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Verkündet am 19. Mai 2009

9 AZR 505/08

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krasshöfer, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner sowie die ehrenamtlichen Richter Furche und Hintloglou

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 24. April 2008 - 3 Sa 964/07 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche des Klägers aus seinem Altersteilzeitarbeitsverhältnis.

Der Kläger ist seit 1978 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Die Parteien sind hinsichtlich der Tarifverträge für die bayerische Metall- und Elektroindustrie tarifgebunden. Der Manteltarifvertrag für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie in der Fassung vom 24. Mai 2002, gültig ab 1. Juli 2002 (MTV), enthält in § 1 Ziff. 3 folgende Regelung zu seinem Geltungsbereich:

"3. Persönlich:

(I) Für alle kaufmännischen und technischen Angestellten sowie Meister, soweit für sie die in der Gruppeneinteilung dieses Vertrages aufgeführten Tätigkeitsmerkmale zutreffen, ferner für die kaufmännisch und technisch Auszubildenden.

(II) Nicht als Angestellte i.S. dieses Vertrages gelten:

...

d) sonstige Angestellte, deren Gehalt auf außertariflicher Grundlage über den Rahmen des höchsten Tarifsatzes der Gruppe VII um 25 v.H. hinausgehend geregelt ist."

In der Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV heißt es:

"Unter dem höchsten Tarifsatz der Gruppe VII ist das höchste Tarifgehalt der Gehaltstafel zu verstehen, der die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gem. § 3 Ziff. 1 Abs. (I) zugrunde liegt.

Bei einer abweichenden individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit wird das höchste Tarifgehalt nach der Formel gem. § 14 Ziff. 1 Abs. (II) LGRTV zugrunde gelegt."

§ 3 MTV lautet auszugsweise:

"1. (I) Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 35 Stunden."

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten teilte dem Kläger mit Schreiben vom 25. April 1988 mit, dass sie ihn mit Wirkung vom 1. Mai 1988 zum außertariflichen Mitarbeiter "ernenne". Sein Monatsgehalt betrug ab diesem Zeitpunkt 6.510,00 DM brutto. Zusätzlich erhielt er eine Erfolgsbeteiligung, für deren Berechnung ein Grundbetrag von 1.000,00 DM galt. Nach Ziff. 3.1 der Vertragsbestimmungen Mittlerer Führungskreis vom 1. April 1985 wird das Monatsgehalt individuell vereinbart. Mit ihm sind Überstunden abgegolten. Das Gehalt des Klägers setzt sich aus einem fixen Monatsgehalt und einer Erfolgsbeteiligung zusammen. Monatliches Fixeinkommen und variable Vergütung überstiegen seit Beginn des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses 125 % des Tarifgehalts der Gruppe VII der jeweiligen Tarifvereinbarung über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen in der bayerischen Metall- und Elektroindustrie (VergütungsTV). Im Jahr 2001 wurde bei der Beklagten "EVE" (Erfolgsorientiertes Variables Einkommen) eingeführt. Hierzu gab es zwischen der Beklagten und ihrem Gesamtbetriebsrat eine "Betriebsvereinbarung über die Grundsätze zur Umwandlung bestehender variabler Einkommensbestandteile in ein Erfolgsorientiertes Variables Einkommen (EVE)". Durch diese Betriebsvereinbarung wurden die bisherigen Beteiligungssysteme zu einem einheitlichen variablen Einkommen zusammengefasst. Am 25. Juni 2004 trat die "Betriebsvereinbarung performance" (Performance-BV 2004) in Kraft. Diese wurde am 22. März 2007 durch die "Betriebsvereinbarung Performance für Mitarbeiter im übertariflichen Kreis" (Performance-BV 2007) abgelöst. In der Performance-BV 2004 heißt es ua.:

"V. Vergütungsgrundsätze und freiwillige zusätzliche Leistungen

1. Vergütungsstruktur

Die FSC definiert das Einkommen der Mitarbeiter im übertariflichen Kreis als Jahreszieleinkommen.

Dieses setzt sich zusammen aus dem Zwölffachen des individuell vereinbarten monatlichen Fixeinkommens zuzüglich des Erfolgsorientierten Variablen Einkommens - EVE, dessen Wert auf Basis einer 100%igen Zielerfüllung vereinbart wird. Das Erfolgsorientierte Variable Einkommen ist geregelt in der Gesamtbetriebsvereinbarung EVE vom 05.06.2002 und den hierzu jährlich vereinbarten EVE-Richtlinien.

...

3. Grundsätze der Einkommenspflege

...

Für die FSC wird im übertariflichen Bereich jährlich ein Einstiegswert als Richtwert für das monatliche Vertragsgehalt festgelegt. Dieser Wert ergibt sich aus der Abstandsregelung des Manteltarifvertrages für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie.

Liegt das monatliche Vertragsgehalt eines Mitarbeiters unter dem Einstiegswert und entsprechen die Leistungen des Mitarbeiters den Erwartungen, wird grundsätzlich eine Anhebung des monatlichen Vertragsgehaltes auf den Einstiegswert vorgenommen. Eine derartige Anhebung greift zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der jeweiligen Tariferhöhung.

Das Aussetzen einer Einkommenserhöhung im Rahmen von performance oder die Unterschreitung des Einstiegswertes ist gegenüber dem Mitarbeiter seitens der Führungskraft zu begründen."

Die Performance-BV 2007 lautet, soweit maßgeblich, wie folgt:

"VII. Vergütungsgrundsätze im übertariflichen Kreis

...

2. Festlegung Mindesteinkommen

...

2.2. Mindest-Jahreszieleinkommen

Das bei der FSC geltende Mindest-Jahreszieleinkommen entspricht dem Zwölffachen des jeweils aktuellen Wertes, der sich aus der Abstandsregelung des Manteltarifvertrages für die Angestellten der bayerischen Metall- und Elektroindustrie ergibt."

Unter dem 19. Dezember 2003 schlossen die Parteien für die Zeit vom 1. Mai 2004 bis zum 30. April 2009 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell. Danach sollte die Arbeitszeit des Klägers während der Altersteilzeit die Hälfte seiner bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit betragen. Die Arbeitsphase sollte vom 1. Mai 2004 bis zum 31. Oktober 2006 dauern, die Freistellungsphase vom 1. November 2006 bis zum 30. April 2009. Für die Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses vereinbarten die Parteien ein Arbeitsentgelt entsprechend der reduzierten Arbeitszeit des Klägers. Die EVE-Leistung sollte der Kläger während der gesamten Laufzeit des Vertrags auf Teilzeitbasis erhalten. Es war geregelt, dass während der Arbeitsphase sein jeweiliger individueller Zielerfüllungsgrad auf seinen EVE-Zielbetrag angewendet wird. Während der Freistellungsphase sollte sein individueller durchschnittlicher Zielerfüllungsgrad der Arbeitsphase zur Berechnung des auszuzahlenden EVEBetrags herangezogen werden. Schließlich sollte sein Bruttoteilzeitarbeitsentgelt um 25 % aufgestockt werden.

Bis zum 31. Mai 2006 zahlte die Beklagte dem Kläger ein monatliches Fixeinkommen, das mindestens um 25 % über dem höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV lag. Ab dem 1. Juni 2006 zahlte die Beklagte an den Kläger ein Fixgehalt iHv. 2.536,50 Euro brutto/Monat und einen Aufstockungsbetrag iHv. 634,13 Euro brutto. Die zu diesem Monat erfolgte Tariferhöhung in Höhe von 3 % wurde nicht an die außertariflichen Angestellten weitergegeben. Hierzu heißt es in dem Schreiben der Beklagten vom 13. September 2006 an den Kläger ua.:

"Wie bereits in der Mitarbeiter-Information vom 24. Mai 2006 mitgeteilt, wurde der Orientierungswert für die diesjährige Performance-Runde im Rahmen der Zukunftssicherung auf 0 % gesetzt. In diesem Zusammenhang wurde auch deutlich gemacht, dass es insgesamt keine Gehaltserhöhungen für den ÜT-Bereich geben wird. Damit kommt auch die Anhebung des Einstiegswertes nicht zur Anwendung, unabhängig davon, wie die Leistungen der einzelnen Mitarbeiter bewertet werden."

Auch auf das EVE, das im Mai und November des jeweiligen Kalenderjahres ausgezahlt wird, wurde dem Kläger ein Aufstockungsbetrag von 25 % bezahlt. Der höchste Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV betrug ab 1. Juni 2006 4.302,00 Euro. Ab dem 1. Juni 2007 wurde dieser auf 4.478,00 Euro brutto erhöht. Auch diese Tariferhöhung wurde nicht an den Kläger weitergegeben.

Der Kläger verlangt für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis einschließlich Juli 2007 die Zahlung einer Altersteilzeitvergütung in Höhe der Hälfte der um 25 % erhöhten monatlichen Vergütung des für die Angestellten höchsten Tarifsatzes der Gehaltsgruppe VII des jeweils maßgeblichen VergütungsTV zuzüglich des entsprechend erhöhten Aufstockungsbetrags.

Er hat die Auffassung vertreten, sein monatliches Altersteilzeitgrundgehalt müsse der Höhe nach 25 % über dem höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV liegen. Dies ergebe sich aus § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV. Dabei handele es sich um eine tarifliche Abstandsklausel. Deren Auslegung ergebe, dass mit dem "Gehalt auf außertariflicher Grundlage" nur das monatliche Grundgehalt gemeint sei. Die EVE-Leistung dürfe nicht einbezogen werden. Sie müsse zusätzlich gezahlt werden. Entsprechend erhöhe sich auch der Aufstockungsbetrag. Zudem müsse sich die Tarifentgelterhöhung ab Juni 2007 auf sein monatliches Grundgehalt nebst Aufstockungsbetrag auch in der Freistellungsphase des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses auswirken.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.585,14 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 94,07 Euro seit dem 1. Juli 2006 sowie aus demselben Betrag fortlaufend jeweils zum Ersten eines Monats bis 1. Juni 2007 sowie weitere Zinsen in derselben Höhe aus 228,15 Euro seit 1. Juli 2007 und aus 228,15 Euro seit 1. August 2007 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, sie habe die Mindestabstandsklausel des § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV eingehalten, weil zum "Gehalt auf außertariflicher Grundlage" auch die EVE zähle.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Die Revision des Klägers ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung der eingeklagten Differenzbeträge in Höhe von 1.585,14 Euro brutto zuzüglich Zinsen.

I. Die vertraglichen Ansprüche aus Ziff. IV 1 a des Altersteilzeitarbeitsvertrags (Arbeitsentgelt entsprechend der reduzierten Arbeitszeit) und Ziff. IV 1 b (EVE-Leistungen auf Teilzeitbasis) hat die Beklagte im streitgegenständlichen Zeitraum erfüllt.

II. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, zur Wahrung der von ihr aufgrund vertraglicher Vereinbarung einzuhaltenden Mindestabstandsklausel aus § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV 125 % des jeweils maßgebenden monatlichen Tarifgehalts der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV zuzüglich des erhöhten Aufstockungsbetrags zu zahlen, denn entgegen der Auffassung des Klägers können die EVE-Leistungen für die geschuldete Wahrung des Mindestabstands berücksichtigt werden. Gezahltes monatliches Tarifgehalt und EVE-Leistungen überstiegen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts 125 % der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV.

1. § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV begründet einen Anspruch des Klägers als AT-Angestellter auf Einhaltung des Mindestabstands von 25 % zur Vergütung des höchsten Tarifsatzes der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV; denn die Beklagte hat sich verpflichtet, dem Kläger den ihm mit der "Ernennung" eingeräumten AT-Status zu erhalten.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe mit der "Ernennung" zum AT-Angestellten eine konstitutive arbeitsvertragliche Zusicherung des Status eines außertariflichen Angestellten mit allen Rechtsfolgen erhalten. Das beinhalte auch die Zusicherung der Zahlung eines der Tarifentwicklung und der tarifvertraglichen Abstandsklausel entsprechenden außertariflichen Gehalts. Das trifft im Ergebnis zu. Allerdings ist es entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht von Bedeutung, ob hierüber zwischen den Parteien kein Streit besteht. Die Parteien können nur Tatsachen unstreitig stellen, nicht aber Rechtsfragen. Maßgeblich ist vielmehr, ob sich nach verständiger Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen eine entsprechende Rechtsfolge ergibt.

b) Das Landesarbeitsgericht hat das "Ernennungsschreiben" der Rechtsvorgängerin der Beklagten und die darin in Bezug genommenen "Vertragsbestimmungen Mittlerer Führungskreis 1. April 1985" nicht ausgelegt. Der Senat kann sie dennoch selbst auslegen, weil es um die Auslegung von Vertragsurkunden geht und besondere Umstände des Einzelfalls, die der Auslegung eine bestimmte, der Beurteilung des Revisionsgerichts entzogene Richtung geben könnten, ausscheiden (vgl. BAG 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08 - Rn. 33, DB 2009, 1710).

c) Die Rechtsvorgängerin der Beklagten "ernannte" den Kläger mit Schreiben vom 25. April 1988 zum "außertariflichen Mitarbeiter". Gleichzeitig teilte sie ihm mit, dass anstelle der tarifvertraglichen Bestimmungen dieser Dienstvertrag einschließlich der beigefügten Vertragsbestimmungen Mittlerer Führungskreis trete. Danach erhält der Kläger ein vertraglich festgelegtes außertarifliches Monatsgehalt. Gemäß Ziff. 3.1 der Vertragsbestimmungen Mittlerer Führungskreis sollen damit Überstunden abgegolten sein. Hierdurch wurde für den Kläger hinreichend deutlich, dass er konstitutiv die Rechtsstellung eines AT-Angestellten erhalten sollte. Denn bei beiderseitiger Organisationszugehörigkeit nach § 4 Abs. 3 TVG darf zum Nachteil des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen nur abgewichen werden, wenn der Tarifvertrag keine Anwendung mehr findet. § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV setzt hierzu voraus, dass der Angestellte mindestens 25 % mehr verdient, als es dem höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV entspricht. Diese Mindestvergütung hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten dem Kläger mit der Ernennung zum AT-Angestellten angeboten (vgl. BAG 11. Februar 1998 - 5 AZR 126/97 - zu III 2 der Gründe). Der Kläger nahm dieses Angebot zumindest konkludent an.

2. Die Beklagte hat den Anspruch des Klägers auf Einhaltung des in der Abstandsklausel § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV bestimmten Mindestabstands von 25 % zum höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten wurde die Abstandsklausel in § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV nicht bereits durch die Zahlung des monatlichen Fixgehalts zuzüglich der Zahlung der Aufstockungsleistungen eingehalten.

aa) Da das höchste Tarifgehalt der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV ab 1. Juni 2006 4.302,00 Euro brutto betrug, stand dem Kläger unter Berücksichtigung der tariflichen Abstandsklausel ab diesem Monat ein monatliches Gehalt in Höhe von 2.612,00 Euro brutto zu (4.302,00 Euro + 25 % = 5.377,50 Euro brutto x 17 : 35 = 2.611,93 Euro brutto). Erhalten hat der Kläger ein monatliches Fixgehalt in Höhe von 2.536,50 Euro brutto zuzüglich Aufstockungsleistungen in Höhe von 634,13 Euro brutto. Mit dem sich daraus ergebenden Gesamtbetrag hat der Kläger zwar mehr erhalten, als ihm die Abstandsregelung in § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV garantieren will. Aufstockungsleistungen sind aber entgegen der Auffassung der Beklagten in die Berechnung des Gehalts auf außertariflicher Grundlage nach § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV nicht einzubeziehen.

bb) Aufstockungszahlungen gehören nach Sinn und Zweck der tariflichen Abstandsklausel nicht zum "Gehalt" iSd. § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV. Danach sollen Angestellten die tariflichen Leistungen trotz Tarifbindung nur entzogen werden dürfen, wenn sie ein im Verhältnis zum Tarifvertrag höheres Mindestgehalt erhalten. Deshalb können nur Entgelte für geleistete Arbeit miteinander verglichen werden. Denn der Tarifsatz für die höchste Tarifgruppe ist Entgelt in diesem Sinne. Demgegenüber unterscheidet der Altersteilzeitarbeitsvertrag in Ziff. IV 1 a zwischen monatlichem Arbeitsentgelt und dem Anspruch auf Aufstockung des Bruttoarbeitsentgelts nach Ziff. IV 2 in Höhe von 25 %. Die Aufstockungsleistungen des Arbeitgebers stehen nicht im unmittelbaren Austauschverhältnis. Sie sind keine Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung, sondern sollen die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers auch in der Altersteilzeit sichern (vgl. Senat 14. Oktober 2003 - 9 AZR 146/03 - zu I 3 b bb (3) der Gründe, BAGE 108, 94).

cc) Selbst wenn die Aufstockungsleistungen einzubeziehen wären, stimmte der Vergleichsmaßstab der Beklagten nicht. Es müssten dann sowohl für die außertarifliche Vergütung als auch für die tarifliche Vergütung die Aufstockungsleistungen berücksichtigt werden. Denn es ist für die Abstandsklausel entscheidend, ob der Kläger 125 % mehr Vergütung erhält, als ihm nach der höchsten Tarifgruppe zustehen würde. Diese Berücksichtigung von Aufstockungsleistungen verbietet aber § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV. Danach ist nur der höchste Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII maßgeblich.

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist "Gehalt auf außertariflicher Grundlage" iSd. § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV nicht nur das monatliche Fixgehalt. Es umfasst auch die EVE als variable leistungs- und erfolgsabhängige Zahlung.

aa) Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben zu haften. Soweit der Tarifwortlaut nicht unmissverständlich ist, ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm ermittelt werden können. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags, gegebenenfalls auch die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG 26. November 2003 - 4 ABR 54/02 - zu B II 2 b aa der Gründe, BAGE 109, 12).

bb) Dem Landesarbeitsgericht ist zunächst darin zuzustimmen, dass der Begriff "Gehalt" in § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV nicht eindeutig ist. Es kann sowohl ein monatliches Fixgehalt als auch das "für einen Monat zu zahlende Gesamtentgelt" inklusive etwaiger Zulagen gemeint sein.

(1) Die Tarifvertragsparteien haben den Begriff "Gehalt" nicht definiert. Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt der weitere Text des MTV auch nicht deutlich erkennen, wie die Tarifvertragsparteien den Begriff Gehalt verstanden haben. § 8 MTV, welcher einen Gehaltsausgleich für leistungsgeminderte Angestellte begründet, der aus der Differenz der jeweiligen Durchschnittsverdienste besteht, bezieht hierbei tarifliche Leistungszulagen und außertarifliche Zulagen ein, nicht jedoch Einmalzahlungen wie beispielsweise Gratifikationen und Tantiemen. Die Anmerkung zu § 13 Abschnitt B Ziff. 1 Lohn- und Gehaltsrahmentarifvertrag vom 24. Mai 2002 definiert das Gehalt der Angestellten ausdrücklich "einschließlich tariflicher und übertariflicher Zulagen". Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien unter "Gehalt" nicht notwendig die monatliche Grundvergütung verstehen, andererseits aber auch nicht unbegrenzt jede Variable mit einbeziehen. In diesen Vorschriften wurde zudem nur für ihren Anwendungsbereich festgelegt, was unter dem "Gehalt" zu verstehen ist. Ein einheitlicher Sprachgebrauch der Tarifvertragsparteien des Begriffs "Gehalt" ist deshalb nicht vorhanden.

(2) Allerdings haben die Tarifvertragsparteien den Begriff "Gehalt auf außertariflicher Grundlage" nicht auf den monatlich zu zahlenden höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV begrenzt. Dies ergibt sich daraus, dass das Gehalt "auf außertariflicher Grundlage" in Vergleich gesetzt wird zu dem "Tarifsatz der Gruppe VII", der durch die Anmerkung zu § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV als "das höchste Tarifgehalt der Gehaltstafel ..., der die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit gem. § 3 Ziff. 1 (I) zugrunde liegt", definiert wird. Demgegenüber enthält der Begriff "Gehalt auf außertariflicher Grundlage" schon nach dem Wortlaut keine auf den Monat bezogene Einschränkung.

(3) Zudem haben die Tarifvertragsparteien nicht verlangt, dass das Vergleichsgehalt des AT-Angestellten arbeitsvertraglich geregelt sein muss. Es reicht aus, wenn es auf "außertariflicher Grundlage" geregelt ist. Damit haben die Tarifvertragsparteien erkennbar vor allem auch Vergütungsregelungen in Betriebsvereinbarungen einbeziehen wollen. Dort sind in der Regel variable Vergütungen vereinbart. Dies folgt aus der Besonderheit der Rechtsverhältnisse von AT-Angestellten. In den Arbeitsverträgen von AT-Angestellten wird vielfach auf die Festlegung einer Arbeitszeit verzichtet oder bestimmt, dass sich diese nach den betrieblichen Erfordernissen richte. Besonders die letzte Formulierung macht deutlich, dass die Arbeitszeit des AT-Angestellten aufgabenorientiert ist (BAG 21. Juni 2000 - 4 AZR 793/98 - zu II 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 95, 133). Der AT-Angestellte erhält deshalb das monatliche Fixum und die variable Jahresvergütung nicht dafür, dass er eine bestimmte Arbeitszeitdauer tätig ist. Es wird von ihm erwartet, im Verhältnis zur tariflichen Arbeitszeit überobligatorisch zu arbeiten, um festgesetzte oder vereinbarte Ziele zu erreichen. Die Höhe der variablen Vergütung orientiert sich in der Regel auch am Grad der Zielerreichung und am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Diese Besonderheiten sind auch den Tarifvertragsparteien bekannt. Es kann deshalb ohne eindeutigen Wortlaut nicht davon ausgegangen werden, die Tarifvertragsparteien hätten trotz Einbeziehung von Vergütungsregelungen in Betriebsvereinbarungen variable Vergütungen vom Begriff des "Gehalts auf außertariflicher Grundlage" ausnehmen wollen.

(4) Schließlich sprechen Sinn und Zweck dafür, dass die Klausel in § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV dazu dienen soll, bezogen auf das gesamte tatsächlich erzielte Jahreseinkommen den Mindestabstand zu sichern.

Der eigentliche Zweck der Regelung, nämlich Kompensation für die Preisgabe tariflicher Ansprüche zu schaffen, spricht entgegen der Revision gerade dafür, variable Gehaltsbestandteile zu berücksichtigen. Wie das Landesarbeitsgericht zu Recht ausführte, ergibt sich der Kompensationsgedanke daraus, dass die Tarifvertragsparteien den außertariflichen Bereich nicht einfach an der Grenze des höchsten Tarifgehalts haben beginnen lassen, sondern erst mit einem Puffer von 25 %. Erst mit diesem Puffer ist der im AT-Status liegende Verzicht auf den tarifvertraglichen Schutz sachlich gerechtfertigt und vermittelbar. Dazu reicht es aus, wenn die Gehaltsleistungen eines Jahres auf den Monat umgerechnet den garantierten Abstand von 25 % einhalten.

(5) Dieser Auslegung steht nicht entgegen, dass das den Mindestabstand wahrende außertarifliche Gehalt nach § 1 Ziff. 3 (II) Buchst. d MTV "geregelt" sein muss. Damit soll sichergestellt werden, dass der künftige außertarifliche Angestellte bereits zu Beginn seiner neuen Stellung wissen muss, ob sich der Verlust der tariflichen Rechte für ihn lohnt. Das ist nur der Fall, wenn der tarifliche Mindestabstand vorab aufgrund außertariflicher Grundlage festgelegt wird. Die erforderliche Regelung hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten konkludent mit dem Kläger durch die "Ernennung" zum AT-Angestellten getroffen. Angesichts dieser vertraglichen Zusicherung des Mindestabstands ist es unerheblich, dass unter der Geltung von Ziff. V 3 Abs. 3 der Performance-BV 2004 der Arbeitgeber zur Leistungsreduzierung berechtigt war.

III. Die geltend gemachten Zahlungsansprüche des Klägers folgen nicht aus betrieblicher Übung.

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Dieses als Vertragsangebot zu wertende Verhalten des Arbeitgebers wird von den Arbeitnehmern durch widerspruchslose Inanspruchnahme der Leistung angenommen. Der Zugang der Annahmeerklärung ist gem. § 151 Satz 1 BGB entbehrlich. Durch die betriebliche Übung erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Eine betriebliche Übung ist für jeden Gegenstand vorstellbar, der arbeitsvertraglich in einer so allgemeinen Form geregelt werden kann. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist jedoch nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte (Senat 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 35 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 37).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, auch wenn die Beklagte dem Kläger und den anderen AT-Angestellten bis zum 31. Mai 2006 ein den tariflichen Mindestabstand wahrendes monatliches Fixeinkommen gezahlt habe, folge daraus nicht, dass die betreffenden Angestellten auf einen entsprechenden Bindungswillen auf unbestimmte Dauer hätten schließen können. Hierzu hätte es tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft, die die Annahme rechtfertigten, die Beklagte habe sich aus der Sicht der begünstigten Arbeitnehmer generell, über den Anlass der jeweils anstehenden oder geschehenen Tarifentgelterhöhung hinaus und voraussetzungslos, dh. ohne konkrete Überprüfung im Einzelfall, binden wollen, den 25 %-Abstand in Bezug auf das feste Monatsgehalt der AT-Angestellten zu gewähren. Dieses sei dem insoweit undeutlich gebliebenen Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen.

3. Das hält auch einer uneingeschränkten Prüfung durch das Revisionsgericht stand. Deshalb kann dahinstehen, ob für die Frage einer vertraglichen Einheitsregelung der für atypische Erklärungen geltende eingeschränkte Prüfungsmaßstab gilt oder sie einer uneingeschränkten revisionsrichterlichen Überprüfung unterliegt (Senat 20. Mai 2008 - 9 AZR 382/07 - Rn. 13, AP BGB § 307 Nr. 35 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 37; 22. Januar 2008 - 9 AZR 999/06 - Rn. 22, AP BBiG § 17 Nr. 7 = EzA BBiG § 10 Nr. 13).

Selbst wenn die Beklagte dem Kläger und anderen AT-Angestellten bis zum 31. Mai 2006 ein tatsächliches monatliches Fixgehalt gezahlt hätte, das einen mindestens 25 %igen Abstand zum höchsten Tarifsatz der Gehaltsgruppe VII VergütungsTV einhielt, folgt daraus keine betriebliche Übung. Sie vollzog lediglich ihre Verpflichtungen aus der Performance-BV 2004. Nach Ziff. V 3 Abs. 2 Performance-BV 2004 musste sie jährlich einen Einstiegswert als Richtwert für das monatliche Vertragsgehalt festlegen. Dieser Wert ergibt sich aus der tariflichen Abstandsregelung. Eine betriebliche Übung ist ausgeschlossen, wenn eine Rechtsgrundlage für die vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen besteht. Dann vollzieht er mit seiner Leistung nur diese Norm (BAG 16. Juni 2004 - 4 AZR 417/03 - zu II 2 c aa (1) der Gründe). Gemäß Ziff. V 3 Abs. 4 der Performance-BV 2004 war die Beklagte lediglich berechtigt, die Einkommenserhöhung auszusetzen. Dies teilte sie durch Mitarbeiter-Information vom 24. Mai 2006 auch mit und begründete das gegenüber dem Kläger im Schreiben vom 13. September 2006 mit dem enormen Kostendruck.

IV. Der Anspruch folgt für die Zeit ab dem 1. Juni 2007 nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

1. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage ebenso wie die sachfremde Differenzierung zwischen Gruppen von Arbeitnehmern. Eine Differenzierung ist sachfremd, wenn es für die unterschiedliche Behandlung keine billigenswerten Gründe gibt, wenn also bei einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise die Regelung als willkürlich anzusehen ist. Im Bereich der Vergütung gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz nur eingeschränkt, weil der Grundsatz der Vertragsfreiheit für individuell vereinbarte Löhne und Gehälter Vorrang hat. Das Gebot der Gleichbehandlung greift jedoch dann ein, wenn der Arbeitgeber Leistungen aufgrund einer generellen Regelung gewährt, insbesondere wenn er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt. Von einer solchen Regelung darf er Arbeitnehmer nur aus sachlichen Gründen ausschließen. Zunächst ist der Zweck der in Betracht kommenden Maßnahme zu ermitteln und danach zu beurteilen, ob der von der begünstigenden Maßnahme ausgeschlossene Personenkreis berechtigterweise außerhalb der allgemeinen Zweckrichtung steht (BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZR 74/08 - Rn. 15, AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 206 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 19).

Ist die unterschiedliche Behandlung nach dem Zweck der Leistung nicht gerechtfertigt, kann der benachteiligte Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Arbeitnehmer behandelt zu werden (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 35/08 - Rn. 15, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 281 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 24).

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Altersteilzeitarbeitnehmer im Blockmodell könne in der Freistellungsphase der Altersteilzeit nur die Entgelte beanspruchen, die er während der Arbeitsphase erarbeitet habe.

Deshalb verstoße es nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn Altersteilzeitarbeitnehmer nicht an der Tarifentwicklung während der Freistellungsphase teilnehmen würden.

3. Das Landesarbeitsgericht hat schon falsche Vergleichsgruppen gegenübergestellt. Der Kläger hat sich nicht darauf gestützt, Altersteilzeitarbeitnehmer in der Freistellungsphase würden gegenüber Altersteilzeitarbeitnehmern in der Arbeitsphase ungleich behandelt. Dies wäre auch kaum möglich, da er sich erst ab dem 1. November 2006 in der Freistellungsphase befand, die Tariferhöhung aber schon ab dem 1. Juni 2006 geltend macht. Der Kläger hat lediglich vorgetragen, in Vergütungsfragen dürften AT-Angestellte in Altersteilzeit gegenüber sonstigen AT-Angestellten nicht ungleich behandelt werden. Aus dem mit der Klageschrift vorgelegten Schreiben der Beklagten vom 13. September 2006 folgt jedoch, dass die Beklagte ab 1. Juni 2006 insgesamt die Gehaltserhöhungen für den "ÜT-Bereich" aussetzte.

B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

Ende der Entscheidung