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2. Es stellt keine unzulässige mittelbare Diskriminierung schwerbehinderter Beschäftigter dar, wenn ein Tarifvertrag nur den Anspruch auf Abschluss solcher Altersteilzeitarbeitsverträge einräumt, die enden sollen, sobald der Arbeitnehmer berechtigt ist, eine Altersrente ohne Abschläge in Anspruch zu nehmen, wie das nach § 236a SGB VI möglich ist.

9 AZR 122/03

Verkündet am 18. November 2003

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger und Krasshöfer sowie die ehrenamtlichen Richter Dr. Klosterkemper und Hintloglou für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 8. Januar 2003 - 4 Sa 678/02 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages hat, der auch über den Zeitpunkt hinaus reicht, zu dem er eine vorzeitige Altersrente ohne Abschläge erhalten könnte.

Der Kläger ist im Oktober 1944 geboren. Er ist bei der Beklagten, einem Unternehmen der metallverarbeitenden Industrie, seit vielen Jahren als technischer Angestellter beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden die Tarifverträge in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens Anwendung. Zu diesen Tarifverträgen gehört auch der "Tarifvertrag zur Altersteilzeit" vom 20. November 2000 (TV ATZ), der auszugsweise wie folgt lautet:

"§ 2

Definition der Altersteilzeit

Beschäftigte, die das 55. Lebensjahr vollendet und im aktuellen Arbeitsverhältnis in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Altersteilzeit mindestens 1080 Kalendertage in einer Vollzeit- oder nach dem SGB III versicherungspflichtigen Teilzeitbeschäftigung gestanden haben, können mit dem Arbeitgeber ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nach Maßgabe des Altersteilszeitgesetzes und der nachfolgenden tariflichen Bedingungen vereinbaren.

...

§ 4

Gesamtdauer der Altersteilzeit

Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis beginnt frühestens mit Vollendung des 55. Lebensjahres und darf die Gesamtdauer von zwei Jahren nicht unter- und von sechs Jahren nicht überschreiten.

...

§ 5

Arbeitszeit während der Altersteilzeit

...

2. Die während der Gesamtdauer der Altersteilzeit zu erbringende Arbeitszeit wird so verteilt, dass sie vollständig im ersten Abschnitt der Altersteilzeit geleistet wird (Arbeitsphase) und der Beschäftigte anschließend von der Arbeitsleistung freigestellt (Freistellungsphase) wird (Blockmodell).

...

§ 14

Ende des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses

Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis endet:

a) mit Ablauf des Kalendermonats, in dem der Beschäftigte das 65. Lebensjahr vollendet hat oder

b) zu einem zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten vereinbarten anderen Zeitpunkt oder

c) mit Beginn des Kalendermonats, für den der Beschäftigte eine der in § 5 Abs. 1 Nr. 3 ATG aufgeführten Leistungen bezieht oder

d) mit Ablauf des Kalendermonats vor dem Kalendermonat, für den der Beschäftigte eine ungeminderte Altersrente beanspruchen kann (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG)."

Der Tarifvertrag zur Beschäftigungsbrücke in der Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalens vom 28. März 2000 in der Fassung vom 19. Mai 2000, die am 1. Mai 2000 in Kraft trat (TV BB), regelt ua.:

"§ 2

Anspruch auf Altersteilzeit

1. Beschäftigte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, haben nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Tarifvertrages Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages mit mindestens zweijähriger bis zu sechsjähriger verblockter Altersteilzeit.

§ 3

Betriebsvereinbarungsmodell

1. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn in dem Betrieb gemäß Nr. 2 und 4 eine freiwillige Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit nach §§ 3 ff. des Tarifvertrages zur Altersteilzeit besteht.

2. Wird eine freiwillige Betriebsvereinbarung zur Altersteilzeit nach In-Kraft-Treten dieses Tarifvertrages abgeschlossen, sind die Betriebsparteien verpflichtet, die Zugangskriterien / die materielle Ausstattung entsprechend den Regelungen dieses Tarifvertrages in die freiwillige Betriebsvereinbarung zu integrieren.

Wertgleiche Regelungen gemäß § 13 des Tarifvertrages zur Altersteilzeit sind zulässig.

...

§ 7

Vereinbarte Altersteilzeit

Auch wenn im Einzelfall nach den Bestimmungen dieses Tarifvertrages der Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses nicht gegeben ist, können Arbeitgeber und Beschäftigter ein bis zu 6-jährig verblocktes Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit der materiellen Ausstattung dieses Tarifvertrages vereinbaren. Beschäftigte mit Ansprüchen nach § 2 sind vorrangig zu berücksichtigen."

Auf der Grundlage dieser Tarifverträge wurde zwischen der Geschäftsleitung der Beklagten und deren Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung (BV) zur Einführung der Altersteilzeit am 20. August 2001 abgeschlossen. Diese regelt ua.:

"§ 1 Geltungsbereich

Diese Betriebsvereinbarung gilt für Beschäftigte am Standort V und G die, die Voraussetzungen des Tarifvertrages zur Altersteilzeit erfüllen.

Die Betriebsvereinbarung kann allen Mitarbeitern angeboten werden, die das 55. Lebensjahr vollendet haben und in den letzten 5 Jahren vor Beginn der Altersteilzeit mindestens 1080 Kalendertage in einer Vollzeitbeschäftigung gestanden haben. Sie gilt nicht für leitende Angestellte (§5BtrVG).

...

§ 4 Rechtsanspruch

Beschäftigte, die das 57. Lebensjahr vollendet haben, haben nach Maßgabe der Bestimmungen des Tarifvertrages Beschäftigungsbrücke Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitvertrages mit mindestens zwei- und längstens sechsjähriger verblockter Altersteilzeit. Der Altersteilzeitvertrag endet somit spätestens mit der Vollendung des 65. Lebensjahres.

...

§ 8 Modalitäten der Altersteilzeit

Die Altersteilzeitarbeitsverhältnisse im Rahmen dieser Betriebsvereinbarung sind nur verblockte Modelle mit einer Arbeitsphase und einer Freistellungsphase gem. § 5 Nr. 2 TV ATZ.

Die Laufzeit der Altersteilzeitarbeitsverhältnisse beträgt mindestens 2 Jahre und maximal 6 Jahre.

...

§ 9.9 Ende des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses

Das Arbeitsverhältnis endet zu dem im Altersteilzeitvertrag festgelegten bzw. dem sich aus § 14 TV ATZ ergebenden Zeitpunkt."

Der Kläger hat eine Schwerbehinderung mit dem Grad der Behinderung von 50. Nach einem Rentenbescheid vom 6. Juni 2001 ist er berechtigt, ab dem 1. November 2004 eine Altersrente ohne Abschläge zu beziehen.

Mit Schreiben vom 18. März 2001 beantragte der Kläger bei der Beklagten den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages für den Zeitraum vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2007. Dies lehnte die Beklagte ab. Nach § 14d TV ATZ ende die Altersteilzeitarbeit spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Berechtigte einen ungeminderten Rentenanspruch habe.

Im vorliegenden Verfahren verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er hat die Auffassung vertreten, "ungeminderte Altersrente" iSv. § 14d TV ATZ sei die höchst erreichbare Altersrente. Eine andere Auslegung diskriminiere ihn gegenüber nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern. Würde er auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der vorgezogenen Altersrente verwiesen, sei es ihm nicht möglich, durch Weiterarbeit und spätere Inanspruchnahme der Altersteilzeitarbeit zusätzliche Rentenansprüche zu erwerben.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihm Altersteilzeit mit einer Laufzeit vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2007 zu bewilligen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, ihm Altersteilzeit vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2007 zu bewilligen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, nach § 14d des TV ATZ sei das Altersteilzeitarbeitsverhältnis zu beenden, sobald der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters ohne Abschläge beanspruchen könne. Dadurch werde an § 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG angeknüpft, nach dem ab diesem Zeitpunkt auch die Förderfähigkeit von Altersteilzeitarbeit durch die Bundesanstalt für Arbeit ende. Mit dieser Regelung würden zulässigerweise arbeitsmarktpolitische Ziele verfolgt, so dass der Kläger nicht unzulässig benachteiligt werde.

Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht zunächst nur den Hauptantrag gestellt. Die darauf gerichtete Klage wurde abgewiesen. Dagegen hat er Berufung eingelegt und die Klage um den Hilfsantrag erweitert. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung auch hinsichtlich des Hilfsantrages zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

A. Die Klage ist auch hinsichtlich des Hauptantrages zulässig.

Der Antrag ist hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger verlangt von der Beklagten mit der beantragten "Bewilligung" die Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO), nämlich die Annahme seines Angebotes auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages. Er hat den Inhalt des Vertrages mit der Laufzeit vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2007 konkretisiert. Aus der Klagebegründung ergibt sich ferner, dass er nach § 8 Abs. 1 der BV iVm. § 5 Nr. 2 TV ATZ die Altersteilzeitarbeit im Blockmodell leisten will. Die vom Kläger begehrte Altersteilzeitarbeit ist somit hinreichend bestimmt. Sie besteht aus einer Arbeitsphase vom 1. November 2001 bis zum 31. Oktober 2004 und einer Freistellungsphase vom 1. November 2004 bis zum 31. Oktober 2007.

B. Die Klage ist im Haupt- und Hilfsantrag unbegründet.

Mit seinem Hauptantrag begehrt der Kläger Verurteilung zum rückwirkenden Abschluss eines Vertrages. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Leistungsantrag weiterhin auf eine unmögliche Leistung gerichtet ist (vgl. Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechtes (vom 26. November 2001 BGBl. I S. 3138) bis zum 31. Dezember 2001 war eine Verurteilung zum rückwirkenden Abschluss eines Vertrages ausgeschlossen (Art. 9 des Gesetzes; BAG 28. Juni 2000 - 7 AZR 904/98 - BAGE 95, 171 mwN). Für den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages mit der gewünschten Laufzeit bis zum 31. Oktober 2007 besteht keine Anspruchsgrundlage. Daher kann der Kläger weder eine dahingehende Verurteilung der Beklagten, noch eine entsprechende gerichtliche Feststellung verlangen.

I. § 14d TV ATZ und § 9.9 BV schließen einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages mit der gewünschten Laufzeit aus. Ist damit das Ende des Teilzeitarbeitsverhältnisses von den Tarif- und Betriebsparteien festgelegt, könnte ein Anspruch auf Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses mit längerer Laufdauer nur bestehen, wenn entweder die von den Tarif- und Betriebsparteien getroffene Befristung wegen Verstoßes gegen höheres Recht unwirksam wäre oder einzelvertraglich von den Arbeitsvertragsparteien eine günstigere Regelung vereinbart worden wäre. Das ist nicht der Fall.

1. Nach den Normen des § 14d TV ATZ und des § 9.9 BV endet das Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit Ablauf des Kalendermonats vor dem Kalendermonat, für den der Beschäftigte eine ungeminderte Altersrente beanspruchen kann.

a) Der Kläger kann vor dem von ihm begehrten Ende des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses am 31. Oktober 2007, nämlich bereits ab dem 1. November 2004, eine Altersrente als "Altersrente für schwerbehinderte Menschen" beziehen. Diese Möglichkeit beruht auf § 236a SGB VI. Danach haben die Versicherten, die vor dem 1. Januar 1951 geboren sind, Anspruch auf Altersrente für schwerbehinderte Menschen. Voraussetzung ist, dass sie das 60. Lebensjahr vollendet haben und bei Beginn der Altersrente als schwerbehinderte Menschen anerkannt, berufs- oder erwerbsunfähig nach dem am 31. Dezember 2000 geltenden Recht sind und eine Wartezeit von 35 Jahren erfüllt haben. Diese Voraussetzungen erfüllt der Kläger. Da er sowohl bis zum 16. November 1950 geboren ist als auch bereits am 16. November 2000 schwerbehindert war, muss er nach der Regelung auch keine Abschläge von der Altersrente hinnehmen.

b) Die dem Kläger danach zustehende Altersrente ist eine "ungeminderte Altersrente" iSv. § 14d TV ATZ und § 9.9 BV.

Hinsichtlich des Begriffes der "ungeminderten" Altersrente haben die Tarifvertragsparteien in § 14d TV ATZ auf § 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG verwiesen. Der tarifliche Begriff der "ungeminderten" Altersrente entspricht deshalb dem gesetzlichen. Nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG erlischt der Anspruch auf Leistungen mit Ablauf des Kalendermonats vor dem Kalendermonat, für den der Arbeitnehmer eine Rente wegen Alters beanspruchen kann. Dies gilt nicht für Renten, die vor dem für den Versicherten maßgebenden Rentenalter in Anspruch genommen werden können. Dass der Gesetzgeber eine Rente nach § 236a SGB VI als eine ungeminderte Rente wegen Alters zum für den Versicherten maßgeblichen Rentenalter ansieht, ergibt sich aus § 15e ATG. Nach der dort getroffenen Übergangsregelung bleiben die Leistungen zur Altersteilzeit trotz Möglichkeit der Inanspruchnahme einer ungeminderten Rente wegen Alters nach § 236a SGB VI ua. dann förderungsfähig, wenn die Altersteilzeitarbeit vor dem 17. November 2000 begonnen hat. Diese Übergangsbestimmung wäre nicht notwendig, wenn eine Altersrente nach § 236a SGB VI nicht unter § 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG fiele.

Dem Kläger kommt diese Übergangsregelung schon deshalb nicht zugute, weil sein Altersteilzeitarbeitsvertrag auch nach seinen Vorstellungen nicht vor dem 17. November 2000 beginnen sollte.

2. Die zeitliche Begrenzung der Laufdauer des Altersteilzeitarbeitsvertrages verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot. Sie benachteiligt den Kläger weder unmittelbar noch mittelbar wegen seiner Behinderung in unzulässiger Weise.

a) Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX darf der Arbeitgeber einen schwerbehinderten Beschäftigten, der wie der Kläger einen Grad der Behinderung von wenigstens 50 hat (§ 2 Abs. 2 SGB IX), nicht "wegen seiner Behinderung" benachteiligen. Dieses Benachteiligungsverbot ist auch bei Abschluss einer Vereinbarung (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 1 SGB IX) und damit auch hinsichtlich des vom Kläger begehrten Abschlusses einer weitergehenden Altersteilzeitvereinbarung zu beachten.

Eine unterschiedliche Behandlung "wegen der Behinderung" ist nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 SGB IX nur zulässig, soweit die Vereinbarung die Art der auszuübenden Tätigkeit zum Gegenstand hat und eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für diese Tätigkeit ist. Die Vorschrift enthält keine abschließende Regelung der unzulässigen Benachteiligung von Behinderten. Sie regelt, wie sich aus den dort genannten Gründen für eine zulässige Ungleichbehandlung ergibt, nur eine unmittelbar auf die Behinderung bezogene Ungleichbehandlung, die durch die auszuübende Tätigkeit und berufliche Anforderungen sachlich gerechtfertigt ist. Wie der in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 1. Alt. SGB IX dem Arbeitgeber eingeräumte Rechtfertigungsgrund "nicht auf die Behinderung bezogene, sachliche Gründe" zeigt, soll das in § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX geregelte Benachteiligungsverbot auch die in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 SGB IX nicht genannten Fälle der mittelbaren Benachteiligung erfassen. Damit entspricht § 81 Abs. 2 SGB IX den Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Teil L Nr. 303 S. 16; kurz Rahmenrichtlinie), die mit § 81 Abs. 2 SGB IX umgesetzt werden sollten (BT-Drucks. 14/5074 S. 113).

b) Der Kläger wird im Vergleich zu den nicht schwerbehinderten Arbeitnehmern unterschiedlich behandelt. Anders als diese hat er über die Vollendung des 60. Lebensjahres hinaus keinen Anspruch auf Altersteilzeitarbeit. Er kann auch nicht ab diesem Zeitpunkt höhere Rentenansprüche erwerben und gleichzeitig zu einem späteren Zeitpunkt einen Anspruch auf Altersteilzeit haben. Würde der Kläger bis zur gesetzlichen Regelaltersrente vergleichbar alter Arbeitnehmer von 63 Jahren (§ 236 Abs. 1 iVm. Anlage 21 SGB VI) weiterarbeiten, könnte er weitere persönliche Entgeltpunkte und damit bei gleichem Zugangsfaktor (§ 77 SGB VI) eine höhere Altersrente erwerben (§§ 66, 64 Nr. 1 SGB VI; vgl. auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b ATG).

Die Weigerung, mit dem Kläger im Unterschied zu anderen Arbeitnehmern keinen Altersteilzeitarbeitsvertrag mit einer Laufdauer bis zum Erreichen des Zugangsalters zur Regelaltersrente abzuschließen, geschieht jedoch nicht unmittelbar wegen des Vorhandenseins einer Schwerbehinderung. Die zugrunde liegenden Regelungen knüpfen vielmehr an die Möglichkeit vorzeitiger Inanspruchnahme der Altersrente an. Sie betrifft damit nicht nur schwerbehinderte Menschen, sondern auch Frauen, die nach § 237a SGB VI vorzeitig Altersrente in Anspruch nehmen können. Die Regelung kann aber dazu führen, das behinderte Menschen in besonderer Weise benachteiligt werden und stellt deshalb eine mittelbare Diskriminierung nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b) i) der Rahmenrichtlinie dar.

Wird ein Arbeitnehmer "wegen seiner Behinderung" mittelbar benachteiligt, liegt nach dieser Vorschrift eine unzulässige mittelbare Diskriminierung vor, soweit die Benachteiligung nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. Dem trägt § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 1. Alternative SGB IX Rechnung. Danach sind solche mittelbaren Benachteiligungen zulässig, soweit "sachliche Gründe", die nicht auf die Behinderung bezogen sind, die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen.

c) Derartige sachliche Gründe sind hier gegeben.

aa) Die Beklagte kann sich allerdings nicht schon deshalb auf die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Behandlung berufen, weil sie als Arbeitgeberin Bestimmungen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung durchführt. Auch die Tarifvertragsparteien und die Betriebsparteien sind an die Regelung des § 81 Abs. 2 SGB IX gebunden. Das ergibt sein Zweck, die Benachteiligung schwerbehinderter Menschen im Arbeitsleben auszuschließen. Würde sich die Regelung nicht auf Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen beziehen, könnte dieser Zweck nicht erreicht werden. Zudem verlangt Art. 16 Buchst. b der Rahmenrichtlinie, dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Tarifverträgen und Betriebsordnungen für nichtig erklärt werden können. Diese Bindung der Tarifvertragsparteien ist mit der europarechtlich und verfassungsrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie vereinbar:

Die Tarifautonomie hat europarechtlich Anerkennung gefunden. Art. 139 EG sieht einen Dialog zwischen den Sozialpartnern vor, der zu vertraglichen Vereinbarungen führen kann, die dann europarechtlich umgesetzt werden (vgl. EuGH 21. September 1999 - C 67/96 - Albany EuGHE I 1999, 5863; 21. September 1999 - C 115 bis 117/97 - Brentjens AP EG-Vertrag Art. 85 Nr. 2, Rn. 51 bis 61). Art. 13 EG sieht ferner ausdrücklich vor, dass die Gemeinschaft geeignete Vorkehrungen gegen Diskriminierungen wegen der Behinderung treffen kann. Dies ist bei der Bestimmung der Reichweite der Tarifautonomie zu berücksichtigen.

Verfassungsrechtlich ist die Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. In sie kann jedenfalls dann eingegriffen werden, wenn der Gesetzgeber mit den Eingriffen den Schutz der Grundrechte Dritter bezweckt und wenn die Eingriffe den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren (BVerfG 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293). Hier dient die gesetzliche Regelung auch der Verhinderung der Benachteiligung wegen einer Behinderung und damit der Verwirklichung des Grundrechts aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. § 81 Abs. 2 SGB IX ist auch verhältnismäßig. Trotz ihrer Bindung an das Verbot, Menschen wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen, steht den Tarifvertragsparteien bei der Beurteilung, welche der in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Satz 2 und 3 SGB IX genannten Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen, Spielraum zu (vgl. BAG 29. November 2001 - 4 AZR 762/00 - AP GG Art. 3 Nr. 296 = EzA GG Art. 3 Nr. 94, für Art. 3 Abs. 1 GG für den allgemeinen Gleichheitssatz).

bb) Die Tarifvertragsparteien haben die Grenzen ihres Geltungsspielraums gewahrt, so dass die Beklagte die tariflichen Regelungen umsetzen durfte.

(1) Die Tarifvertragsparteien knüpfen an § 5 Abs. 1 Nr. 2 ATG an, der eine Regelung dafür trifft, wann Altersteilzeitarbeitsverhältnisse nicht mehr durch die Bundesanstalt für Arbeit gefördert werden können. Diese Regelung ist im Rahmen des Gesamtsystems des ATG zu verstehen, das neben der Förderung des gleitenden Übergangs in den Ruhestand für ältere Arbeitnehmer (§ 1 Abs. 1 ATG) auch der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit dient (vgl. BT-Drucks. 13/4336 S. 25 f.). Denn die Förderung durch die Arbeitsverwaltung nach dem ATG setzt voraus, dass der Arbeitgeber eine Neueinstellung vornimmt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ATG). Die Abgrenzung der Fördervoraussetzungen nach dem ATG dient damit der Förderung von Einstellungen. Dieser Zweck einer Regelung kann einen sachlichen Grund für eine mittelbare Benachteiligung darstellen. Voraussetzung ist, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung dadurch nicht ausgehöhlt wird. Deshalb genügen bloße allgemeine Behauptungen, dass eine Regelung zur Förderung von Einstellung geeignet ist, nicht. Es müssen Anhaltspunkte vorhanden sein, die vernünftigerweise die Annahme begründen können, die gewählten Mittel seien zur Verwirklichung dieses Zieles geeignet (EuGH 20. März 2003 - C-87/00 - Kutz-Bauer EuGHE I 2003, 2771, für mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts).

(2) Die Förderung von Altersteilzeitarbeit durch das ATG dient objektiv dem Ziel von Neueinstellungen. Die Neueinstellung ist eine konkret im Gesetz vorgeschriebene Fördervoraussetzung. Es kann deshalb vernünftigerweise angenommen werden, zur Verwirklichung des Zieles, Neueinstellungen zu ermöglichen, sei die tarifliche Regelung geeignet.

Es besteht auch ein innerer Zusammenhang zwischen diesem Ziel und der Beendigung der Förderung für Arbeitnehmer, die eine ungeminderte Altersrente in Anspruch nehmen können. Die Förderung soll durch den Einsatz öffentlicher Mittel ein sozialverträgliches Ausscheiden von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsmarkt anregen. Eine weitere Förderung während der Zeit, in der der Arbeitnehmer eine ungeminderte Altersrente in Anspruch nehmen kann und damit hinreichend sozial gesichert ist, bewirkte einen Verbleib auf dem Arbeitsmarkt bis zur Erreichung einer höheren Altersrente. Das stünde dem Ziel, möglichst schnell in sozialverträglicher Weise Neueinstellungen zu ermöglichen, entgegen und wäre hinsichtlich des Einsatzes der Förderungsmittel sogar "kontraproduktiv". Entscheidend fällt dabei ins Gewicht, dass die soziale Absicherung des schwerbehinderten Menschen ihrerseits aus öffentlichen Kassen und auf Grund einer Regelung, die die mit der Behinderung im Arbeitsleben und auf dem Arbeitsmarkt verbundenen Nachteile durch eine frühere soziale Absicherung ausgleicht, erfolgt.

(3) Den Tarifvertragsparteien steht es auf Grund ihres Gestaltungsspielraums frei, Ansprüche auf Altersteilzeitarbeit nur solchen Arbeitnehmern zu gewähren, hinsichtlich derer der Arbeitgeber grundsätzlich auch die Fördervoraussetzungen nach dem ATG erfüllen kann. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sich die Betriebsparteien - soweit ihnen ein Regelungsspielraum eröffnet ist - ihrerseits an der tarifvertraglichen Regelung orientieren. Außerdem führen Altersteilzeitarbeitsverträge im Betrieb selbst dann, wenn keine Neueinstellungen vorgenommen werden, wenigstens dazu, dass sich der Druck, anderen Arbeitnehmer zu kündigen, verringert. Sie dienen auch insofern sozialpolitischen Zielsetzungen, die dem Ziel der Förderung von Neueinstellungen gleichwertig sind.

Dementsprechend ist es in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch anerkannt, dass Sozialplan- und ähnliche Leistungen, die Risiken eines Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt abdecken sollen, zulässigerweise dann entfallen können, wenn der ehemalige Arbeitnehmer zum Bezug einer Altersrente berechtigt ist (20. November 1997 - 6 AZR 215/96 - AP ZPO § 551 Nr. 47; 3. August 1999 - 1 AZR 677/98 -; 31. Juli 1996 - 10 AZR 45/96 - AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 13 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 86; ebenso bei einer Überbrückungsbeihilfe zur Unterstützung der Arbeitssuche 30. März 2000 - 6 AZR 645/98 - AP TVG § 4 Rationalisierungsschutz Nr. 33 = EzA TVG § 4 Stationierungsstreitkräfte Nr. 7). Ebenso wie bei derartigen Fallgestaltungen ein innerer Zusammenhang zwischen der entfallenden Leistung und der Arbeitsmarktsituation besteht, liegt auch hier ein enger sachlicher Zusammenhang (dazu Senat 20. August 2002 - 9 AZR 750/00 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Süßwarenindustrie Nr. 6 = EzA EG-Vertrag 1999 Art. 141 Nr. 13, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) zwischen der Arbeitsmarktsituation und der Benachteiligung im TV ATZ und der BV vor.

d) Eines Vorabentscheidungsersuchens bedurfte es nicht. Bei der Anwendung der nationalen Regelung in § 81 Abs. 2 SGB IX und der ihr zugrunde liegenden EG-Richtlinie hat sich der Senat eng an dem orientiert, was der EuGH in der Sache Kutz-Bauer, die ebenfalls eine tarifliche Regelung betraf, an Vorgaben gemacht hat (20. März 2003 - C-187/00 - Kutz-Bauer EuGHE I 2003, 2771). Dieses Urteil ist zwar zur mittelbaren Frauendiskriminierung und der Gleichbehandlungsrichtlinie (Richtlinie 76/207/EWG; vom 9. Februar 1976; ABl. EG Teil L vom 14. Februar 1976 Nr. 39 S. 40 ff.) ergangen. Die hier in Frage stehende Rahmenrichtlinie lehnt sich jedoch in ihrer Struktur an die Grundsätze des Verbots der mittelbaren Frauendiskriminierung an, so dass für Diskriminierungen wegen der Behinderung keine anderen Grundsätze gelten können.

e) Steht somit fest, dass die Beklagte nicht gegen das schwerbehindertenrechtliche Benachteiligungsverbot verstoßen hat, bedarf es keiner Stellungnahme des Senats zu der Rechtsfrage, ob der Kläger im Falle der Benachteiligung berechtigt wäre, den Abschluss eines Altersteilzeitarbeitsvertrages mit dem gewünschten Inhalt zu fordern. Nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 2. Halbsatz SGB IX wird der bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses benachteiligte schwerbehinderte Bewerber in seinen Rechten gesetzlich beschränkt. Er kann nur eine angemessene Entschädigung in Geld fordern. Ob diese Einschränkung auch auf die Umwandlung eines Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis anwendbar ist, kann hier offen bleiben.

3. Aus den angeführten sachlichen Gründen verstößt die Benachteiligung des Klägers auch nicht gegen das Verbot der Benachteiligung wegen der Behinderung nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG. Es bedarf deshalb keiner Klärung der Frage, inwieweit die Tarifvertragsparteien an dieses Verbot gebunden sind (vgl. zum allgemeinen Gleichheitssatz BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236 einerseits und BAG 30. August 2000 - 4 AZR 563/99 - BAGE 95, 277 andererseits).

II. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Grund des TV BB zu.

Ein Anspruch nach § 2 TV BB entfällt nach § 3 Nr. 1 iVm. Nr. 2 TV BB. Die Betriebsparteien haben die hier streitbefangene BV nach Inkrafttreten des Tarifvertrages am 1. Mai 2000 abgeschlossen.

Auch ein Anspruch nach § 7 TV BB besteht nicht. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung überhaupt einen Anspruch gewährt. Aus dem dort verwendeten Wort "können" ergibt sich, dass Ansprüche jedenfalls nur im Rahmen billigen Ermessens (§ 315 BGB) bestehen (vgl. dazu Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 2 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen). Unerheblich ist, ob die Beklagte eine derartige Ermessenserwägung tatsächlich angestellt hat. Sollte sie dies nicht getan haben, kann das Gericht selber überprüfen, ob es Ermessenserwägungen gibt, die die Entscheidung des zur Ausübung des Ermessens nach § 315 BGB Berechtigten tragen könnten (vgl. Senat 3. Dezember 2002 - 9 AZR 457/01 - aaO). Es widerspricht aus den dargelegten Gründen aber nicht billigem Ermessen, Arbeitnehmern, die anderweitig abgesichert sind, Teilzeitarbeit zu versagen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Ende der Entscheidung