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8 AZR 333/03

Verkündet am 13. Mai 2004

In Sachen

hat der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Hauck, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Wittek und die Richterin am Bundesarbeitsgericht Dr. Laux sowie die ehrenamtlichen Richter Heydenreich und Schmitzberger

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 27. Februar 2003 - 11 Sa 799/02 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über den Bestand des Arbeitsverhältnisses der Klägerin zur Beklagten, den Abschluss eines Arbeitsvertrages und Lohnansprüche.

Die H GmbH & Co. KG (Gemeinschuldnerin) war ein Unternehmen mit 167 Mitarbeitern, welches sich mit der Produktion von Schuhen befasste. Die Beklagte entstand aus einer Verlagerung der H Shoe Group GmbH mit Sitz in N - einer Gesellschaft aus dem Konzern der österreichischen H Shoe Group AG - und deren Umbenennung in H GmbH. Diese Gesellschaft wurde am 20. April 1998 in das Handelsregister des Amtsgerichts in Offenbach am Main eingetragen.

Die Klägerin war über mehrere Jahre bei der H GmbH & Co. KG als Schuhmacherin in der Schuhproduktion mit einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 4.099,72 DM beschäftigt.

Nachdem seit Oktober 1997 Löhne und Gehälter nicht mehr gezahlt werden konnten, wurde auf Antrag der Gemeinschuldnerin mit Beschluss des Amtsgerichts Offenbach am Main vom 11. Dezember 1997 die Sequestration angeordnet. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1997 teilte die Gemeinschuldnerin dem Betriebsrat mit:

"...

Da eine Betriebsfortführung über den 30. Dezember 1997 hinaus derzeit nicht sichergestellt werden kann, ist beabsichtigt, spätestens am 30. Dezember 1997 sämtlichen Mitarbeitern des Unternehmens die Kündigung ihres jeweiligen Arbeitsverhältnisses mit den tarifvertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen gemäß § 113 Abs. 1 InsO auszusprechen. In der Anlage ist eine entsprechende Namensliste mit den Personal- und Sozialdaten aller Mitarbeiter beigefügt. Wir bitten um Ihre Stellungnahme innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist. Gleichzeitig werden Sie aufgefordert mit uns bzw. dem Sequester in Verhandlungen über den Abschluß eines Interessenausgleichs einzutreten. Es wird darauf hingewiesen, daß hierdurch die Fristen des § 113 Abs. 3 BetrVerfG in lauf gesetzt wird.

Die Anhörung gilt vorsorglich auch als Anhörung für den Fall der Konkurseröffnung und anschließenden Kündigung durch den Konkursverwalter. Entsprechendes gilt für die Aufforderung nach § 113 Abs. 3 BetrVerfG."

Am 23. Dezember 1997 erwarb das österreichische Unternehmen H Shoe Group AG das Warenzeichen H zum Kaufpreis von 1,2 Mio. DM und das Warenlager zum Kaufpreis von 1,2 Mio. DM sowie die bei den Lohnfertigungsbetrieben in Bosnien und Ungarn befindlichen halbfertigen Schuhe (ca. 35.000 Paar, sogenannte Schäfte). Die Erwerberin teilte dem Sequester am 23. Dezember 1997 schriftlich mit:

"im Zusammenhang mit dem Ihnen heute über Herrn P übergebenen Angebot halten wir fest, daß wir uns an dieses Angebot nur dann gebunden erachten, wenn Sie gewährleisten können, daß die Dienstverhältnisse sämtlicher Dienstnehmer der Firma H G.m.b.H. & Co zum 31.03.1998 rechtswirksam gekündigt werden und jene Dienstnehmer, die in Liste Beilage 1 - (vorläufige Namensfestlegung) - aufgezählt sind, zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung bis 31.03.1998 weiterbeschäftigt werden. Sofern dies nicht gewährleistet ist, können wir unser Angebot nicht aufrecht erhalten und werden von einem Vertragsabschluß Abstand nehmen."

Am 30. Dezember 1997 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Am gleichen Tag wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat ein Interessenausgleich mit folgendem Inhalt abgeschlossen:

"1. Der Betriebsrat wurde umfassend über die Situation des Unternehmens und die konkursauslösenden Faktoren unterrichtet. Insbesondere wurde der Betriebsrat davon in Kenntnis gesetzt, daß eine Fortführung des Betriebes der Fa. H GmbH & Co. in seinem bisherigen Bestand nicht möglich ist.

2. Zwar ist es am 23.12.1997 gelungen, sowohl das Warenzeichen, das Warenlager als auch Teile der Werkzeuge zu verwerten, eine Fortführung des Produktionsbetriebes am Standort O ist jedoch durch die Übernehmerin nicht beabsichtigt. Der Betrieb soll vielmehr an ausländische Produktionsstandorte verlagert werden. Die Verwaltung des Unternehmens wird durch die Unternehmerin, die Fa. H Shoe Group AG, T/Österreich selbst übernommen.

3. Der Betrieb des Unternehmens der Fa. H GmbH & Co. wird danach zum 31.12.1997 mit der Maßgabe eingestellt, daß für die Dauer von drei Monaten, d.h. bis zum Ablauf der konkursbedingten Kündigungsfrist am 31. März 1998 folgende Mitarbeiter zum Zwecke der ordnungsgemäßen Abwicklung der Übergabe an die Übernehmerin fortbeschäftigt werden. Hierbei wird dem Betriebsrat ausdrücklich mitgeteilt, daß diese Regelung unter namentlicher Festlegung auf die nachfolgend benannten Arbeitnehmer ausdrückliche Bedingung der Übernehmerin im Sinne der sogenannten conditio sine qua non war, da sie nur hierdurch eine ordnungsgemäße Übergabe der Rechte und der erworbenen Gegenstände gewährleistet sah.

4. ...

5. ...

6. Sollten sich im Rahmen der weiteren Verwertung des Gesellschaftsvermögens bzw. der Abwicklung des Konkurses Möglichkeiten eröffnen, Betriebsteile auf andere Unternehmungen zu übertragen, werden die Betriebsparteien in Verhandlungen über eine Ergänzung dieses Interessenausgleichs bzw. über die Vereinbarung einer Namensliste der zu übernehmenden Personen eintreten...

7. Die gegebene Situation wurde zwischen den Betriebsparteien umfassend beraten, einschließlich der hieraus erwachsenden Auswirkungen. Danach sieht der Betriebsrat insbesondere im Rahmen der vorstehend gemachten Zusagen, keine andere Möglichkeit, als der Betriebsstillegung seine Zustimmung zu erteilen und den beabsichtigten Kündigungsmaßnahmen zuzustimmen."

Ebenfalls am 30. Dezember 1997 kündigte der Konkursverwalter das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter Bezugnahme auf § 113 Abs. 1 InsO ordentlich zum 31. März 1998. Hiergegen hat die Klägerin in einem anderen Rechtsstreit Kündigungsschutzklage gegen den Konkursverwalter erhoben. Die Klage ist durch Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts rechtskräftig abgewiesen worden.

Am 5. März 1998 erwarb die H Shoe Group AG sowohl Betriebs- und Geschäftsausstattungen zum Preis von 300.000,00 DM netto als auch Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe zum Preis von 250.000,00 DM. Am 6. März 1998 teilte die Erwerberin dem Konkursverwalter ua. mit:

"nachdem seit der Übernahme der Markenrechte und des Warenlagers der Firma H GmbH & Co. i.K. nunmehr zwei Monate vergangen sind und wir in dieser Zeit im Rahmen unserer Mitwirkung bei den hieraus resultierenden Übernahme- und Abwicklungsarbeiten eine intensive Analyse der Unternehmens- und Geschäftsstruktur vornehmen konnten, stehen für uns Überlegungen im Raum, einige (Teilbetriebs-)Funktionen zur Weiterführung der Marke 'H ' über den 31. 03.1998 hinaus nicht in T, sondern am Standort O fortzuführen. ... Nachdem ein derartiges Denkmodell erstmals Ende Januar entwickelt wurde und wir danach verschiedene Alternativen durchgerechnet haben, aus welchen sich für uns die oben dargestellte Funktionsweiterführung als wirtschaftlich tragfähigste Lösung dargestellt hat, haben wir im Hinblick auf die abzudeckenden Funktionen und die notwendigen Umstrukturierungen auf unsere konzerninternen Abläufe, die im Rahmen der Abwicklung tätigen Mitarbeiter von ihrer Tätigkeitsstruktur und ihren Einsatzmöglichkeiten daraufhin überprüft, ob und wie sie im Rahmen des angedachten Konzepts weiterbeschäftigt werden könnten. ... Um Ihnen auch Planungsmöglichkeiten im Hinblick auf benötigte Räumlichkeiten zur Umsetzung eines derartigen Konzepts zu geben, dürfen wir Ihnen weiter mitteilen, daß bei uns angedacht ist, den Teilbereich Prototypen- und Musterfertigung im zweiten Obergeschoss des Gebäudes 3 auf dem H-Gelände weiterzuführen; der Rest in Teilen des früheren Verwaltungsbereiches. ..."

Am 12. März 1998 wurde zwischen dem Konkursverwalter und dem Betriebsrat eine Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 30. Dezember 1997 geschlossen, in welchem eine Namensliste über die weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer enthalten ist. Ziffer 3 des Interessenausgleichs hat folgenden Wortlaut:

"Die genannten Mitarbeiter erhalten seitens des Konkursverwalters eine Mitteilung, daß ihr Arbeitsplatz im Wege eines Teilbetriebsüberganges auf die Firma H Shoe Group übergeht. Der Konkursverwalter sichert zu, bei der Übernehmerin darauf hinzuwirken, daß diese auch ausdrücklich die Übernahme unter Aufrechterhaltung des sozialen Besitzstandes gegenüber den betroffenen Mitarbeitern bestätigt, wobei allerdings individualrechtliche Abänderungen der bisherigen vertraglichen Gegebenheiten durchaus möglich sind."

Das ursprünglich vorgesehene Ende der Schuhproduktion zum 31. März 1998 konnte nicht eingehalten werden, nachdem die im Ausland zu fertigenden Teile nicht rechtzeitig geliefert werden konnten. Etwa 10 bis 15 Arbeitnehmer wurden für ca. sechs Wochen vom Konkursverwalter über den 31. März 1998 hinaus weiterbeschäftigt. Die in der Ergänzungsvereinbarung zum Interessenausgleich vom 12. März 1998 namentlich bezeichneten Arbeitnehmer wurden im Betrieb der Beklagten weiterbeschäftigt. Sie waren in Teilbereichen der Unternehmung der Gemeinschuldnerin tätig, nämlich in den Betriebsbereichen Kollektionsentwicklung und kollektionstechnische Entwicklung bis zur Produktionsreife, Prototypen- und Musterfertigung als Kompetenzzentrum, Marketing und Vertrieb, Betriebsbuchhaltung und Controlling. In dem Betrieb der Beklagten wurden nunmehr die Muster der unter dem Namen "H" vertriebenen Schuhkollektion entwickelt. Ob und ggf. in welchem Umfang die Schuhproduktion fortgesetzt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte habe zumindest einen Teilbetrieb der Gemeinschuldnerin übernommen und diesen fortgeführt, so dass ein Fall des Betriebsübergangs iSd. § 613a BGB gegeben sei. Sie trägt vor, bei der Beklagten fänden auch weiterhin Produktionstätigkeiten statt. Unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung des Konkursverwalters müsse die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen und hafte für Lohnansprüche. Es sei nicht richtig, dass die Beklagte lediglich Schuhkollektionen bis zur Produktionsreife entwickle und ausschließlich Muster sowie Prototypen fertige. Richtig sei, dass die Beklagte - wenn auch in kleinerem Umfange als vorher - Schuhe für den allgemeinen Markt produziere. So ergebe sich aus einem Zeitungsartikel, dass die Produktion gegenüber 1972 auf 1/3 gesunken sei und dass 50 Beschäftigte jährlich 220.000 Paar Schuhe fertigten. Selbst am Produktionsstandort O könnten die Kunden jederzeit direkt wie früher bei der Gemeinschuldnerin Schuhe kaufen. Auch der Schuheinzelhandel kaufe wie früher direkt bei der Beklagten, die auch die gleichen Kunden wie früher beliefere. Der Betrieb der Gemeinschuldnerin sei - wenn auch etwas "abgespeckt" - auf die Beklagte übergegangen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Arbeitsverhältnis besteht;

2. die Beklagte zu verurteilen, mit ihr einen Arbeitsvertrag abzuschließen mit den Arbeitsbedingungen, die bis zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Gemeinschuldnerin, der Firma H GmbH & Co. KG (alt) bestanden haben;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 156.345,20 DM brutto abzüglich 34.102,57 DM netto nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, eine Betriebsübernahme - auch in Teilbereichen - sei nicht gegeben. Dazu hat sie vorgetragen, in ihrem Unternehmen finde eine Schuhproduktion nicht mehr statt. Vielmehr unterhalte sie nur noch eine Entwicklungsabteilung, in welcher die Muster der unter dem Markennamen "H" vertriebenen Schuhkollektionen entwickelt werden. Die Betriebstätigkeit der Beklagten sei nicht identisch mit der der Gemeinschuldnerin. So habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt für den allgemeinen Markt, sondern immer nur im Auftrag der H Shoe Group AG für diese gefertigt. Der allgemeine Markt werde immer über die österreichische Gesellschaft bedient. Zwar würden bei der Beklagten Kleinserien gefertigt. Hierbei handele es sich aber um Musterserien oder um Kleinserien besonders hochwertiger Schuhe, die nicht wie Massenware industriell, sondern handwerklich geprägt gefertigt werden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin den Wiedereinstellungsanspruch (bisher Antrag zu 2) und den Vergütungsanspruch (bisher Antrag zu 3) weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch gegen die Beklagte auf Abschluss eines Arbeitsvertrages noch auf die geltend gemachte Vergütung.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien bestehe kein Arbeitsverhältnis. Der Konkursverwalter habe das Arbeitsverhältnis der Gemeinschuldnerin mit der Klägerin wirksam aus betriebsbedingten Gründen wegen berechtigter Betriebsstilllegung zum 31. März 1998 gekündigt. In der Veräußerung verschiedener Vermögenswerte an die H Shoe Group AG könne keine Betriebsübertragung gesehen werden, zumal eine Fortführung des Produktionsbetriebs der Gemeinschuldnerin in Österreich nicht geplant gewesen sei. Einem Betriebsübergang auf die Beklagte stehe der geänderte Betriebszweck entgegen. Wie in mehreren Parallelverfahren festgestellt worden sei, habe die Beklagte nicht die Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin fortgeführt, sondern verrichte eine im Wesentlichen andere Tätigkeit. Während die Gemeinschuldnerin Schuhe in großen Mengen für den allgemeinen Markt produziert habe, entwickle die Beklagte Schuhkollektionen bis zur Produktionsreife und fertige Muster sowie Prototypen an. Dementsprechend finde auch keine Massenfertigung, sondern eine mehr handwerklich ausgerichtete Einzelanfertigung statt. Die Kundschaft der Beklagten sei auch nicht der allgemeine Markt, sondern die H Shoe Group AG.

Soweit die Klägerin im vorliegenden Verfahren neue Tatsachen behaupte, aus denen sich ergeben könne, dass auch schon im Jahre 1998 eine - wenn auch verringerte - Schuhproduktion für den allgemeinen Markt stattgefunden habe, bedürfe dies keiner Aufklärung. Selbst wenn danach ein Betriebsübergang auf die Beklagte anzunehmen wäre, könnte dies nur im Rahmen eines Wiedereinstellungsanspruchs von Bedeutung sein. Ein solcher Wiedereinstellungsanspruch komme aber im Streitfall nicht in Betracht. Nach den vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Grundsätzen beruhe die Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs gegen den Betriebserwerber auf der Notwendigkeit, die deutsche Zivilrechtsdogmatik und die europäischen Vorgaben möglichst weitgehend zu vereinbaren. Im Falle des im Insolvenzverfahren vollzogenen Betriebsübergangs bestehe keine Notwendigkeit einen solchen Fortsetzungsanspruch anzuerkennen (BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 324/97 - BAGE 90, 260 = AP BGB § 613a Nr. 185 = EzA BGB § 613a Nr. 175).

II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis und in wesentlichen Teilen der Begründung einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Ansprüche auf Abschluss eines Arbeitsvertrages und auf Lohn sind unbegründet, weil kein Betriebsübergang auf die Beklagte anzunehmen ist.

1. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit "Betrieb" bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falles. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, in betriebsmittelarmen Betrieben die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Betriebstätigkeit (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - Rs C-13/95 - [Ayse Süzen] EuGHE I 1997, 1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145: 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 = EzA BGB § 613a Nr. 190; zuletzt beispielsweise 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210; 8. August 2002 - 8 AZR 583/01 - EzA BGB § 613a Nr. 209). Dabei darf eine Einheit nicht als bloße Tätigkeit verstanden werden. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr. BAG im Anschluss an EuGH 11. März 1997 - Rs C-13/95 - aaO: 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20, 28 = AP BGB § 613a Nr. 154 = EzA BGB § 613a Nr. 149). In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung ihrer Identität ist anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hat. Hingegen stellt die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen Auftragnehmer (Funktionsnachfolger) keinen Betriebsübergang dar (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94 - BAGE 87, 296, 299, 300 = AP BGB § 613a Nr. 171 = EzA BGB § 613a Nr. 160; EuGH 20. November 2003 - Rs C-340/01 - [Sodexho] AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13).

2. Die Annahme eines Betriebsübergangs auf die Beklagte scheitert schon daran, dass die Beklagte den Betrieb der Gemeinschuldnerin nicht im Wesentlichen unverändert fortführt und damit nicht die Identität der wirtschaftlichen Einheit wahrt. Die Beklagte verrichtet keine ähnliche, sondern eine im Wesentlichen andere betriebliche Tätigkeit als die Gemeinschuldnerin. Diese produzierte Schuhe in großen Mengen für den allgemeinen Markt. Davon unterscheiden sich das angebotene Produkt, dessen Herstellung sowie die Kundschaft der Beklagten wesentlich. Sie entwickelt Schuhkollektionen bis zur Produktionsreife und fertigt Muster sowie Prototypen. Dementsprechend findet auch keine Massenfertigung, sondern eine mehr handwerklich ausgerichtete Einzelanfertigung statt. Die Kundschaft der Beklagten ist auch nicht der allgemeine Markt, sondern die österreichische H Shoe Group AG (vgl. Feststellungen in den Parallelverfahren des Senats 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - AP BGB § 613a Nr. 237 = EzA BGB § 613a Nr. 210, - 8 AZR 320/01 - AP InsO § 113 Nr. 9, - 8 AZR 321/01 - ZInsO 2003, 97, - 8 AZR 389/01 -, - 8 AZR 412/01 - BAGE 101, 145 = AP GG Art. 101 Nr. 61 = EzA GG Art. 101 Nr. 7 und - 8 AZR 413/01 -).

An dieser Beurteilung ändert sich auch dadurch nichts, dass die Beklagte nunmehr - wie die Klägerin in diesem Verfahren behauptet - auch Schuhe für den allgemeinen Markt produziert. Entscheidend für die Identität der wirtschaftlichen Einheit ist, ob die Tätigkeit der Beklagten wie die der Gemeinschuldnerin durch Massenproduktion für den allgemeinen Markt geprägt ist oder die Fertigung für den allgemeinen Markt sich auf kleinere Serien hochwertiger Schuhe beschränkt, so dass die Musterfertigung für die Konzernmutter im Vordergrund steht. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte zur Massenproduktion für den allgemeinen Markt zurückgekehrt sei. Damit bleibt es bei dem unterschiedlichen Betriebszweck. Dafür spricht im Übrigen auch der Vortrag der Klägerin, dass bei der Beklagten die Produktion auf 1/3 gesunken und statt 167 Mitarbeitern bei der Gemeinschuldnerin nunmehr 50 Mitarbeiter bei der Beklagten beschäftigt sind. Die verminderte Produktionsstärke, die geringere Mitarbeiterzahl, die geänderte Produktion und Kundschaft - in erster Linie Musterfertigung für die Konzernmutter statt Massenproduktion für den allgemeinen Markt - führen zu einem geänderten Betriebszweck und notwendigerweise zu einer geänderten organisatorischen Struktur, so dass die wirtschaftliche Einheit nicht mehr identisch ist. Inwieweit Betriebsmittel der Gemeinschuldnerin auf die Beklagte übergegangen sind, spielt angesichts des veränderten Betriebszwecks keine entscheidende Rolle.

3. War es danach zu keiner Zeit zu einer Übernahme des Betriebs der Gemeinschuldnerin durch die Beklagte iSv. § 613a BGB gekommen, scheidet auch ein Fortsetzungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus. Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob bei einer Betriebsveräußerung im Insolvenzverfahren ein Anspruch auf Wiedereinstellung des Arbeitnehmers gegen den Betriebserwerber besteht (Senat 13. Mai 2004 - 8 AZR 198/03 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

III. Die Klägerin hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen.

Ende der Entscheidung