Judicialis Rechtsprechung

Die Beschwerde ist unzulässig.

1. Soweit die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) gegen den Einzelrichter des Finanzgerichts (FG), Richter am Finanzgericht X, Befangenheitsgründe geltend macht, muss sie sich § 128 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze (2.FGOÄndG) vom 19. Dezember 2000 (BGBl I 2000, 1757, BStBl I 2000, 1567) entgegengehalten lassen. Beschlüsse über die Ablehnung von Gerichtspersonen können danach nicht (mehr) mit der Beschwerde angefochten werden. Gemäß § 124 Abs. 2 FGO unterliegen dem Endurteil vorangegangene Entscheidungen, die nach den Vorschriften der FGO unanfechtbar sind, auch nicht der Beurteilung der Revision.

Ob und unter welchen Umständen der Bundesfinanzhof (BFH) die Rüge, das FG habe ein Ablehnungsgesuch unter Verstoß gegen § 51 FGO i.V.m. §§ 42 ff. der Zivilprozeßordnung (ZPO) zurückgewiesen, im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision dennoch als Verfahrensfehler zu berücksichtigen hat, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, dies komme nur in Betracht, wenn dem FG Willkür vorzuhalten ist und es deswegen mit seiner Entscheidung gegen das Verfahrensgrundrecht des gesetzlichen Richters (Art. 101 des Grundgesetzes --GG--) verstoßen hat (vgl. Ruban in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 128 Rz. 9, § 124 Rz. 3, § 119 Rz. 9, § 115 Rz. 88; Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 146 Rz. 6). Teilweise wird eine allgemeine Ahndung der unrechtmäßigen Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs im Beschwerde- oder Revisionsverfahren als Verfahrensfehler für möglich erachtet (vgl. G. Vollkommer, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2001, 1827; Spindler, Der Betrieb --DB-- 2001, 61, 63; Bilsdorfer, Betriebs-Berater --BB-- 2001, 753, 757; s. auch Betdrucks 14/4061, 12; BFH-Beschluss vom 25. November 1999 VII B 140/99, BFH/NV 2000, 589 zu ebenfalls unanfechtbaren prozessleitenden Verfügungen).

Der Senat braucht im Streitfall nicht zu entscheiden, welche Auffassung er für richtig hält. Denn die Rüge einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts infolge willkürlicher Zurückweisung des Befangenheitsgesuchs, die einen absoluten Revisionsgrund i.S. von § 119 Nr. 1 FGO nach sich ziehen könnte, hat die Klägerin nicht erhoben. Auf die behauptete Fehlerhaftigkeit der Zurückweisung kann die Klägerin sich nicht berufen, weil sie sich ausweislich des Protokolls über die durchgeführte mündliche Verhandlung und Zeugenvernehmung vor dem betreffenden, gemäß § 6 Abs. 1 FGO zum Einzelrichter bestimmten Richter am FG Dr. X in diese Verhandlung eingelassen und dort Anträge gestellt hat, ohne den ihr bekannten (und bereits zurückgewiesenen) Ablehnungsgrund erneut geltend zu machen und damit kundzutun, dass sie den Ablehnungsvorwurf ungeachtet der vorangegangenen Zurückweisung durch das FG aufrechterhält. Das wäre erforderlich gewesen, um den endgültigen Verlust des Ablehnungsrechts zu vermeiden (vgl. § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 43 ZPO).

Ein Beteiligter verliert sein Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, zwar nicht bereits dadurch, dass er unmittelbar nach negativer Bescheidung seines Ablehnungsgesuchs unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zur Sache verhandelt, wenn es ihm hierbei darum geht, prozessuale Nachteile in Gestalt eines Prozessurteils zu vermeiden (vgl. auch Kammergericht, Beschluss vom 16. Juni 1975 11 W 613/75, NJW 1975, 1842; Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 26. April 1993 12 W 17/93, Versicherungsrecht 1993, 1550; Bork in Stein/Jonas, Zivilprozeßordnung, 24. Aufl., § 43 Rz. 3; M. Vollkommer in Zöller, Zivilprozeßordnung, § 43 Rz. 6; Stöcker in Beermann, Steuerliches Verfahrensrecht, § 51 FGO Rz. 47; weiter gehend Feiber in Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, § 43 Rz. 7; Wieczorek, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, 2. Aufl., § 43 Anm. C). Da das Ablehnungsrecht im Ergebnis ein verzichtbares ist, muss diese Absicht, prozessualen Nachteilen entgehen zu wollen, jedoch ohne weiteres erkennbar sein. Bei einer mündlichen Verhandlung, die --wie im Streitfall knapp zwei Monate-- in zeitlichem Abstand nach der Zurückweisung des Ablehnungsantrages durch den Senat (Beschluss vom 3. Juli 2001) erfolgt, und überdies, nachdem zwischenzeitlich auch die Rückübertragung der Sache auf den Senat vom Einzelrichter abgelehnt worden ist, ist dies nicht ohne weiteres der Fall. Die rügelose Teilnahme an der Verhandlung und Zeugenvernehmung spricht dann vielmehr dafür, dass das ursprüngliche Ablehnungsgesuch nicht mehr aufrechterhalten werden soll. Der Umstand, dass der den Ablehnungsantrag zurückweisende Beschluss im weiteren Verfahren vor dem FG zugrunde zu legen ist und eine erneute sachliche Entscheidung über den verbeschiedenen Ablehnungsgrund verbietet (vgl. auch § 51 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 44 Abs. 4 ZPO), ändert daran nichts.

2. Soweit die Klägerin die Übertragung der Rechtssache auf den Einzelrichter beanstandet, ist sie auf § 6 Abs. 4 Satz 1 FGO zu verweisen. Der Zuweisungsbeschluss gemäß § 6 Abs. 1 FGO sowie der Beschluss gemäß § 6 Abs. 3 FGO, es bei der Übertragung zu belassen, sind danach ebenfalls unanfechtbar. Zwar soll es auch hier gleichwohl zulässig sein, die Revision darauf zu stützen, dass die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter "greifbar gesetzeswidrig" sei (BFH-Urteil vom 21. Oktober 1999 VII R 15/99, BFHE 190, 47, BStBl II 2000, 88). Dass es sich im Streitfall so verhielte, ist von der Klägerin indes nicht in der gemäß § 116 Abs. 3 FGO gebotenen Weise gerügt worden. Letztlich bezieht sie sich zur Stützung ihres Vorbringens zu diesem Punkt erneut nur auf die behauptete Befangenheitsbesorgnis. Wenn sie in diesem Zusammenhang Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend macht, ist ihr auch dies versagt. Da diese Rüge verzichtbar ist, musste sie bereits vor dem FG erhoben werden. Das ist nach Aktenlage nicht der Fall und wird auch nicht behauptet.

3. Soweit die Klägerin Verstöße gegen die Denkgesetze rügt, rügt sie die materiell-rechtliche Unrichtigkeit der angefochtenen Vorentscheidung. Darin mag ein tauglicher Revisionsgrund zu sehen sein, nicht jedoch ein tauglicher Beschwerdegrund gemäß § 115 Abs. 2 FGO.

4. Gleiches gilt im Ergebnis für das weitere Vorbringen der Klägerin. Das Vorbringen lässt eine grundsätzliche Bedeutung der aufgeworfenen Fragen nicht erkennen.

5. Schließlich ist die Klägerin auf das gegen sie ergangene Senatsurteil betreffend das vorangegangene Streitjahr 1986 vom 10. November 1998 I R 33/98 (BFH/NV 1999, 829) zu verweisen. Das FG ist zu Recht davon ausgegangen, dass die dortigen Entscheidungsgründe auch für die hier in Rede stehenden Streitjahre maßgebend sind. Insbesondere ergibt sich daraus, dass das FG von einer Angemessenheitsprüfung absehen durfte, nachdem es die Rohertragstantiemen bereits dem Grund nach als verdeckte Gewinnausschüttungen (§ 8 Abs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes) angesehen hat.

Ende der Entscheidung