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8 AZR 236/08

Verkündet am 25. Juni 2009

In Sachen

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, die Richter am Bundesarbeitsgericht Böck und Breinlinger sowie die ehrenamtlichen Richter Burr und Avenarius für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Bremen vom 7. November 2007 - 2 Sa 29/06 - aufgehoben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bremen-Bremerhaven vom 18. Januar 2006 - 9 Ca 9660/04 - zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Freistellung von allen Schadensersatzansprüchen wegen eines Behandlungsfehlers.

Der Kläger ist seit dem 1. Februar 1993 als Leitender Arzt der Frauenklinik im Zentralkrankenhaus "L" bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin angestellt. In dem zugrundeliegenden Dienstvertrag vom 18. Dezember 1992 wurde ua. vereinbart:

"§ 1

Dienstverhältnis

...

(3) Das Dienstverhältnis ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Neben den Regelungen dieses Vertrages finden auf das Dienstverhältnis folgende Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) vom 23.02.1961 in der jeweils für die Tarifangestellten der Freien Hansestadt Bremen gültigen Fassung Anwendung:

...

§ 14 - Haftung

...

§ 70 - Ausschlußfristen.

...

§ 3

Dienstaufgaben im Bereich der Krankenhausbehandlung

(1) Dem Arzt obliegt die Führung und fachliche Leitung seiner Einrichtung. Er hat nach Maßgabe der vom Träger bestimmten Aufgabenstellung und Zielsetzung des Krankenhauses und der Einrichtung folgende Aufgaben:

1. die Behandlung aller Kranken der Einrichtung im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen einschließlich vorstationärer Diagnostik, nachstationärer Therapie, teilstationärer Leistungen, ambulantes Operieren und Ambulanz des Krankenhauses;

...

(3) Dem Arzt obliegt weiter,

1. die notwendigen Visiten bei allen Kranken der Einrichtung persönlich durchzuführen;

...

§ 15

Versicherungsschutz

(1) Gegen Haftpflichtansprüche ist der Leitende Arzt im Rahmen seines Aufgabengebietes und für seine Person durch den Krankenhausträger beim 'Kommunalen Haftpflicht-Schadensausgleich deutscher Großstädte' in Bochum versichert. Der Deckungsschutz wird jedoch nur gewährt, soweit die Tätigkeit zu seinen Dienstaufgaben gehört.

(2) Gegen Haftpflichtansprüche von Patienten, denen gegenüber der Arzt ein eigenes Liquidationsrecht hat, hat er sich selbst in ausreichendem Maße einschließlich seiner Vertretung zu versichern. Er hat hierüber Nachweise zu führen.

...

§ 17

Tätigkeit außerhalb der Dienstaufgaben

...

(2) Dem Arzt wird im Rahmen einer von ihm zu beantragenden Nebentätigkeitserlaubnis ermöglicht,

a) in das Krankenhaus stationär aufgenommene Patienten persönlich zu beraten, zu untersuchen und zu behandeln, sofern die Patienten dieses schriftlich gewünscht haben; dieses gilt auch für vorstationäre Diagnostik, nachstationäre Therapie, ambulantes Operieren und teilstationäre Leistungen;

...

Das Nähere über die Durchführung der Nebentätigkeit, insbesondere die Regelung von Kostenerstattungen und der Vorteilsausgleich, wird in einer gesonderten Vereinbarung zwischen dem Arzt und der Direktion des Krankenhauses festgelegt.

...

(4) Die Versorgung der stationären Kranken im Rahmen allgemeiner Krankenhausleistungen muß jedoch stets Schwerpunkt der Tätigkeit des Arztes sein und darf durch die Ausübung von Nebentätigkeiten nicht beeinträchtigt werden."

Nehmen sie Dienstaufgaben war, so hält die Beklagte ihre Ärzte auch bei grob fahrlässiger Handlungsweise von der Außenhaftung frei. Der Kläger erhielt eine Nebentätigkeitserlaubnis ua. für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 31. Dezember 1998.

Am 21. Januar 1997 suchte Frau F. die Entbindungsstation des Krankenhauses der Beklagten auf und wurde ab 5.30 Uhr im Kreißsaal von den Ärztinnen und der Hebamme, die Dienst hatten, untersucht und behandelt. Der Kläger untersuchte die Patientin erstmals gegen 7.50 Uhr, hielt das CTG für nicht besorgniserregend und ordnete im Hinblick auf die bald zu erwartende Geburt Beobachtung, die Hinzuziehung eines Pädiaters und bei Bedarf eine Mikroblutanalyse an. Letztere wurde gegen 8.40 Uhr vorgenommen und daraufhin eine Kaiserschnittentbindung eingeleitet, die um 9.12 Uhr zur Geburt des Kindes Lukas F. führte. Das bei der Geburt leblose Kind musste reanimiert werden, es hat erhebliche Gesundheitsschäden, ist schwerstbehindert und lebenslänglich auf fremde Hilfe angewiesen.

Die Mutter, Frau F., wurde nach der Geburt auf der Privatstation des Klägers aufgenommen, wobei die Modalitäten der Aufnahme zwischen den Parteien streitig sind. Über die Krankenhausverwaltung liquidierte der Kläger seine Leistungen gegenüber Frau F. privat und erhielt das berechnete Honorar. Ende 1997 wurde die Freie Hansestadt Bremen als damalige Trägerin des Krankenhauses von den Bevollmächtigten der Frau F. wegen Behandlungsfehlern bei der Geburt von Lukas F. zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert. Die Mutter des Kindes hat den Krankenhausträger, eine weitere Ärztin und den Kläger vor den Zivilgerichten auf Schadensersatz und Schmerzensgeld ab Mai 1999 in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 26. November 2002 hat das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen den Kläger verurteilt, an Lukas F. ein Schmerzensgeld iHv. 250.000,00 Euro zu zahlen und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, Frau F. den Unterhaltsschaden insoweit zu ersetzen, als es sich um den vermehrten Unterhalt handelt, der durch die infolge von Behandlungsfehlern bei der Geburt entstandene Behinderung des Lukas F. verursacht worden ist. Gegenüber Lukas F. wurde eine Verpflichtung der Beklagten als Gesamtschuldner festgestellt, dass sie ihm sämtliche künftigen materiellen Schäden zu ersetzen haben, die auf die Behandlungsfehler zurückzuführen sind, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

Das Urteil des Oberlandesgerichts wurde dem Kläger am 29. November 2002 zugestellt. Die Revision gegen sein Urteil hatte das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Die einmonatige Frist zur Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof ließ der Kläger verstreichen. Eine von den Prozessgegnern wegen teilweiser Abweisung ihrer Klage eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde nahmen diese später zurück. Daraufhin wurden sie durch Beschluss vom 30. April 2003 seitens des Bundesgerichtshofs des Rechtsmittels der Nichtzulassungsbeschwerde für verlustig erklärt. Die Haftpflichtversicherung des Klägers hat das vom Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen ausgeurteilte Schmerzensgeld bezahlt.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2003 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Freien Hansestadt Bremen den Anspruch auf arbeitsrechtliche Freistellung von allen Ansprüchen aus dem Schadensfall vom 21. Januar 1997 verlangt. Dies lehnte die Beklagte ab, was Ende Dezember 2004 zum vorliegenden Rechtsstreit führte.

Der Kläger hat zur Begründung seiner Klage behauptet, er habe Frau F. im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Pflichten behandelt, eine Wahlleistungsvereinbarung sei mit der Patientin nicht geschlossen worden. Zur Privatliquidation sei es aufgrund eines Verwaltungsfehlers gekommen. Seine fachärztliche Tätigkeit bei der Behandlung von Frau F. sei nicht fehlerhaft, jedenfalls nicht grob fehlerhaft gewesen. Die Ausschlussfrist des § 70 BAT habe erst nach rechtskräftigem Abschluss des Zivilverfahrens zu laufen begonnen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen Ansprüchen von Frau B F, wohnhaft S, und ihres Sohnes Lukas F, geb. am 21. Januar 1997, wohnhaft ebenda, aus dem Schadensfall vom 21. Januar 1997 freizustellen.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und dazu vorgetragen, die Großmutter von Lukas F. habe für ihre Tochter am Morgen des 21. Januar 1997 die Aufnahmeformalitäten erledigt und dabei den Antrag auf Wahlleistungsvereinbarungen unterzeichnet. Frau F. senior sei dabei ausdrücklich als Vertreterin mit Vertretungsmacht aufgetreten. Dies sei dann von der Verwaltungsmitarbeiterin gegengezeichnet worden, allerdings sei die schriftliche Wahlleistungsvereinbarung nicht mehr auffindbar. Die Beklagte hat einen Freistellungsanspruch nach § 70 BAT für verfallen gehalten. Soweit die Versicherung bereits gezahlt habe, sei der Feststellungsantrag zudem unzulässig.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht dieses Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet. Etwaige Freistellungsansprüche gegen seine Arbeitgeberin hat der Kläger nicht binnen der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist des § 70 BAT geltend gemacht.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Feststellungsklage sei zulässig und begründet. Dem Freistellungsanspruch stehe die Ausschlussfrist des § 70 BAT nicht entgegen. Er werde erst in dem Zeitpunkt fällig, in dem feststehe, ob der Geschädigte den oder die Schädiger in Anspruch nehmen könne. Zu berücksichtigen seien aber vorliegend Besonderheiten des Ausgleichsanspruchs gegen gemeinsam in Anspruch genommene Gesamtschuldner. Die Beklagte habe weder während des Zivilprozesses noch auf andere eindeutige Weise einen Willen deutlich werden lassen, den Kläger wegen des Schadensfalles im Wege des Ausgleichs der Gesamtschuldner in Anspruch zu nehmen, § 426 BGB. Der arbeitsrechtliche Freistellungsanspruch werde erst nach einer solchen Klärung fällig. Der Kläger habe auch einen materiellen Freistellungsanspruch gegen die Beklagte, da diese nicht habe beweisen können, dass mit Frau F. Wahlleistungen vereinbart worden seien und der Kläger bei ihrer Behandlung im Rahmen seiner privatärztlichen Nebentätigkeit die fehlerhaften Leistungen erbracht habe.

B. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger hat zwar dem Wortlaut nach beantragt, die Beklagte zur Freistellung zu verurteilen, also bei formaler Betrachtung einen Leistungsantrag gestellt. Dieser wäre wegen mangelnder Bestimmtheit, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, unzulässig. Ein Leistungsantrag ist nicht hinreichend bestimmt, wenn er der Zwangsvollstreckung nicht zugänglich ist. Anträge auf Verurteilung zur Freistellung bedürfen, um vollstreckungsfähig zu sein, der genauen Konkretisierung des Anspruchs nach Grund und Höhe, von dem freigehalten werden soll. Fehlt es an Angaben zum Umfang der Verbindlichkeiten, würde es ggf. eines neuen Rechtsstreits zur Konkretisierung der Forderungen bedürfen, um die Vollstreckbarkeit der Freistellung zu erreichen (BGH 18. März 1980 - VI ZR 105/78 - zu A der Gründe, BGHZ 76, 249; Musielak/Foerste ZPO § 253 Rn. 32).

2. Eine Auslegung des Antrags, die nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haften bleibt, ergibt jedoch, dass der Klageantrag in Wirklichkeit ein Feststellungsantrag ist. Dem Kläger geht es darum, eine allgemeine Klärung über das Bestehen seines arbeitsrechtlichen Freistellungsanspruchs hinsichtlich sämtlicher Ansprüche der Frau F. und ihres Sohnes Lukas aus dem Schadensfall vom 21. Januar 1997 gegenüber der Beklagten herbeizuführen. Dabei lässt sich die Höhe der Forderungen, von denen der Kläger freigestellt werden will, weder gegenwärtig noch wegen des Dauerschadens auch in Zukunft nicht sicher bestimmen. Eine endgültige Bezifferung der Forderungen der Geschädigten ist weder diesen, noch dem Kläger möglich. Der Eintritt künftiger weiterer Schäden ist vorliegend nicht nur wahrscheinlich, sondern gewiss. In einer solchen Situation geht das Rechtsschutzinteresse des die Freistellung begehrenden Arbeitnehmers vorrangig nicht auf die Verfolgung einer unbezifferten Leistungsklage, sondern auf Feststellung der Freistellungspflicht des Arbeitgebers im Grundsatz. Als Feststellungsklage verstanden, ist das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben, da die endgültige Bezifferung noch nicht möglich ist (BAG 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Rn. 51, BAGE 122, 134 = AP TVG § 1 Sozialplan Nr. 2 = EzA GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 139) und künftig weitere Schäden eintreten werden (BAG 14. Dezember 2006 - 8 AZR 628/05 - Rn. 11, AP BGB § 618 Nr. 28 = EzA BGB 2002 § 618 Nr. 2).

3. Da der Kläger die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen will, ihn "von allen Ansprüchen" der Geschädigten freizustellen, scheitert das Feststellungsinteresse iSd. § 256 Abs. 1 ZPO auch nicht daran, dass die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld an Lukas F. iHv. 250.000,00 Euro zwischenzeitlich von der Haftpflichtversicherung des Klägers übernommen wurde und der Kläger insoweit nicht mehr aktivlegitimiert ist.

II. Mit der erstmaligen Geltendmachung seines Freistellungsanspruchs am 16. Juli 2003 gegenüber der Beklagten hat der Kläger jedoch die Ausschlussfrist nach § 70 BAT nicht gewahrt. Es kann daher dahinstehen, ob dem Kläger überhaupt vorliegend ein arbeitsvertraglicher Freistellungsanspruch zuzusprechen gewesen wäre.

1. In dem Dienstvertrag vom 18. Dezember 1992 hatten die Parteien des Arbeitsvertrages die Anwendung von § 70 BAT, Ausschlussfrist, vereinbart. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit vom Angestellten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden.

2. Die Ausschlussfrist für den Freistellungsanspruch des Klägers begann jedenfalls mit dem 30. Dezember 2002 zu laufen.

a) Der arbeitsrechtliche Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten ist ein "Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis" iSd. § 70 Abs. 1 BAT (BAG 16. März 1995 - 8 AZR 58/92 - zu II 3 a der Gründe mwN, BAGE 79, 285 = AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 129 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 110).

b) Der Freistellungsanspruch eines Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber wegen Schädigung eines Dritten wird fällig, wenn feststeht, dass der schädigende Arbeitnehmer von dem Geschädigten mit Erfolg in Anspruch genommen werden kann (BAG 27. Oktober 2005 - 8 AZR 3/05 - Rn. 22, AP BGB § 310 Nr. 5 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 181; 16. März 1995 - 8 AZR 58/92 - zu II 3 b bb der Gründe mwN, BAGE 79, 285 = AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 129 = EzA TVG §4 Ausschlussfristen Nr. 110; 1. Dezember 1988 - 8 AZR 65/84 - zu B I 3 der Gründe, AP BGB § 840 Nr. 2 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerhaftung Nr. 50; 18. Januar 1966 - 1 AZR 247/63 - AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 37). Der Schädiger ist ab dem Zeitpunkt, in dem seine rechtskräftige Verurteilung feststeht, zur fristgemäßen Geltendmachung des Freistellungsanspruchs verpflichtet (BAG 16. März 1995 - 8 AZR 58/92 - zu II 3 b bb der Gründe aaO). Dabei kommt es nicht auf die formelle Rechtskraft eines Urteils im Sinne des Prozessrechts an, sondern darauf, dass die erfolgreiche Inanspruchnahme des Schädigers durch den Geschädigten feststeht (BAG 27. Oktober 2005 - 8 AZR 3/05 - Rn. 22 aaO). Der Erfolg des Geschädigten steht fest, wenn der von ihm verklagte, schädigende Arbeitnehmer die für ihn ungünstige Gerichtsentscheidung nicht mehr eigenständig verhindern oder abändern lassen kann.

c) Dieser Zeitpunkt ist vorliegend auf den 30. Dezember 2002 zu datieren. Dem Kläger ist die ihn zum Schadensersatz verurteilende Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 26. November 2002 am 29. November 2002 zugestellt worden. Die Revision gegen dieses Berufungsurteil war nicht zugelassen. Die Frist für die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof lief am 29. Dezember 2002 ab, § 544 Abs. 1 ZPO. Der Kläger hat diese verstreichen lassen. Damit stand für ihn ab dem 30. Dezember 2002 fest, dass er von den Geschädigten mit Erfolg in Anspruch genommen worden ist. Um dem Sinn und Zweck der vertraglich vereinbarten Ausschlussfrist, innerhalb bestimmter Zeitvorgaben Rechtsklarheit und Rechtsfrieden herbeizuführen, zu entsprechen, hätte er binnen sechs Monaten, also bis zum 30. Juni 2003 seinen Freistellungsanspruch gegenüber der Beklagten geltend machen müssen. Das Schreiben seines Anwalts vom 16. Juli 2003 wahrte diese Frist nicht.

d) Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Geschädigten ihrerseits noch eine Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts eingelegt hatten. Der Kläger jedenfalls hatte im Außenverhältnis seine Rechtsverteidigung gegen die Verurteilung zum Schadensersatz eingestellt. Die Möglichkeit einer unselbständigen "Anschluss-Nichtzulassungsbeschwerde" bestand für ihn nicht, § 544 ZPO.

3. Entgegen der im Berufungsurteil dargelegten Auffassung kommt es für die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs auch nicht darauf an, ob und wann bei einer Mehrheit von Schädigern der gesamtschuldnerische Ausgleich im Innenverhältnis betrieben wird. Das Landesarbeitsgericht hat insofern verkannt, dass solche Ausgleichsansprüche zwischen Gesamtschuldnern nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses oder der Geltendmachung vom 16. Juli 2003 waren. Der Kläger begehrt von der Beklagten keinen anteiligen Ausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB, sondern die aus dem Arbeitsverhältnis zu begründende Freistellung "von allen Ansprüchen" Dritter. Ob und wie weit die Beklagte dem Kläger unter dem Gesichtspunkt ihrer gesamtschuldnerischen Mithaftung Ausgleich zu leisten hat, war vorliegend nicht zu entscheiden.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung