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Ist der infolge eines Betriebsunfalls schwerbehinderte Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage, seine bisherige vertraglich geschuldete Tätigkeit auszuüben und steht dem Arbeitgeber ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung, auf dem eine den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entsprechende Beschäftigung möglich ist, so ist dem Arbeitnehmer der Abschluß eines Arbeitsvertrags zu den betriebs-üblichen Bedingungen anzubieten, der die dem Schwerbehinderten mögliche Arbeitsaufgabe zum Inhalt hat (Fortführung von BAG Urteil vom 19. September 1979 - 4 AZR 887/77 - BAGE 32, 105, und Urteil vom 12. November 1980 - 4 AZR 779/78 - BAGE 34, 250 = AP Nr. 2 und Nr. 3 zu § 11 SchwbG).

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, für den schwerbehinderten Arbeitnehmer einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber eine Teilbetriebsstillegung durchführt, auf deshalb mögliche betriebsbedingte Kündigungen aus sozialen Gründen verzichtet und die von der Stillegung betroffenen Arbeitnehmer über seinen eigentlichen Personalbedarf hinaus beschäftigt.

Aktenzeichen: 9 AZR 348/97 Bundesarbeitsgericht 9. Senat Urteil vom 28. April 1998 - 9 AZR 348/97 -

I. Arbeitsgericht Herne - 2 Ca 2633/95 - Urteil vom 11. Juni 1996

II. Landesarbeitsgericht Hamm - 8 Sa 1559/96 - Urteil vom 13. März 1997

Entscheidungsstichworte: Anspruch eines Schwerbehinderten auf Vertragsänderung Gesetz: SchwbG § 14; BGB § 162 9 AZR 348/97

8 Sa 1559/96 Hamm

Im Namen des Volkes! Urteil

Verkündet am 28. April 1998

Brüne, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In Sachen

pp.

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. April 1998 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Leinemann, den Richter Düwell und die Richterin Reinecke sowie die ehrenamtlichen Richter Otto und Dr. Klosterkemper für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 13. März 1997 - 8 Sa 1559/96 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Revision.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz vertraglich anzubieten und den Kläger auf diesem Arbeitsplatz zu beschäftigten.

Der 1960 geborene Kläger, verheiratet und gegenüber zwei Kindern unterhaltsverpflichtet, arbeitete seit 1975 als angelernter Strebhauer in dem von der Beklagten betriebenen Bergwerk "H ". Sein Arbeitsentgelt belief sich zuletzt in der tariflichen Lohngruppe 10 auf rd. 4.200,00 DM brutto monatlich.

Wegen eines Arbeitsunfalls im April 1992, bei dem der rechte Fuß des Klägers gequetscht wurde, beantragte der Kläger Erwerbsunfähigkeitsrente. In dem für die Bundesknappschaft erstatteten ärztlichen Gutachten vom 10. Dezember 1993 wird dem Kläger bescheinigt, Untertagetätigkeiten kämen zur Zeit nicht in Frage. Er könne vollschichtig u.a. als Lampenwärter, Hauptpförtner oder Lampenstubenarbeiter eingesetzt werden. Mit einer Besserung des Zustandes sei zu rechnen. Im Fall einer Rentengewährung empfehle sich in einem Jahr eine Nachuntersuchung. Seit Anfang 1994 war die Beklagte hierüber informiert. Der Kläger war weiterhin arbeitsunfähig erkrankt. Ende 1994 führte die Beklagte mit dem Kläger ein Personalgespräch wegen eines möglichen Arbeitseinsatzes. Eine für 1995 geplante Umschulung zum Elektriker kam wegen nicht ausreichender Sprachkenntnisse des Klägers nicht zustande. Mit Bescheid vom 15. Januar 1995 wurde er rückwirkend zum April 1992 als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 50 anerkannt; bis zum 22. März 1995 bezog er Krankengeld. Er erhält eine Berufsunfähigkeitsrente von rd. 1.300,00 DM und eine Knappschaftsrente von rd. 500,00 DM monatlich.

Am 27. April 1995 forderte der Kläger die Beklagte schriftlich auf, ihm leichtere Übertage-Tätigkeiten anzubieten. Das lehnte die Beklagte wegen fehlender Beschäftigungsmöglichkeiten ab.

1994 hatte die Beklagte die zum Bergwerk "H " gehörende Außenschachtanlage "F " stillgelegt. Mehrere dort in den Kauen, im Magazin, in der Lampenstube und als Pförtner tätige Mitarbeiter übernahm sie 1993/1994 in die an sich besetzten Arbeitsbereiche des Bergwerks. Außerdem versetzte sie 1994 vorübergehend unfallbedingt zwei Arbeitnehmer aus dem Untertagebetrieb in den Übertagebetrieb und drei Arbeitnehmer, darunter J. und G., in die Werkswache. Eine im Oktober 1995 mit der Lohngruppe 11 innerbetrieblich ausgeschriebene Stelle für den Bereich "Gruben- und Sicherheitswarte" besetzte sie mit einem Techniker.

Mit der im Juli 1995 erhobenen Klage hat der Kläger verlangt, ihn als gewerblichen Arbeitnehmer im Übertagebetrieb behindertengerecht zu beschäftigen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger ein Vertragsangebot zur Änderung des Arbeitsvertrags zu unterbreiten mit dem Inhalt, daß der Kläger als Kauenwärter oder Mitarbeiter der Magazinausgabe oder Lampenstube oder Pförtnerei,

hilfsweise

als Gruben- und Sicherheitswart,

äußerst hilfsweise

als Mitarbeiter der Werkswache tätig ist,

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger nach Maßgabe des geänderten Arbeitsvertrags zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht in den Entscheidungsgründen zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge. Die Beklagte bittet, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, dem Kläger ein Vertragsangebot mit dem vom Kläger gewünschten Inhalt zu unterbreiten.

I. Die Revision des Klägers ist statthaft.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils jedenfalls dann wirksam, wenn sie vom Gericht beschlossen, aber versehentlich nicht verkündet und dies in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck gebracht worden ist (BAG Urteile vom 23. November 1994 - 4 AZR 528/92 - BAGE 78, 294 = AP Nr. 27 zu § 72 ArbGG 1979; vom 26. April 1995 - 7 AZR 984/93 - BAGE 80, 37 = AP Nr. 6 zu § 41 SGB VI; vom 10. Juli 1996 - 4 AZR 139/95 - AP Nr. 29 zu §§ 22,23 BAT Sozialarbeiter ). Ob dies auch dann gilt, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision ohne nähere Erklärung nur in den Entscheidungsgründen zuläßt (so BAG Urteil vom 31. Oktober 1995 - 1 AZR 372/95 - AP Nr. 29 zu § 72 ArbGG 1979; BAG Beschluß vom 19. Juni 1998 - 6 AZB 48/97 (A) -, zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen), ist hier nicht zu entscheiden. Das Landesarbeitsgericht hat in den Entscheidungsgründen dargelegt, die Kammer habe die Zulassung der Revision beraten und beschlossen. Dieser Teil der Entscheidung sei versehentlich nicht verkündet worden.

II. Die Klageanträge sind zulässig.

1. Die Haupt- und Hilfsanträge sind zulässig. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, begehrt der Kläger zunächst eine Willenserklärung der Beklagten, die mit Rechtskraft eines stattgebenden Urteils als abgegeben gilt (§ 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und mit dem Antrag zu 2) die Beschäftigung auf einem dem Angebot entsprechenden Arbeitsplatz.

a) Die Anträge sind hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger begehrt, auch wenn das nicht ausdrücklich formuliert ist, erkennbar den Abschluß eines Arbeitsvertrags mit dem Inhalt, wie ihn die Beklagte üblicherweise mit gewerblichen Arbeitnehmern in den genannten Bereichen vereinbart. Die Mehrfachnennung von Tätigkeiten, die Inhalt des Arbeitsvertrags sein sollen, macht den Hauptantrag nicht unbestimmt. Vielmehr überläßt es der Kläger der Beklagten, sich zwischen den möglichen Erklärungsinhalten zu entscheiden oder eine umfassende Annahmeerklärung abzugeben und ihn im Wege des Direktionsrechts einzusetzen.

b) Der Klage fehlt nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil der vom Kläger gewünschte Arbeitsvertrag nicht bereits mit dem beantragten Vertragsangebot der Beklagten zustande kommt, sondern erst durch die Annahmeerklärung des Klägers (§ 147 BGB). Denn der Kläger will sich die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten nicht vorbehalten, wie sich aus seinem gleichzeitigen Verlangen ergibt, auch tatsächlich beschäftigt zu werden.

III. Der Hauptantrag ist unbegründet. Der Kläger hat unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die verlangte Vertragsänderung.

1. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers mit der Begründung verneint, bis zum Schluß der mündlichen Berufungsverhandlung sei kein freier Arbeitsplatz vorhanden gewesen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitnehmer, der infolge eines Arbeitsunfalls seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben kann, verlangen, daß er mit leichteren Arbeiten beschäftigt wird, sofern im Betrieb die Möglichkeit hierzu besteht (BAG Urteil vom 14. Juli 1983 - 2 AZR 34/82 -, n.v.). Das gilt nach den Regelungen in § 14 SchwbG auch für einen schwerbehinderten Arbeitnehmer, wenn ihm die bisherige vertraglich geschuldete Arbeitsleistung aufgrund seiner Behinderung unmöglich wird. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die rechtlichen Voraussetzungen für die vom ursprünglichen Arbeitsvertrag nicht gedeckte Beschäftigung zu schaffen. Steht dem Arbeitgeber ein freier Arbeitsplatz zur Verfügung, auf dem eine den Fähigkeiten und Kenntnissen des Arbeitnehmers entsprechende Beschäftigung möglich ist, so ist mit dem schwerbehinderten Arbeitnehmer ein Arbeitsvertrag abzuschließen, der die dem Schwerbehinderten mögliche Arbeitsaufgabe zum Inhalt hat (vgl. BAG Urteile vom 19. September 1979 - 4 AZR 887/77 - BAGE 32, 105; vom 12. November 1980 - 4 AZR 779/78 - BAGE 34, 250 = AP Nr. 2 und 3 zu § 11 SchwbG).

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 561 ZPO) waren die von der Beklagten in den Kauen, im Magazin, in der Lampenstube und in der Pförtnerei eingerichteten Arbeitsplätze bis zum Schluß seiner mündlichen Verhandlung nicht frei. Gegen diese Feststellung wendet sich die Revision nicht.

2. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Beklagte mit ihrem Einwand, diese Arbeitsplätze seien besetzt, nicht ausgeschlossen.

Die Beklagte könnte sich nach § 162 BGB hierauf dann nicht berufen, wenn sie zielgerichtet eine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger verhindert hat, sie also bewußt "vollendete Tatsachen" geschaffen hat (vgl. BAG Urteil vom 5. Oktober 1995 - 2 AZR 269/95 - BAGE 81, 86, 100 = AP Nr. 71 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG Urteil vom 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - AP Nr. 173 zu § 613 a BGB). Das ist nicht ersichtlich. Die Entscheidung der Beklagten, aus Anlaß der Stillegung der Außenschachtanlage keine Kündigungen auszusprechen, sondern die im Hauptbetrieb vorhandenen Arbeitsplätze über ihren eigentlichen Personalbedarf hinaus aufzustocken und die Mitarbeiter der Außenschachtanlage dorthin zu übernehmen, steht in keinem Zusammenhang mit dem Kläger und seinen Beschäftigungsmöglichkeiten. Die Beklagte hat seinen Arbeitseinsatz nicht vereitelt, sondern anderen Arbeitnehmern den Verlust ihres Arbeitsplatzes erspart.

3. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht auch angenommen, daß die Beklagte nicht verpflichtet ist, für den Kläger einen Arbeitsplatz freizukündigen. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings im Urteil vom 4. Mai 1962 (- 1 AZR 128/61 - BAGE 13, 109, 114 = AP Nr. 1 zu § 12 SchwBeschG) ausgeführt, ggf könne es sogar notwendig sein, Entlassungen vorzunehmen, um so einen für den Schwerbehinderten geeigneten Arbeitsplatz freizumachen. Diese Aussage hat es aber bereits im Urteil vom 8. Februar 1966 (- 1 AZR 365/65 - BAGE 18, 124, 128 = AP Nr. 4 zu § 12 SchwBeschG) auf Ausnahmefälle beschränkt. Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Freikündigung kann danach allenfalls bestehen, wenn der zu kündigende Arbeitnehmer nicht auch behindert ist und die Kündigung für ihn aus besonderen Gründen keine soziale Härte ist (BAG Urteil vom 10. Juli 1991 - 5 AZR 383/90 - BAGE 68, 141, 150 = AP Nr. 1 zu § 14 SchwbG 1986). Diese Voraussetzungen muß der Schwerbehinderte im Streitfall darlegen und ggf. beweisen ( BAG Urteil vom 13. Mai 1992 - 5 AZR 437/91 - EzA Nr. 3 zu § 14 SchwbG 1986).

Ob der Schutz des Schwerbehinderten überhaupt rechtfertigen kann, einen unbeteiligten Dritten zu entlassen, ist hier nicht zu entscheiden (dagegen BVerwG Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 - BVerwGE 29, 140 = AP Nr. 29 zu § 14 SchwBeschG). Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts fehlt es jedenfalls an konkreten Darlegungen des Klägers, die Beklagte beschäftige in den betroffenen Arbeitsbereichen nur Personen, deren Entlassung ohne soziale Härte möglich sei. Mit dem Hinweis der Revision auf die soziale Rechtfertigung der auszusprechenden Kündigung im Sinne von § 1 KSchG und auf die Leistungen der Arbeitsverwaltung für betriebsbedingt gekündigte Arbeitnehmer wird übersehen, daß auch eine wirksame Kündigung eine soziale Härte sein kann. Im übrigen berücksichtigt der Kläger nicht, daß die in den Hauptbetrieb übernommenen Arbeitnehmer ebenso wie er bereits betriebszugehörig waren.

4. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für den Kläger einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um ihn dort nach der Änderung des Arbeitsvertrags behindertengerecht beschäftigen zu können.

a) Ein Anspruch ergibt sich nicht aus § 14 Abs. 1 SchwbG. Danach ist der Arbeitgeber lediglich gehalten, bei der Besetzung freier Arbeitsplätze zu prüfen, ob sie für einen Schwerbehinderten in Betracht kommen. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wieviele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, fehlt es an dem erforderlichen freien Arbeitsplatz.

b) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Revision angezogenen Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer des rheinisch-westfälischen Steinkohlenbergbaus in der ab 1. Januar 1990 geltenden Fassung. Nach § 6 MTV ist der Arbeitgeber gehalten, um Arbeitnehmer, die durch Betriebsunfall oder Berufskrankheit in ihrer Erwerbsfähigkeit beschränkt seien, besonders besorgt zu sein. Inhaltlich läßt sich dieser Vorschrift keine über § 14 SchwbG hinausgehende Rechtsfolge entnehmen.

c) Ein Anspruch des Klägers folgt auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Danach ist dem Arbeitgeber untersagt, einzelne Arbeitnehmer oder eine Gruppe von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, ungleich zu behandeln. Verboten ist nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung.

Der Kläger behauptet nicht, daß die Beklagte den infolge eines Betriebsunfalls schwerbehinderten Arbeitnehmern auf Dauer einen geringer bezahlten Arbeitsplatz auch dann anbietet, wenn sie nach ihrer Personalplanung hierfür keinen Arbeitsbedarf hat. Er meint vielmehr, die Beklagte müsse ihn deshalb zu geänderten Vertragsbedingungen beschäftigten, weil sie die von der Stillegung der Außenschachtanlage betroffenen Mitarbeiter in den Kauen, im Magazin, der Lampenstube und der Pförtnerei unter Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen übernommen hat, obwohl dadurch die im Bergwerk vorhandenen Arbeitsplätze "überbesetzt" worden sind. Dieses Maß an sozialer Rücksicht schulde ihm die Beklagte ebenfalls aus Gründen der Gleichbehandlung.

Der Kläger ist mit diesen Arbeitnehmern jedoch nicht vergleichbar, wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat. Bedenken bestehen allerdings gegen die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei durch die Leistungen der Unfallversicherung und durch den Schutz des Behindertenrechts finanziell und sozial anders als diese abgesichert und deshalb nicht vergleichbar. Insoweit macht der Kläger zu Recht geltend, daß der Kündigungsschutz ihm keine Beschäftigung und damit auch kein Arbeitsentgelt sichere; die Vermögenslage eines Arbeitnehmers ist regelmäßig kein Grund zur Ungleichbehandlung.

Der Kläger übersieht aber die nach Anlaß und Zeit unterschiedliche Ausgangssituation. Die Entscheidung der Beklagten bezog sich ausschließlich auf die Teilbetriebsstillegung und ihren Entschluß, keinem der Arbeitnehmer in den Kauen, im Magazin, in der Lampenstube und in der Pförtnerei zu kündigen. Diese 1994 abgeschlossene Maßnahme verpflichtet die Beklagte nicht, aus sozialen Gründen zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten für andere, von der Teilstillegung nicht betroffene Arbeitnehmer zu schaffen.

d) Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß die Beklagte dem Kläger die Einrichtung eines Arbeitsplatzes auch nicht als Schadenersatz schuldet.

Allerdings ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Inhalt der arbeitsvertraglich geschuldeten und in § 14 SchwbG konkretisierten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nicht nur, den Schwerbehinderten bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen angemessen zu berücksichtigen; im Einzelfall kann dem Schwerbehinderten der Vorrang einzuräumen sein (BAG Urteil vom 12. November 1980 - 4 AZR 779/78 - BAGE 34, 250, 255 = AP Nr. 3 zu § 11 SchwbG). Hätte der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit dem Schwerbehinderten besetzen müssen, ist nicht ausgeschlossen, daß der Schwerbehinderte nach § 249 Satz 1 BGB seine tatsächliche Beschäftigung auf geänderter Vertragsgrundlage verlangen kann und sich sein Ersatzanspruch nicht nach § 251 BGB auf Geld richtet. Diese Frage ist hier nicht abschließend zu entscheiden. Wie das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, hat die Beklagte ihre Fürsorgepflicht schon deshalb nicht verletzt, weil sie dem Kläger auf der Grundlage der bisherigen Personalplanung keinen neuen Arbeitsvertrag und damit auch keine entsprechende Beschäftigung anbieten mußte.

IV. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landesarbeitsgericht den hilfsweise erhobenen Antrag des Klägers auf Abschluß eines Arbeitsvertrags als Gruben- und Sicherheitswart verneint. Die nach § 14 Abs.2 SchwbG im Einzelfall mögliche Verpflichtung des Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Stellenbewerber gegenüber sonstigen Bewerbern zu bevorzugen (BAGE 34, 250, 255, aaO), setzt voraus, daß der Schwerbehinderte über die gleiche Qualifikation wie der vom Arbeitgeber berücksichtigte Mitbewerber verfügt. Das trifft nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht zu; der von der Beklagten ausgewählte Techniker war danach für den anspruchsvollen Arbeitsplatz besser als der Kläger geeignet. Der Kläger überspannt die sich aus dem Schwerbehindertenrecht ergebenden Pflichten des Arbeitgebers, wenn er meint, die Beklagte habe ihm diesen höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten und ihn gleichzeitig für die damit verbundenen Tätigkeiten anlernen müssen.

V. Erfolglos wendet sich die Revision außerdem gegen die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu dem hilfsweise verlangten Arbeitsplatz in der Werkswache. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte den Mitarbeiter J. nur deshalb vorübergehend in diesen Tätigkeitsbereich übernommen, weil seine zwischenzeitlich erfolgte Rückversetzung in den Untertagebetrieb absehbar war. Hinsichtlich des Mitarbeiters G. hat die Beklagte lediglich die Zeit bis zu seinem Ausscheiden überbrückt. Die Beklagte hat keinen zusätzlichen Arbeitsplatz auf Dauer eingerichtet.

VI. Der Kläger hat die Kosten seiner erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

Ende der Entscheidung