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Hinweise des Senats: teilweise Parallelsachen Senat 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 -(führend), - 9 AZR 656/05 - (vorliegend)

9 AZR 656/05

Verkündet am 15. August 2006

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke, den Richter am Bundesarbeitsgericht Böck sowie die ehrenamtlichen Richter Bruse und Lang für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 4. August 2005 - 10 Sa 687/05 - aufgehoben, soweit es die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit ihrer Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) durch das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. Februar 2005 - 91 Ca 27363/04 - zurückgewiesen hat.

Insoweit wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 11. Februar 2005 - 91 Ca 27363/04 - abgeändert.

Es wird festgestellt, dass die Versetzung der Klägerin von der Oberfinanzdirektion Berlin/Finanzamt T zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) rechtswidrig ist.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Von Rechts wegen!

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Zuordnung der Klägerin zum 1 sog. Personalüberhang und ihre Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) des beklagten Landes.

Mit dem "Gesetz zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) (Stellenpoolgesetz-StPG)" vom 9. Dezember 2003 (GVBl. Berlin S. 589) (in Kraft getreten am 1. Januar 2004) bestimmte das beklagte Land das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) als eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde (§ 1 Abs. 1 Satz 1 StPG).

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 StPG werden dieser diejenigen Dienstkräfte unterstellt, deren Beschäftigung durch den Wegfall von Aufgaben oder die Verlagerung von Aufgaben auf andere Dienstkräfte in ihrer Dienstbehörde nicht mehr möglich ist. Nach § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG werden Personalüberhangkräfte zum Stellenpool versetzt. Als solche gelten nach § 1 Abs. 2 Satz 1 StPG Dienstkräfte, die von den Dienstbehörden oder Personalstellen dem Personalüberhang zugeordnet worden sind.

Am 30. August 1999 hatte das beklagte Land mit dem Hauptpersonalrat und 4den beim beklagten Land vertretenen Gewerkschaften eine "Gesamt-Vereinbarung über Auswirkungen der verwaltungsstrukturellen Reformen, ein Gesundheitsmanagement, den Umgang mit dem Personalüberhang und die Beschäftigungssicherung" (Verwaltungsreform- und Beschäftigungssicherungs-Vereinbarung 2000 - VBSV 2000) geschlossen. Diese Gesamt-Vereinbarung hatte eine Geltungsdauer bis 31. Dezember 2004.

Die Klägerin ist seit dem 1. September 1987 beim beklagten Land als Angestellte beschäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der BAT "unter Berücksichtigung der jeweils in Frage kommenden Sonderregelungen mit allen künftigen Änderungen und Ergänzungen" Anwendung. Die Klägerin war zuletzt als Angestellte in VergGr. VII der Anlage 1a zum BAT bei der Oberfinanzdirektion Berlin/Finanzamt T mit 3/4 der wöchentlichen Arbeitszeit beschäftigt.

Mit Schreiben vom 1. April 2003 ordnete die Oberfinanzdirektion Berlin die Klägerin dem Personalüberhang zu. In diesem Schreiben heißt es ua.:

"...

ich teile Ihnen hierdurch mit, dass Sie entweder auf der Grundlage Ihres Antrages oder des durchgeführten Auswahlverfahrens nach der 'Verwaltungsreform- und Beschäftigungssicherungsvereinbarung 2000' vom 30.08.1999 dem Personalüberhang zugeordnet worden sind.

Erforderliche Personalkosteneinsparungen werden durch Anbringung von kw-Vermerken an Stellen und Beschäftigungspositionen konkretisiert. Das Kürzel 'kw' steht hierbei für 'künftig wegfallend'. Ein derartiger Vermerk ist nunmehr auch an der Ihnen zugewiesenen Stelle angebracht worden. Nach § 47 Abs. 2 der Landeshaushaltsordnung ist der Inhaber einer Stelle mit kw-Vermerk bei Eignung in die nächste innerhalb der Berliner Verwaltung entsprechend besetzbare Stelle zu übernehmen. Ich habe Sie deshalb für die Aufnahme in die Personalmanagementliste der Personalagentur bei der Senatsverwaltung für Finanzen gemeldet.

Vorrangig werde ich bemüht sein, innerhalb der Steuerverwaltung des Landes Berlin wieder einen finanzierten Dienstposten für Sie bereitzustellen. Jedoch wird auch allen weiteren Verwaltungen des Landes Berlin die Möglichkeit gegeben, Ihnen ggf. vorhandene freie Stellen anzubieten. In diesem Fall sind Sie verpflichtet, der Einladung zu Vorstellungsgesprächen zu folgen."

Am 27. Januar 2004 widersprach die Klägerin schriftlich dieser Zuordnung zum Personalüberhang.

Mit Schreiben vom 5. März 2004 teilte die Oberfinanzdirektion Berlin der Klägerin mit:

"...

ich beabsichtige, Sie - nach vorheriger Beteiligung der maßgeblichen Gremien - zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) zu versetzen.

Wie Sie wissen, wurden Sie nach erfolgter Sozialauswahl dem Personalüberhang zugeordnet. Personalüberhangkräfte sind gem. § 1 Abs. 2 des Gesetzes zur Einrichtung eines Zentralen Personalüberhangmanagements (StPG) zum Zentralen Personalüberhangmanagement zu versetzen.

Das Zentrale Personalüberhangmanagement ist in erster Linie darum bemüht, den Personalüberhangkräften angemessene Stellen im Bereich des unmittelbaren Landesdienstes zu vermitteln. Sollte dies nicht möglich sein, so kommt auch eine Abordnung im Rahmen eines Übergangseinsatzes bei einer Dienststelle des Landes Berlin in Betracht. Im Übrigen ist mit Zustimmung der Personalüberhangkraft eine externe Vermittlung möglich.

Sie erhalten hiermit Gelegenheit, sich innerhalb von 2 Wochen zu der beabsichtigten Versetzung zu äußern und ggf. persönliche Gründe, die gegen eine Versetzung sprechen und hier bisher nicht bekannt sind, vorzubringen."

Die Klägerin schrieb daraufhin am 3. April 2004 an die Oberfinanzdirektion Berlin, sie erkläre sich mit ihrer Zuordnung zum Personalüberhang nicht einverstanden und werde keinen Versetzungsantrag stellen und einer Versetzung nicht zustimmen.

Am 10. Juni 2004 hörte die Oberfinanzdirektion Berlin die Frauenvertretung und den Personalrat des Finanzamtes T zur beabsichtigten Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement an. In diesem Anhörungsschreiben heißt es ua.:

"...

ich beabsichtige, die o.g. Dienstkraft zum Zentralen Personalüberhangmanagement zu versetzen.

Zum Stichtag 01.04.2004 ist o.G. nach erfolgter Sozialauswahl unter Berücksichtigung der Grundsätze der VBSV 2000 und ihrer Beteiligung bzw. Mitwirkung zum Personalüberhang zugeordnet worden.

Ich bitte, bei der beabsichtigten Maßnahme gem. § 99c Abs. 2 PersVG mitzuwirken."

Das Anhörungsschreiben ging dem Personalrat am 18. Juni 2004 zu.

Der Personalrat stimmte der Versetzung der Klägerin mit folgendem Schreiben vom 14. Juli 2004 nicht zu:

"...

Die Verwaltungsreform- und Beschäftigungssicherungs-Vereinbarung 2000 (VBSV 2000) vom 30. August 1999 wurde im Finanzamt T nicht vereinbarungsgemäß umgesetzt.

Dies haben die beiden Mitglieder des örtlichen Personalrats in der Paritätischen Kommission vorgetragen.

Das Finanzamt T ist insgesamt ein Leistungs- und Verantwortungszentrum (LuV). Dementsprechend hat die Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang im Rahmen der Sozialauswahl nach der VBSV 2000 ausschließlich für alle Beschäftigten in der Dienststelle zu erfolgen. Die Nichtzuordnung einzelner Abteilungen sieht die VBSV 2000 nicht vor.

Im Finanzamt T hat die Dienststellenleiterin jedoch den Veranlagungsbereich von vornherein bei der Sozialauswahl von Beschäftigten ausgeschlossen.

Eine Sozialauswahl nur aus einzelnen Abteilungen und beschränkt auf bestimmte Beschäftigungsgruppen dieser Abteilungen ist nach der VBSV 2000 nicht zulässig.

Somit fand die VBSV 2000 inhaltlich und sinngemäß im Finanzamt T keine Anwendung.

Weiterhin ist eine Versetzung in eine andere Dienstbehörde nur zulässig, wenn dort auch ein entsprechender Arbeitsplatz vorhanden ist. Bei einer virtuellen Dienstbehörde wie der Zentrale Stellenpool ist jedoch kein Arbeitsplatz vorhanden (§ 12 Abs. 2 BAT).

..."

Am 26. Juli 2004 teilte die Oberfinanzdirektion Berlin dem Personalrat schriftlich ua. mit, dass sie dessen Einwendungen zur Kenntnis genommen habe und gemäß § 84 Abs. 3 PersVG Berlin an der Versetzung festhalte, weil die Voraussetzungen für eine solche erfüllt seien.

Daraufhin versetzte die Oberfinanzdirektion Berlin die Klägerin mit Schreiben vom 26. Juli 2004 ab 1. August 2004 an das Zentrale Personalüberhangmanagement. Dieses ordnete die Klägerin zunächst wieder zurück an das Finanzamt T ab und dann am 2. September 2004 an das Sozialamt N .

Die Klägerin hält sowohl ihre Zuordnung zum Personalüberhang als auch ihre Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement für rechtsunwirksam.

Sie rügt ua. eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats und eine unrichtige Anwendung der VBSV 2000 bei der Zuordnung zum Personalüberhang. Insbesondere könne sich das beklagte Land nicht auf § 12 BAT als Grundlage für die Versetzung berufen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass ihre Zuordnung zum berlinweiten Personalüberhang rechtwidrig ist und dass die Versetzung von der Oberfinanzdirektion Berlin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) rechtswidrig ist.

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt. Es hält die Feststellungsklagen mangels eines Feststellungsinteresses für unzulässig. Im Übrigen sei beim Finanzamt T von den ursprünglich 2,25 Stellen der Wertigkeit IXb/VII BAT am 1. Januar 2003 auf Grund der Stellenstreichungen durch den Haushaltsgesetzgeber im Stellenplan nur noch eine Vollzeitstelle übrig geblieben. Nach den Regelungen der VBSV 2000 sei die Klägerin zutreffend dem Personalüberhang zugeordnet worden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, während das beklagte Land die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Ihre Versetzung von der Oberfinanzdirektion Berlin/Finanzamt T zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist rechtswidrig. Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Feststellungsklage gegen die Zuordnung zum Personalüberhang wendet, ist sie unbegründet.

I. Die Feststellungsklage gegen die Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist zulässig.

Es besteht ein Feststellungsinteresse an dieser Klage.

1. Nach § 256 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Zwar können nach § 256 Abs. 1 ZPO nur Rechtsverhältnisse Gegenstand einer Feststellungsklage sein, nicht bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses. Eine Feststellungsklage muss sich jedoch nicht notwendig auf das Rechtsverhältnis als Ganzes erstrecken. Sie kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr. vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen mwN).

a) Dies ist der Fall, wenn über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber unter Berufung auf sein Direktionsrecht getroffenen Maßnahme, zB eine Versetzung gestritten wird (st. Rspr. vgl. BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - aaO mwN).

b) Allerdings handelt es sich bei der mit Schreiben vom 26. Juli 2004 zum 1. August 2004 ausgesprochenen "Versetzung" der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) um keine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne.

Zwar bezeichnet der Berliner Landesgesetzgeber die Zuordnung eines Beschäftigten zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) als "Versetzung" (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 3 und 4, Abs. 3 und § 7 Nr. 1 StPG iVm. § 99c Abs. 2 Satz 2 und 3 PersVG Berlin), jedoch ist nicht davon auszugehen, dass durch das StPG ein besonderer arbeitsrechtlicher Versetzungsbegriff für den Fall der Zuordnung eines Beschäftigen von seiner bisherigen Dienstbehörde zum Stellenpool geschaffen werden sollte. Dafür fehlt es an Anhaltspunkten im StPG. Daher muss auch nicht geprüft werden, ob der Gesetzgeber des Landes Berlin zu einer solchen gesetzlichen Regelung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (konkurrierende Gesetzgebung) iVm. Art. 72 GG überhaupt berechtigt wäre.

Für eine Versetzung ist kennzeichnend der dauerhafte Wechsel auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers (BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen; 22. Januar 2004 - 1 AZR 495/01 - AP ZPO § 91a Nr. 25). Dem Versetzungsbegriff ist immanent, dass mit dem Wechsel auch eine Änderung des Tätigkeitsbereiches, dh. der Art, des Ortes oder des Umfanges der Tätigkeit verbunden ist (von Hoyningen-Huene NZA 1993, 145; Schaub/Linck ArbR-Hdb.

II. Aufl. § 45 Rn. 34; Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand Mai 2006 § 12 Rn. 4).

Mit der "Versetzung" eines Beschäftigten zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ändert sich noch nicht die Art, der Ort oder der Umfang seiner bisherigen Tätigkeit, wenn ihm mit dieser "Versetzung" nicht gleichzeitig eine andere Tätigkeit zugewiesen wird, sondern er auf seinem bisherigen Arbeitsplatz verbleibt. Das Bundesverwaltungsgericht (2. August 2005 - 6 P 11.04 - ZTR 2005, 606) hat die "Versetzung" der Personalüberhangkräfte zum Stellenpool gemäß § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG nicht als Versetzung iSd. einschlägigen Beamten- und Tarifrechts angesehen, weil diese Beschäftigten in dem Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) keine neue Tätigkeit zugewiesen erhalten und nicht an der Verwaltungstätigkeit dieser Dienststelle teilnehmen. Auch der Sechste Senat (BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - aaO) hat die "Versetzung" zum Stellenpool nicht ausdrücklich als Versetzung im arbeits- und tarifrechtlichen Sinne qualifiziert, sondern lediglich als "Maßnahme" bezeichnet, die eine "im Wege der Feststellungsklage überprüfbare Veränderung eines Rechtsverhältnisses" darstellt.

Auch wenn die "Versetzung" zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) keine Versetzung im arbeits- und tarifrechtlichen Sinne (§ 12 Abs. 1 BAT) darstellt, besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für die gegen diese "Versetzung" erhobene Feststellungsklage. Das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist eine der Senatsverwaltung für Finanzen nachgeordnete Behörde (§ 1 Abs. 1 StPG) und eine Dienststelle iSd. § 5 PersVG Berlin (§ 7 Nr. 2 Buchst. a StPG iVm. Nr. 9 der Anlage zum PersVG Berlin idF vom 9. Dezember 2003, GVBl. Berlin S. 590). Dort wurde der Klägerin kein Arbeitsplatz zugewiesen. Vielmehr wurde ihr mit Schreiben vom 26. Juli 2004 mit Wirkung vom 1. August 2004 die Versetzung zum Zentralen Personalüberhangmanagement erklärt und gleichzeitig mitgeteilt, dass sie "bis zu einer Entscheidung über ihren zukünftigen Einsatz" beim Finanzamt T weiterbeschäftigt werde.

Die Zuordnung zu der neuen Dienststelle Zentrales Personalüberhangmanagement (Stellenpool) berührt die Rechte und Pflichten der Klägerin aus ihrem Arbeitsverhältnis; es handelt sich nicht um eine nur unwesentliche Änderung der Arbeitsumstände der Klägerin, die keine Auswirkungen auf die vertraglichen Rechtsbeziehungen hat. Die "Versetzung" der Klägerin zum Stellenpool bewirkt in der Person der Klägerin eine Umorientierung. Diese ist schon deshalb erforderlich, weil die Klägerin nicht mehr in der gleichen Interessenlage wie vorher ist, sondern bemüht sein wird, wieder eine unbefristete Tätigkeit zu erhalten, wofür die Teilnahme an Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen notwendig sein kann (BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Für die Stellung der Klägerin kommt hinzu, dass mit ihrer "Versetzung" zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) eine Veränderung der Zuständigkeit des Personalrats eintritt. Durch § 7 StPG vom 9. Dezember 2003 (GVBl. Berlin S. 590) ist in das Personalvertretungsgesetz des Landes Berlin idF vom 14. Juli 1994 (GVBl. Berlin S. 337, 1995 S. 24), zuletzt geändert durch Gesetz von 26. Februar 2003 (GVBl. Berlin S. 118), der § 99c betreffend "Sondervorschriften für das Zentrale Personalüberhangmanagement (Stellenpool)" eingefügt worden. Nach § 99c Abs. 3 PersVG Berlin wirkt der Personalrat beim Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) bei Übergangseinsätzen nach § 3 StPG mit. Da die Klägerin zunächst an ihrer alten Dienststelle beim Finanzamt T verblieb und dann am 2. September 2004 zum Sozialamt N abgeordnet wurde, war auch eine Mitwirkung des Personalrats des Zentralen Personalüberhangmanagements (Stellenpool) erforderlich. Hierbei handelt es sich nicht um eine rein organisationsrechtliche Frage, die keine Auswirkung auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat. Die personelle Zusammensetzung eines anderen Personalrats als den, den die Klägerin mitgewählt hat, kann zu anderen Entscheidungen führen (BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

2. Die Klägerin hat auch ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Rechtmäßigkeit ihrer "Versetzung" zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool). Dieses ergibt sich zum einen daraus, dass sie Klarheit darüber haben muss, ob die vom Stellenpool ihr gegenüber ausgesprochenen Abordnungen von einer für sie zuständigen Dienststelle vorgenommen worden sind und zum anderen daraus, dass sie ein berechtigtes Interesse daran hat, alsbald zu erfahren, welcher Personalrat für sie zuständig ist und für welchen Personalrat sie künftig wahlberechtigt und wählbar ist.

II. Die Feststellungsklage ist auch begründet.

Die "Versetzung" der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) ist wegen Verstoßes gegen § 99c Abs. 2 Satz 2 iVm. § 84 Abs. 1 PersVG Berlin rechtsunwirksam.

1. § 99c Abs. 2 Satz 2 PersVG Berlin sieht die Mitwirkung des Personalrats der bisherigen Dienststelle bei der Versetzung von Personalüberhangkräften zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) vor. Nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin ist die beabsichtigte Maßnahme vor der Durchführung mit dem Ziele einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit der Personalvertretung zu erörtern, wenn diese an Entscheidungen mitwirkt.

2. Eine solche Erörterung mit der Personalvertretung hat vor der Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) mit Schreiben vom 26. Juli 2004 nicht stattgefunden.

a) § 84 Abs. 1 PersVG Berlin enthält keine Definition des Begriffes "Erörtern". Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch heißt "Erörtern": "Ausführlich und oft ins Einzelne gehend über einen noch nicht geklärten Sachverhalt sprechen, diskutieren" (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl.) und "eingehend besprechen, diskutieren, debattieren über" (Wahrig Deutsches Wörterbuch 7. Aufl.).

Daraus folgt, dass nach dem Sprachgebrauch "Erörtern" ein Gespräch zwischen den Beteiligten voraussetzt. Allein der Austausch gegensätzlicher schriftlicher Stellungnahmen genügt dem nicht. So wird auch in der Literatur für eine ordnungsgemäße "Erörterung" einer Entscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX mit der Schwerbehindertenvertretung oder einer Vertretung iSd. § 93 SGB IX "der Austausch der Argumente und Meinungen mit dem Ziel, zu einer Verständigung zu gelangen" (Großmann in GK-SGB IX Stand Juli 2006 § 81 Rn. 112) und die Führung eines Gesprächs, in dem die von der Vertretung "vorgetragenen Einwände erörtert werden" (Müller-Wenner in Müller-Wenner/Schorn SGB IX Teil 2 Schwerbehindertenrecht § 81 Rn. 23) verlangt.

Auch das Bundesarbeitsgericht geht in einer Reihe von Entscheidungen zu § 84 Abs. 1 PersVG Berlin entsprechenden Bestimmungen zumindest stillschweigend von der Notwendigkeit eines Gesprächs zwischen der Dienststellenleitung und der Personalvertretung aus, um dem Erfordernis einer "Erörterung" zu genügen.

So hat der Zweite Senat entschieden: "Wenn die streitige Änderungskündigung nicht der Zustimmung des Personalrats bedurfte, bedurfte sie jedenfalls seiner Mitwirkung. Für diesen Fall schreibt § 62 Abs. 10 Satz 1 PersVG M-V vor, die beabsichtigte Maßnahme sei vor Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung rechtzeitig und eingehend mit dem Personalrat zu erörtern ... Erhebt er jedoch wie hier fristgerecht Einwendungen, erfordert die Wirksamkeit der Beteiligung des Personalrats ... die Erörterung" (BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 65/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39).

Der Siebte Senat hat zu § 72 Abs. 1 BPersVG, der inhaltlich dem § 84 Abs. 1 BPersVG Berlin entspricht, entschieden: "Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich die Dienststelle des Klägers ... von einem Beauftragten bei der Erörterung der Kündigung vor dem Personalrat vertreten lassen oder sogar einen Beauftragten entsenden kann. Im vorliegenden Fall hat der Personalrat kein Gespräch mit dem Dienststellenleiter oder seinem ständigen Vertreter gewünscht ... Eine derartige Erörterung mit dem Dienststellenleiter ist nicht notwendig, wenn der Personalrat der Maßnahme ausdrücklich zustimmt ..." (BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 907/79 - BAGE 37, 387).

Auch in seiner Entscheidung vom 27. Februar 1987 (- 7 AZR 652/85 - BAGE 54, 215) geht der Siebte Senat davon aus, eine Erörterung iSv. § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 HPVG in der damals geltenden Fassung verlange ein Gespräch mit dem Personalrat. Anders kann folgende Formulierung des Senats nicht verstanden werden: "Danach konnte der Verwaltungsleiter wirksam nur mit der Führung der Vorverhandlungen bzw. Vorberatungen, nicht jedoch mit der Erörterung iSd. § 60 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 HPVG selbst beauftragt werden."

Zu § 72 Abs. 1 PersVG-DDR hat der Achte Senat entschieden: "Eine Erörterung der beabsichtigten Kündigung gem. § 72 Abs. 1 PersVG-DDR hat nicht stattgefunden. Die schriftliche Unterrichtung des Personalrats über die beabsichtigte Kündigung mit dem Ziel, den Mitwirkungsvorschriften zu genügen, die schriftlich begründete Ablehnung der Kündigung durch den Personalrat und die abschließende Mitteilung nach § 72 Abs. 3 PersVG-DDR stellen noch keine Erörterung dar. Zumindest hätte der Personalrat erklären müssen, er wolle die schriftliche Stellungnahme genügen lassen (BAG 18. Januar 1996 - 8 AZR 868/93 - und 29. August 1996 - 8 AZR 615/93 -).

Das Bundesverwaltungsgericht verlangt für eine "eingehende Erörterung mit dem Ziel der Verständigung" iSd. § 72 Abs. 1 BPersVG die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Position der jeweils anderen Seite. Mindestbestandteil bei einer Erörterung sei, dass es zu einem Informations- und/oder Gedankenaustausch kommen kann. So lasse sich allenfalls die schriftliche Antwort eines Personalrats auf eine ordnungsgemäße Unterrichtung von einer mitwirkungspflichtigen Maßnahme als mindestens notwendiger zweiter Akt einer schriftlichen Erörterung begreifen, jedoch nur dann, wenn der Personalrat dies so will und das auch zum Ausdruck bringt (BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349 mwN).

b) Eine nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin erforderliche mündliche Erörterung zwischen der Oberfinanzdirektion Berlin und dem Personalrat des Finanzamts T vor der "Versetzung" der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) war nicht erfolgt.

c) Eine solche Erörterung war vorliegend auch nicht entbehrlich.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann eine solche dann unterbleiben, wenn der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme dieser zustimmt oder die Maßnahme als gebilligt gilt, weil er innerhalb einer gesetzlichen Äußerungsfrist keine Stellungnahme abgegeben hat (BAG 3. Februar 1982 - 7 AZR 907/79 - BAGE 37, 387; 27. Februar 1987 - 7 AZR 652/85 -BAGE 54, 215; 14. Januar 1993 - 2 AZR 387/92 - AP ZA-Nato-Truppenstatut Art. 56 Nr. 15; 18. Januar 1996 - 8 AZR 868/93 -; 20. Januar 2000 - 2 AZR 65/99 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39) oder weil er auf eine Erörterung verzichtet hat, obwohl er Einwendungen erhoben hat (BAG 18. Januar 1996 - 8 AZR 868/93 -). Ob im Falle der Erhebung von Einwänden durch den Personalrat dieser darüber hinaus ausdrücklich oder zumindest konkludent eine Erörterung verlangen muss (in diesem Sinne könnten verstanden werden: BAG 18. Januar 1996 - 8 AZR 868/93 -; 29. August 1996 - 8 AZR 615/93 - und BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349), kann im Streitfalle dahinstehen.

bb) Die Mitteilung der Oberfinanzdirektion Berlin vom 10. Juni 2004 über die beabsichtigte "Versetzung" der Klägerin war dem Personalrat am 18. Juni 2004 zugegangen. Dieser hatte dieser Maßnahme am 14. Juli 2004 und damit innerhalb der für die "Versetzung" der Klägerin, die vor dem Inkrafttreten des StPG (1. Januar 2004) dem Personalüberhang zugeordnet worden war, geltenden vierwöchigen Äußerungsfrist des § 99c Abs. 2 Satz 3 PersVG Berlin die Zustimmung verweigert. Damit hat er der Versetzung nicht zugestimmt, was eine Erörterung entbehrlich gemacht hätte. Auf eine solche hat der Personalrat auch weder ausdrücklich noch stillschweigend verzichtet. Letzteres wäre dann der Fall, wenn der Personalrat zum Ausdruck gebracht hätte, er sehe die schriftliche Anhörung durch die Dienststelle und seine schriftlich mitgeteilten Einwände für die gesetzlich vorgeschriebene Erörterung als genügend an (BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349). Dazu bedarf es nach der Rechtsprechung des Achten Senats der Erklärung, er wolle die schriftlichen Stellungnahmen als Erörterung genügen lassen (BAG 18. Januar 1996 - 8 AZR 868/93 -; 29. August 1996 - 8 AZR 615/93 -). Der Zweite Senat geht sogar grundsätzlich vom Erfordernis einer Erörterung aus, wenn der Personalrat Einwendungen gegen eine personelle Einzelmaßnahme (dort: eine Kündigung) erhoben hat (BAG 20. Januar 2000 - 2 AZR 65/99 -AP KSchG 1969 § 2 Nr. 56 = EzA KSchG § 2 Nr. 39, zu § 62 Abs. 10 Satz 1 PersVG Mecklenburg-Vorpommern, der inhaltlich dem § 84 Abs. 1 PersVG Berlin entspricht).

Für die Annahme, der Personalrat habe zum Ausdruck gebracht, er sehe durch den erfolgten Schriftwechsel die gesetzlich vorgeschriebene Erörterung als erfolgt an, sind in der schriftlichen Zustimmungsverweigerung des Personalrats vom 14. Juli 2004 keine Anhaltspunkte ersichtlich. Vielmehr muss aus der Tatsache, dass der Personalrat das gesamte, vom Finanzamt T praktizierte Verfahren der Zuordnung von Beschäftigten zum Personalüberhang als gegen die VBSV 2000 verstoßend rügt, darauf geschlossen werden, dass über dieses Verfahren mit der Dienststellenleitung des Finanzamts zwecks Einigung über die konkrete Vorgehensweise eine eingehende Erörterung stattfinden sollte.

cc) Dass zwischen der Oberfinanzdirektion Berlin und dem Personalrat des Finanzamts T die Absprache bestand, eine Erörterung nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin solle auch im Falle eines Widerspruchs des Personalrats nur auf dessen ausdrücklichen Wunsch erfolgen, was zur Entbehrlichkeit einer Erörterung führen würde (BAG 5. Oktober 1995 - 2 AZR 909/94 - BAGE 81, 111 mwN), hat das beklagte Land nicht vorgetragen.

d) Auf diese Unwirksamkeitsgründe brauchte sich die Klägerin nicht im Einzelnen zu berufen. Wie sich aus dem Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils ergibt, hatte sie in erster Instanz die Ordnungsgemäßheit der Personalratsanhörung gerügt. Damit oblag dem beklagten Land die Darlegung der ordnungsgemäßen Beteiligung der Personalvertretung iSd. § 99c Abs. 2 BPersVG Berlin an der "Versetzung" der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool). Nur wenn sich aus dieser Darlegung schlüssig die Tatsachen für eine gesetzesgemäße Durchführung des Mitwirkungsverfahrens nach § 99c Abs. 2 iVm. § 84 PersVG Berlin ergäben, obläge es der Klägerin, konkret darzulegen, worin sie Fehler dieser Personalratsbeteiligung sieht (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Anhörungsverfahrens bei Kündigungen nach § 102 BetrVG: BAG 16. März 2000 - 2 AZR 75/99 - AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 114 = EzA BGB § 626 nF Nr. 179).

Da sich bereits auf Grund des Vorbringens des beklagten Landes eine wegen Verstoßes gegen § 84 PersVG Berlin fehlerhafte Beteiligung des Personalrats ergibt, brauchte die Klägerin sich im weiteren Verlauf ihres Rechtsstreits auf die Unwirksamkeit ihrer "Versetzung" zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) wegen nicht ordnungsgemäßer Beteiligung des Personalrats nicht mehr zu berufen.

3. Das Unterlassen einer Erörterung der beabsichtigten Versetzung der Klägerin zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) nach § 84 Abs. 1 PersVG Berlin führt zur Rechtsunwirksamkeit der Versetzung.

a) Zwar fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, welche Folgen die Verletzung des Mitwirkungsrechtes des Personalrats nach § 84 PersVG Berlin hat. So fehlt es insbesondere an einer dem § 108 Abs. 2 BPersVG entsprechenden Bestimmung, die auch für die Länder verbindlich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten für unwirksam erklärt, wenn die Personalvertretung nicht beteiligt worden ist.

b) Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, ein Verstoß gegen die das Mitwirkungsverfahren des Personalrats regelnden gesetzlichen Vorschriften habe keine unmittelbaren rechtlichen Auswirkungen auf die mitwirkungspflichtige personelle Maßnahme. Das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung hat seinen Sinn vor allem darin, dem Personalrat durch ein gesetzlich geregeltes Beteiligungsverfahren die Möglichkeit zu eröffnen, zu überprüfen, ob der Arbeitgeber bei der mitwirkungspflichtigen personellen Einzelmaßnahme zu Gunsten des betroffenen Beschäftigten die gesetzlichen, tariflichen oder innerdienstlichen Regelungen beachtet und ggf. eine dem Einzelfall gerecht werdende Interessenabwägung vorgenommen hat. Das Mitwirkungsrecht des Personalrats ist nicht ausschließlich ein der Personalvertretung zustehendes Recht, das keine Drittwirkungen zu Gunsten des von der mitwirkungspflichtigen Maßnahme betroffenen Beschäftigten hat. Deshalb muss sich auch dieser selbst auf die Verletzung des Mitwirkungsverfahrens berufen können, ohne dass der Personalrat seinerseits eine solche ausdrücklich geltend macht (so aber: Lorenzen/Gerhold BPersVG Stand Juli 2006 § 72 Rn. 40, die verlangen, dass der Personalrat eine Verletzung des Mitwirkungsverfahrens im Beschlussverfahren geltend macht. Bei Vorliegen einer solchen sei die Dienststelle dann verpflichtet, die personelle Einzelmaßnahme rückgängig zu machen). Wirkt sich die Verletzung des Mitwirkungsverfahrens unmittelbar auf die mitwirkungspflichtige personelle Einzelmaßnahme aus, so hat dies deren Rechtsunwirksamkeit zur Folge.

Es kann nicht angenommen werden, der Gesetzesgeber habe einen Verstoß gegen das Mitwirkungsrecht der Personalvertretung völlig sanktionslos lassen und damit letztlich die Befolgung des gesetzlichen Beteiligungsgesetzes in das Belieben des Arbeitgebers stellen wollen. Im Gegensatz zu § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX iVm. § 156 Abs. 1 Nr. 8 SGB IX, der einen Verstoß des Arbeitgebers gegen das Erörterungsgebot als Ordnungswidrigkeit wertet, enthalten die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder eine solche Bußgeldbewehrung nicht. Deshalb bleibt als Sanktion für Verstöße gegen das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsrecht nur die Unwirksamkeit der zu "erörternden" Maßnahme.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass eine ohne Anhörung oder Mitwirkung des Personalrats bei einem Beamten getroffene personelle Maßnahme als Verwaltungsakt des Dienstherrn rechtswidrig und damit anfechtbar ist, auch wenn die einschlägigen Personalvertretungsgesetze keine Bestimmungen enthalten, welche - anders als für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen - die Unwirksamkeit einer personellen Einzelmaßnahme vorsehen, die unter Verletzung der Anhörungs- bzw. Mitwirkungsrechte der Personalvertretung durch die Dienststelle getroffen worden ist (BVerwG 1. Dezember 1982 - 2 C 59.81 - BVerwGE 66, 291; 24. November 1983 - 2 C 9.82 - BVerwGE 68, 189). Würde die fehlende oder nicht ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats bei einer personellen Einzelmaßnahme nicht zu deren Unwirksamkeit führen, hätte ein vom beklagten Land nicht ordnungsgemäß durchgeführtes Mitwirkungsverfahren nach § 84 PersVG Berlin für Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern im Gegensatz zu Beamten keine rechtlichen Auswirkungen. Eine solche Ungleichbehandlung beabsichtigt § 84 PersVG Berlin nicht. Vielmehr lässt sich aus der Regelung des § 84 Abs. 4 Satz 1 PersVG Berlin die Unwirksamkeit der personellen Maßnahme ableiten. Diese Vorschrift ermächtigt die Dienststelle, bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen zu treffen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass vor einer endgültigen Entscheidung der Dienststelle das nach § 84 Abs. 1 bis Abs. 3 PersVG Berlin geregelte Verfahren - also auch die Erörterung, § 84 Abs. 1 PersVG Berlin - durchgeführt sein muss. Vorher sind keine Maßnahmen zulässig, außer es liegt eine Unaufschiebbarkeit der Maßnahme vor. Trifft demnach eine Dienststelle eine personelle Einzelmaßnahme endgültig, ohne die Mitwirkungsrechte des Personalrats beachtet zu haben und ohne dass Unaufschiebbarkeit gegeben ist, so verstößt sie gegen dieses gesetzliche Verbot. Dies hat die Nichtigkeit rechtsgeschäftlicher Maßnahmen zur Folge, § 134 BGB.

Dieses Ergebnis entspricht der herrschenden Meinung in der Literatur (Ballerstedt/Schleicher/Faber Bayerisches Personalvertretungsgesetz Stand August 2006 Art. 72 Rn. 126; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler BPersVG 5. Aufl. § 72 Rn. 2a; Dietz/Richardi BPersVG 2. Aufl. § 72 Rn. 52). Die vom Landesarbeitsgericht zitierte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 26. Oktober 1995 - 2 AZR 743/94 - AP BPersVG § 79 Nr. 8) ist nicht einschlägig. Dort hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass bei fehlender Beanstandung durch den Personalrat ein Anhörungsverfahren zu einer beabsichtigten Kündigung dann nicht fehlerhaft ist, wenn dieses Verfahren nicht durch den Dienststellenleiter, sondern einen Bevollmächtigten eingeleitet worden ist, auch wenn der Dienststellenleiter nicht verhindert war. Der Schutzzweck des § 79 Abs. 4 BPersVG erfordere keine Unwirksamkeit der Kündigung. Dieser Fall ist aber nicht mit dem vergleichbar, dass entgegen § 84 Abs. 1 PersVG Berlin die eingehende Erörterung einer beabsichtigten personellen Einzelmaßnahme mit dem Personalrat mit dem Ziele der Verständigung unterblieben ist, obwohl dieser Einwände gegen die beabsichtigte Maßnahme vorgebracht hatte.

III. Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf die Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der Zuordnung der Klägerin zum berlinweiten Personalüberhang richtet.

1. Es fehlt an einem Feststellungsinteresse für diese Klage.

a) Das Landesarbeitsgericht hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse mit der Begründung verneint, die Zuordnung zum Personalüberhang beruhe auf einer unternehmerischen Entscheidung, nämlich der Streichung der Planstelle durch den Haushaltsgesetzgeber. Erst im Falle einer darauf beruhenden personellen Maßnahme könne ein Teilrechtsverhältnis entstehen, hinsichtlich dessen ein Feststellungsinteresse gegeben sein könnte. Dies sei vorliegend nicht der Fall.

Im Ergebnis hält dies einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

b) Mit ihrem Antrag begehrt die Klägerin nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, das heißt einer durch den konkreten Sachverhalt auf Grund einer Rechtsnorm gegebenen Rechtsbeziehung einer Person zu einer anderen oder zu einem Rechtsgut. Das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis, nämlich das Arbeitsverhältnis, ist nicht im Streit, sondern nur die Zuordnung der Klägerin zum Personalüberhang. Hierbei handelt es sich nicht um ein Rechtsverhältnis, sondern um ein bloßes Element eines solchen. Die Zuordnung zum Personalüberhang ist eine abstrakte Rechtsfrage, die weder das Arbeitsverhältnis als solches noch hieraus folgende Ansprüche oder Rechte der Klägerin betrifft. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Maßnahme des Direktionsrechts, da weder der Arbeitsort noch die auszuübende Tätigkeit geändert wurden. Zunächst änderte sich für die Klägerin in ihrem Arbeitsverhältnis nichts. Erst wenn sie gemäß Abschnitt II Nr. 4 Abs. 2 VBSV 2000 aus ihrem Arbeitsgebiet herausgelöst und vorübergehend an anderer Stelle eingesetzt würde, wäre sie einer Maßnahme des Direktionsrechts des beklagten Landes ausgesetzt, deren Rechtmäßigkeit sie gerichtlich überprüfen lassen könnte. Solange sie von derartigen Maßnahmen nicht betroffen ist, entfaltet die Entscheidung der Oberfinanzdirektion Berlin/Finanzamt T , sie dem Personalüberhang zuzuordnen, keine Rechtswirkungen für ihr Arbeitsverhältnis (so auch BAG 27. Oktober 2005 - 6 AZR 123/05 - AP ZPO 1977 § 256 Nr. 90, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Daran ändert auch nichts, dass die dem Personalüberhang zugeordnete Klägerin damit rechnen muss, zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) "versetzt" zu werden. Zwar bestimmt § 1 Abs. 2 Satz 3 StPG: "Die Personalüberhangkräfte werden zum Zentralen Personalüberhangmanagement (Stellenpool) versetzt". Diese "Gefahr" einer Maßnahme mit rechtlichen Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin begründet jedoch allein schon deshalb kein Feststellungsinteresse, weil gesetzliche Voraussetzung für eine solche "Versetzung" die rechtmäßige Zuordnung der Klägerin zum Personalüberhang ist. Das heißt, im Rechtsstreit über die Rechtswirksamkeit einer solchen "Versetzung" muss inzidenter auch die Wirksamkeit der Zuordnung zum Personalüberhang geprüft werden, wenn nicht die "Versetzung" - wie im Streitfalle - bereits aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist.

Ob diese Rechtsprechung auch für Arbeitnehmer gilt, welche ab Inkrafttreten des StPG (am 1. Januar 2004) dem Personalüberhang zugeordnet werden, brauchte der Senat nicht zu entscheiden. Nach § 99c Abs. 2 Satz 1 PersVG Berlin, der durch § 7 StPG in das PersVG Berlin eingefügt worden ist, unterliegt ab diesem Zeitpunkt auch "die Zuordnung der Dienstkraft zum Personalüberhang" der Mitwirkung des Personalrats. Es wäre dann zu erwägen, ob nicht einem Arbeitnehmer, der zum Personalüberhang zugeordnet worden ist, die Möglichkeit eröffnet werden müsste, im Wege einer Feststellungsklage die Rechtsunwirksamkeit dieser Zuordnung wegen unterbliebener oder fehlerhafter Beteiligung des Personalrats geltend zu machen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 Satz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung