachgrundes selbst von Bedeutung sein.

2. Hiernach war vorliegend die im Arbeitsvertrag vom 28. Januar 1999 zum 31. Juli 1999 vereinbarte Befristung durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Die durch die Klägerin unmittelbar vertretene Frau K. war bei Abschluß dieses Vertrags erkrankt. Die Beklagte durfte zu diesem Zeitpunkt die Prognose stellen, daß der Vertretungsbedarf ein vorübergehender sein und Frau K. zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft ihre Arbeit wieder aufnehmen werde. Besondere Umstände, aufgrund derer sich Zweifel daran hätten aufdrängen müssen, ob Frau K. überhaupt zurückkehren werde, lagen nicht vor. Der Umstand, daß sie bereits längere Zeit erkrankt war, genügt hierfür allein nicht. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, daß längere Zeit erkrankte Arbeitnehmer ihre Arbeit überhaupt nicht wieder aufnehmen werden. Die Klägerin behauptet auch nicht, daß die Beklagte über Informationen verfügt hätte, auf Grund derer sich bei Abschluß des befristeten Vertrags mit der Klägerin Zweifel an der Rückkehr der Frau K. hätten aufdrängen müssen. Ihr Verfahrensbevollmächtigter hat vielmehr auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, über die erkrankte Kollegin K. sei nichts bekannt gewesen. Das Gutachten des Personalärztlichen Dienstes, das möglicherweise Anlaß für Zweifel an einer Rückkehr der Frau K. hätte sein können, wurde erst am 27. April 1999 erstellt und konnte daher bei Abschluß des befristeten Vertrags vom 28. Januar 1999 nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte war auch nicht gehalten, vor Abschluß des Vertrags mit der Klägerin von sich aus Erkundigungen über die gesundheitliche Entwicklung der Frau K. einzuholen. Die vorliegend vereinbarte Befristungsdauer weist nicht darauf hin, daß der Befristungsgrund nur vorgeschoben war.

III. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

1. Die Befristung des Arbeitsvertrags vom 28. Januar 1999 ist nicht wegen Verletzung eines dem Personalrat zustehenden Mitbestimmungsrechts unwirksam. Die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags ist keine Änderung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 7 Hamburgisches Personalvertretungsgesetz (HmbPersVG).

a) Nach der Senatsrechtsprechung ist eine ohne Zustimmung des Personalrats vereinbarte Befristung unwirksam, wenn nach dem entsprechenden LPVG eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme nur mit dessen Zustimmung getroffen werden kann und der Landesgesetzgeber das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nicht nur auf die Einstellung des Arbeitnehmers, sondern auch auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses erstreckt hat (vgl. BAG 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - BAGE 76, 234 ff. = AP LPVG NW § 72 Nr. 9, zu B II 2 c der Gründe; 8. Juli 1998 - 7 AZR 308/97 - AP LPVG NW § 72 Nr. 18 = EzA BGB § 620 Nr. 150, zu 1 der Gründe; 9. Juni 1999 - 7 AZR 170/98 - AP LPVG Brandenburg § 63 Nr. 2, zu 3 der Gründe; 27. September 2000 - 7 AZR 412/99 - zVv., zu B I 1 und 2 der Gründe). Dies ist beim Hamburgischen Personalvertretungsgesetz nicht der Fall. Dieses bestimmt zwar in § 79 Abs. 1, daß eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme grundsätzlich nur mit dessen Zustimmung getroffen werden kann. Das Hamburgische Personalvertretungsgesetz enthält aber - anders als etwa § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG Nordrhein-Westfalen oder § 63 Abs. 1 Nr. 4 LPVG Brandenburg - keine ausdrückliche Bestimmung, nach welcher der Personalrat bei der Befristung von Arbeitsverträgen mitzubestimmen hat.

Eine zum Zweck der Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags getroffene Befristungsabrede ist auch keine Änderung des Arbeitsvertrags iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 7 HmbPersVG. Diese Bestimmung erfaßt die Fälle, in denen innerhalb der befristeten oder unbefristeten Vertragslaufzeit einzelne Vertragsbedingungen geändert werden (vgl. zu § 80 Abs. 1 Nr. 9 SächsPersVG BAG 4. Dezember 1996 - 7 AZR 136/96 - nv., zu 2 c aa der Gründe). Dagegen betrifft das Mitbestimmungsrecht nicht die Fälle, in denen sich an die bisherige Vertragslaufzeit eine weitere Vertragslaufzeit anschließen soll. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die erneute Befristungsabrede in Gestalt des Neuabschlusses eines Vertrags oder in Gestalt der Verlängerung des bisherigen befristeten Vertrags erfolgt. Der Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts gibt insoweit keinen Anlaß zu einer unterschiedlichen Behandlung. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 HmbPersVG dient dem Schutz des Arbeitnehmers vor einer Veränderung seines vertraglich vereinbarten Besitzstandes. In diesen Besitzstand wird durch eine Verlängerung der Vertragslaufzeit - anders mag es im Falle einer nachträglichen Verkürzung sein - nicht eingegriffen.

b) Hiernach unterfiel vorliegend die im Vertrag vom 28. Januar 1999 geschlossene Befristungsabrede nicht dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob sich der Vertrag vom 28. Januar 1999 als Verlängerung des bisherigen Vertrags oder als Neuabschluß darstellt. Ebenso kann dahinstehen, ob eine nach einem LPVG erforderliche, zum Zeitpunkt der Befristungsabrede fehlende Zustimmung nachträglich wirksam nachgeholt werden kann (offen gelassen in BAG 13. April 1994 - 7 AZR 651/93 - BAGE 76, 234 ff. = AP LPVG NW § 72 Nr. 9, zu B II 2 c ee der Gründe).

2. Die Klage konnte schließlich auch nicht etwa wegen Unwirksamkeit der vorletzten, im Vertrag vom 3. August 1998 zum 3. Februar 1999 vereinbarten Befristung Erfolg haben. Denn zum einen haben die Parteien durch den vor Klageerhebung vorbehaltlos geschlossenen Folgevertrag vom 28. Januar 1999 ihre Vertragsbeziehungen auf eine neue Grundlage gestellt und zugleich konkludent ein etwa unbefristetes früheres Arbeitsverhältnis aufgehoben (vgl. hierzu zuletzt BAG 26. Juli 2000 - 7 AZR 43/99 - BB 2000, 2638 ff., zu B I 1 der Gründe mwN). Zum anderen war auch die mit Vertrag vom 3. August 1998 zum 3. Februar 1999 vereinbarte Befristung durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung